TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE Nº. 02-1644

- I -
NARRATIVA

En fecha 25 de junio de 2002, la abogada Patricia Chomiak, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 86.836, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, apeló de la sentencia dictada el 24 de mayo de 2002, por el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JESÚS M. RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° 162.051, asistido por el abogado Clayton Barboza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30-312, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Oída la apelación en ambos efectos se remitió el expediente a esta Corte donde se dio por recibido el 19 de julio de 2002.

En fecha 25 de julio de 2002 se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

El 08 de agosto de 2002, la apoderada judicial de la parte apelante consignó el escrito de fundamentación a que alude el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha 18 de septiembre de 2002, comenzó la relación de la causa.

En fecha 01 de octubre de 2002, la parte querellante consignó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

El 02 de octubre de 2002, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual transcurrió inútilmente.

En fecha 15 de octubre de 2002, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes.

En fecha 6 de noviembre de 2002, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes, la Corte dejó constancia de que la parte querellante y la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital consignaron sus escritos de informes. En esta misma fecha se dijo “Vistos”.

Reconstituida la Corte por la incorporación del Magistrado CÉSAR J. HERNÁNDEZ B., se ratificó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

En fecha 03 de julio de 2001, el ciudadano JESÚS M. RAMÍREZ, interpuso ante el Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, querella funcionarial contra el Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, por medio de la cual expuso los siguientes alegatos:

Que, “en fecha 02 de marzo de 1997, ingres(ó) como funcionario fijo a prestar servicios en el Concejo del Municipio Libertador, desempeñando el cargo de Abogado Vocal, adscrito a la Comisión Consultiva y de Legislación”. Narró que, “en fecha 12 de enero de 2001, fu(é) sorprendido por la Coordinadora Dra. Morella Méndez, quien (le) notifica verbalmente el contenido del oficio N° 009, de fecha 10 de enero de 2001, emanado del Concejal Presidente de la Comisión Consultiva y de Legislación, ciudadano Carlos Herrera y dirigido al ciudadano Hugo González, Director de Personal de la Cámara Municipal, mediante el cual (lo) pone a la orden de la Dirección de Personal, (le) solicitaron abandonar el sitio de trabajo y (le) indicaron dirigir(se) a la Dirección de Personal”.

Ello así, señaló que “en virtud de este hecho, el Director de Personal, señor Hugo González, emitió una circular de fecha 16 de enero de 2001, mediante la cual notifica a todos los Jefes de las Unidades y Divisiones Administrativas adscritas a la Cámara Municipal, Sindicaturas y Juntas Parroquiales, que debido al reiterado envío de comunicaciones a ese Despacho donde cursa la expresión ´PONER A LA ORDEN DE PERSONAL´ a un determinado servidor público, (…) cumple con informarles que la referida expresión no corresponde ni está definida en ningún ordenamiento jurídico que regule la administración de personal y, que en tal sentido recomienda no hacer uso de esta figura, quedando entendido que cuando se remitan actos administrativos de efectos particulares, éstos se deben ajustar a las situaciones de hecho previstas en las normas que rigen la Administración de Personal Municipal”.

Alegó que, “mediante el Oficio N° 009 y la mencionada circular, queda totalmente claro y evidente que el acto administrativo contenido en el oficio N° 009 es írrito e ilegal, arbitrario y por tanto, nulo, tan es así que el propio Director de Personal así lo reconoce y confiesa en la referida circular”.

Señaló que, “en sesión ordinaria celebrada en el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital el día martes 16 de enero de 2001, Cuenta del día Comunicación N° DPL-143/2001 de fecha 12 de enero de 2001, suscrita por el Lic. Hugo González, Director de Personal de la Cámara Municipal, mediante la cual somete a consideración de este ayuntamiento la Remoción del ciudadano JESÚS RAMÍREZ (…) con fecha de vigencia a partir de su aprobación y que la remoción se fundamenta de acuerdo a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5° de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, en concordancia con el artículo 2 de la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación Municipal, publicada en Gaceta Municipal Extra 1640-A de fecha 10-01-97, la cual quedó aprobada (…); acuerdo éste que ejecutan mediante Notificación de Remoción que se (le) hiciera el 29-01-2001, signada con el N° DPL-162/2001 y Notificación de Retiro que se (le) hizo en fecha 20-03-2001 signada con el N° DPL-786/2001”.

Denunció la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “ya que se dicta un acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con el artículo 14 ordinal 4 de la Ordenanza Modificatoria sobre Procedimientos Administrativos”. En este orden de ideas esgrimió que, “la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal establece dos formas de retiro; la primera se encuentra en el artículo 76 que señala expresamente las causales, y no (se) encuentr(a) incurso en ninguna de éstas, la segunda se encuentra prevista en el artículo 88 referida a la destitución, (…) y tampoco (se) encuentr(a) incurso en ninguna de éstas”.

Por otra parte alegó que, “el acto de retiro lo fundamentan en el artículo 5° Parágrafo Único de la Ordenanza que rige el Sistema de Administración de Personal en el Municipio Libertador siendo esta norma inaplicable, ya que éste artículo establece en forma expresa cada uno de los cargos clasificados como de libre nombramiento y remoción, no encontrándose en el mismo la denominación Abogado Vocal”. Asimismo señaló que, “fundamenta la remoción y retiro en el artículo 2 de la Ordenanza Sobre Comisión Consultiva y de Legislación y en tal sentido la Administración obvia cual de los supuestos legales le ha aplicado, al no hacerlo así ello acarrea la Nulidad Absoluta del Acto por inmotivación contemplado en el ord 5° del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Denunció que los actos administrativos impugnados en el presente caso, “se encuentran viciados de Nulidad Absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que reputa absolutamente nulos los actos de la Administración cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal, lo cual en el presente caso lo determinan los artículos 49 ordinal 1 y 3 de la Constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 93 ejusdem, cercenando el derecho a la estabilidad que (le) consagra la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital”.

Reiteró que, “el cargo de Abogado Vocal no es de los contemplados expresamente en el artículo 4 de la Ordenanza Modificatoria Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, como de libre nombramiento y remoción (…)”. En este orden de ideas, señaló nuevamente que “el cargo de Abogado Vocal no es de los denominados de alto nivel o confianza, y prueba de ello es que no percibe cesta alimentaria correspondiente a funcionario de alto nivel sino que percibe es la correspondiente a funcionarios ubicados en la tabla 2. En el mismo orden de ideas el cargo de Abogado Vocal no ocupa un el elevado rango dentro de la estructura organizativa, así como tampoco tiene potestad decisoria o nivel de mando, ni autonomía alguna en el cumplimiento de sus funciones (…).”

Por las razones antes expuestas solicitó que, “se reconozca la nulidad del acto administrativo de remoción y Retiro contenido en las Notificaciones de Remoción y Retiro signadas DPL-162/2001 y DPL-786/2001 (…) emanadas de la Dirección del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, (…) y en consecuencia, se ordene (su) reincorporación al cargo que venía desempeñando, así como el pago de los salarios dejados de percibir (…) para este momento, con sus respectivos incrementos derivados de cualquier Decreto o Contrato Colectivo de Trabajo, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro (…) hasta la fecha de la sentencia definitiva en la presente querella, así como también bonos vacacionales, bonificación de fin de año a razón de 90 días por año, cesta alimentaria (…) y demás beneficios socio-económicos que puedan corresponder(le) conforme a la Legislación vigente”.

DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 24 de mayo de 2002, el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL declaró Con Lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JESÚS M. RAMÍREZ contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Para ello razonó de la siguiente manera:

En primer lugar concluyó que, “los abogados vocales de la Comisión Consultiva y de Legislación Municipal conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ordenanza Sobre Comisión Consultiva y de Legislación son funcionarios de libre nombramiento y remoción, competencia que le ha sido atribuida al Concejo del Municipio Libertador”.

Por otra parte observó que la remoción del querellante del cargo que venía desempeñando, “fue aprobada por el Concejo del Municipio Libertador en la sesión de fecha 16.01.2000 con fundamento en el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, en concordancia con el artículo 2 de la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación Municipal; con la misma fundamentación legal se hace la notificación de remoción del cargo al ciudadano Jesús Ramírez (…) con el añadido de que el cargo que desempeña es de confianza con arreglo a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza de carrera Administrativa, arriba aludida, en concordancia con el artículo 2 de la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación”.

Sin embargo, señaló que “en el oficio de fecha 20-03-2001, por el cual se le notifica al ciudadano Jesús Ramírez el retiro del cargo de Abogado Vocal de la Comisión Consultiva y de Legislación, se le señala lo siguiente:´… en virtud de que el cargo que ocupa es de libre nombramiento y remoción, en conformidad con el artículo 2 de la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación Municipal…´. De manera que, como se puede apreciar, en los textos referidos se ha producido modificación en la fundamentación legal de la remoción del Abogado Vocal Jesús Ramírez”.

Por otra parte, señaló que “independientemente de esto en el acto de remoción emanado del Concejo y en el acto de notificación de la remoción, se está utilizando como fundamentación legal dos instrumentos normativos, la Ordenanza de Carrera Administrativa y la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación, de donde se evidencia que en las citadas normas se contemplan supuestos distintos sin que la administración indique en cual situación específica se encuentra el funcionario, lo que acarrea la nulidad del acto de remoción por inmotivado y consecuencialmente la nulidad del retiro del funcionario Jesús Ramírez del cargo de Abogado Vocal”.

DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 08 de agosto de 2002, la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de fundamentación a la apelación, donde esgrimió los siguientes alegatos:

Que, “el a quo al dictar la sentencia, incurrió en el vicio de incongruencia del fallo, por no decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, puesto que al expresar en la sentencia que ´se considera inoficioso el análisis de los demás argumentos alegados por el querellante´, (los) lleva a plantear(se) si sólo valoró las pretensiones deducidas por el querellante, sin tomar en consideración lo opuesto en defensa a favor de (su) representado”. En tal sentido, denunció la violación del artículo 243, ordinal 5 y del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a la inmotivación del acto administrativo contenido en la Resolución N° DPL-162/2001 de fecha 17 de enero de 2001 emanado de la Dirección de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, contentivo de la remoción del querellante del cargo de Abogado Vocal, alegó que “en la notificación referida se puede apreciar la causa material, los motivos del acto así sea de manera sucinta, siendo ésta la prueba indubitable de que los hechos ocurrieron en realidad, es decir, que se dictó el acto en forma justificada; que existió causa para el ejercicio del poder jurídico actuado por la Administración en el caso concreto, así como también los fundamentos legales, y que el acto fue dictado por una autoridad competente, como lo es el Concejo del Municipio Libertador, evidenciándose el cumplimiento de la motivación del acto”.

Señaló además, “que el particular pudo enterarse oportuna y cabalmente de las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentó la administración su decisión y ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, lo cual puede inferirse del propio escrito interpuesto por el querellante basando su defensa en que él no detentaba un cargo de libre nombramiento y remoción “.

Denunció la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “no verificó en el antecedente administrativo que el querellante acudió ante la Junta de avenimiento, que conoció porque fue removido de su cargo, que los fundamentos legales en que se basó la remoción se refieren a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, cualidad ésta que no posee estabilidad y que dicha categoría obedece en un principio al poder discrecional de la administración”.

Por otra parte esgrimió que, “al declarar la nulidad del acto de remoción, expresó el a quo que consecuencialmente el de retiro es también nulo, con respecto a esto (señaló) que ha sido jurisprudencia reiterada de esta Corte que los actos de remoción y retiro son dos actos totalmente diferentes y no un acto complejo”. Ello así, alegó que “el acto administrativo de retiro no implica necesariamente un acto de remoción previo, es un acto independiente de aquél, por las características de uno u otro, por ello, si bien es cierto que hay ocasiones en que se encuentran vinculados en una relación de precedencia, pero no de causalidad, esa relación no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes a su destinatario”.

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 01 de octubre de 2002, el querellante consignó la contestación a la apelación formulada por la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual señaló lo siguiente:

En primer lugar, “ratific(a) totalmente el contenido del recurso de nulidad por (él) interpuesto contra los actos administrativos de efectos particulares contenidos en las comunicaciones DPL-162/2001 de fecha 17 de enero de 2001 y DPL-786/2001 de fecha 20 de marzo de 2001, suscritas por el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador”.

Ello así, y luego de transcribir parcialmente el fallo apelado, alegó que “se evidencia y comprueba plenamente que (le) fue cercenado el derecho al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente, por cuanto los actos administrativos se dictaron con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con el artículo 14, numeral 4° de la Ordenanza modificatoria sobre Procedimientos Administrativos”.

- II -
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

En primer lugar, aduce la parte apelante que el A-quo incurrió en el vicio de incongruencia, por cuanto, luego de declarar con lugar la presente querella por considerar que el acto administrativo contenido en la Resolución N° DPL-162/2001 de fecha 17 de enero de 2001 emanado de la Dirección de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, contentivo de la notificación de la remoción del querellante al cargo de Abogado Vocal, se encontraba inmotivado, señaló que sería inoficioso pronunciarse en relación a los demás argumentos esgrimidos por el querellante. Ello así, alegó que tal situación “(los) lleva a plantear(se) si sólo valoró las pretensiones deducidas por el querellante, sin tomar en consideración lo opuesto en defensa a favor de (su) representado”. En tal virtud, denunció la violación de los artículos 12 y 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, la Corte observa:

Una vez constatado el vicio de inmotivación presente en el acto contentivo de la remoción del querellante, el A-quo considero inútil entrar a analizar el resto de las denuncias esgrimidas por el querellante. Ello así, mal podría el A-quo analizar las defensas esgrimidas por la representación del Municipio Libertador en relación a vicios distintos a la inmotivación, puesto que, como antes se dijera, tales vicios no fueron estudiados por el Juzgador en primera instancia.

Ahora bien, en torno a la referida inmotivación, observa la Corte que la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital en el escrito de contestación a la querella presentado en primera instancia, negó la presencia de este vicio por cuanto adujo que el acto administrativo contentivo de la remoción del querellante “fue fundamentado en el Artículo 5, Parágrafo Único de la Ordenanza de Carrera Administrativa que rige el Sistema de Administración de Personal en el Municipio Libertador (…) en concordancia con el artículo 2 de la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación Municipal publicada en Gaceta Municipal Extra 1640-A de fecha 10-01-97”. Ello así, el A-quo expresamente señaló que “en el acto de la notificación de la remoción, se está utilizando como fundamentación legal dos instrumentos normativos, la Ordenanza de Carrera Administrativa y la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación, de donde se evidencia que en las citadas normas se contemplan supuestos distintos sin que la Administración indique en cual situación específica se encuentra el funcionario, lo que acarrea la nulidad del acto de remoción por inmotivado”.

Ello así, resulta evidente para esta Corte que el A-quo efectivamente tomó en cuenta los alegatos esgrimidos por el ente querellado en su escrito de contestación y con base a ello dictó su fallo, razón por la cual esta Corte considera que son improcedentes las infracciones invocadas, y así se declara.

En relación con el argumento referente a que el Tribunal A-quo violó el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez en sus decisiones debe atenerse a lo alegado y probado en autos, así como analizar y juzgar todas las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas, por cuanto “no verificó en el antecedente administrativo que el querellante acudió ante la Junta de avenimiento, que conoció porque fue removido de su cargo, que los fundamentos legales en que se basó la remoción se refieren a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, cualidad ésta que no posee estabilidad y que dicha categoría obedece en un principio al poder discrecional de la administración”, esta Alzada observa:

Para que dicho vicio produzca la nulidad del fallo, resulta menester que la prueba silenciada por el Juzgador sea relevante, de modo que el dispositivo se vería afectado, de no haberse omitido. En tal sentido, resulta forzoso para esta Corte apreciar la trascendencia de la prueba en cuestión.

Ello así, de la lectura del escrito presentado por el querellante ante la Junta de Avenimiento, se evidencia que el mismo sólo se limitó a contradecir su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se considera inmerso dentro de los supuestos legales que definen esta categoría. Sin embargo, ello no significa que el ciudadano JESÚS M. RAMÍREZ, conociere los fundamentos de hecho y la normativa jurídica en que se basó su remoción y posterior retiro, ni que por ello pudiera considerarse que el acto de remoción se encontraba suficientemente motivado como para no violentar los derechos constitucionales del recurrente. En consecuencia, esta Corte considera que, aun cuando el A-quo no realizó pronunciamiento expreso en relación al escrito presentado por el querellante ante la Junta de avenimiento, su decisión habría sido la misma, al no estar suficientemente probada en autos la efectiva motivación del acto administrativo contentivo de la remoción del ciudadano JESÚS M. RAMÍREZ; por lo tanto, resultaría inoficioso anular la recurrida por el denunciado vicio de silencio de pruebas. Así se declara.

Por otra parte, y a los fines de desvirtuar el vicio de inmotivación del acto administrativo contentivo de la notificación de la remoción del querellante que fuera observado por el A-quo, la parte apelante alegó que “en la notificación referida se puede apreciar la causa material, los motivos del acto así sea de manera sucinta (…)”. Ello así, se hace necesario para esta Corte realizar las siguientes consideraciones:

Los cargos correspondientes a la Administración Pública, se clasifican en cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción. Asimismo, los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y cargos de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de “alto nivel” viene dado tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. Por otra parte, la clasificación de un cargo como de “confianza” viene dado por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente.

Asimismo, cabe destacar que los funcionarios públicos igualmente se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Ello así, se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los otros, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Igualmente, es pertinente indicar que los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción se diferencian unos de otros, primordialmente, por los derechos que la normativa vigente establece como derechos exclusivos para los primeros, así como por los procedimientos que la Administración Pública, en su rol de empleador, debe cumplir a los fines de proceder legalmente al acto de remoción y consecuente retiro del cargo que desempeñan dichos funcionarios.

Ahora bien, constituye una carga para la Administración aportar las pruebas necesarias para que el órgano jurisdiccional constate si ciertamente los funcionarios ejercen las funciones inherentes a los cargos de alto nivel o de confianza y por ende pueden ser considerados funcionarios de libre nombramiento y remoción, o si, por el contrario son funcionarios de carrera. Asimismo, es criterio reiterado de esta Corte que para clasificar de libre nombramiento y remoción un cargo específico, no previsto en la ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando a cargo de quien alega lo contrario la obligación procesal de comprobar la existencia de la excepción.

Así, para probar que un funcionario es de confianza, es necesario que la Administración consigne el Registro de Información del Cargo del organismo correspondiente a los fines que el órgano jurisdiccional pueda conocer cuantitativa y cualitativamente las funciones ejercidas por los funcionarios, y así poder pronunciarse sobre dicha calificación. Igualmente, en relación a la necesidad de probar que determinado funcionario ocupa un cargo de “alto nivel”, esta Corte, en sentencia N° 425 de fecha 29 de marzo de 2002, señaló lo siguiente:

“en aquellos casos en que la Administración alega que un funcionario ocupaba un cargo de alto nivel (…) no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde teóricamente con el correspondiente dispositivo de la norma que le sirve de fundamento, sino, que le corresponde a la Administración la carga procesal de aportar durante el debate Judicial el Organigrama Estructural del ente querellado a los fines de verificar si efectivamente los funcionarios que ocupaban tales cargos, realizaban actividades de la Administración”.

En tal sentido, se hace necesario para esta Corte transcribir el acto administrativo contenido en la Resolución N° DPL-162/2001 de fecha 17 de enero de 2001 emanado de la Dirección de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, contentivo de la notificación de la remoción del querellante al cargo de Abogado Vocal, el cual señala lo siguiente:

República Bolivariana de Venezuela
Concejo del Municipio Libertador
Dirección de Personal
Oficina de Apoyo Legal

DPL-162/2001
CIUDADANO
JESÚS RAMÍREZ
V-162.051
PRESENTE
Re: Notificación de remoción.

Siguiendo instrucciones del honorable Concejo del Municipio Libertador del Distrito Federal, impartidas mediante acuerdo aprobado en sesión realizada en fecha 16/01/2001, actuación ésta efectuada en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 9 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, y en virtud de que el cargo que usted desempeña es de confianza con arreglo a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5° de la Referida Ordenanza (…) en concordancia con el artículo 2 de la Ordenanza Sobre Comisión Consultiva y de Legislación (…) y en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 66 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos vigente, me dirijo a usted a fin de notificarle su remoción del cargo ABOGADO VOCAL, código: 137, adscrito a la COMISIÓN PERMANENTE CONSULTIVA Y DE LEGISLACIÓN.
Asimismo, por cuanto posee usted la condición de funcionario de carrera ocupando un cargo de confianza, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, pasa usted a situación de disponibilidad durante el lapso de un mes (…).
De considerar usted que el acto administrativo de remoción afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, cumplo en informarle que de acuerdo a lo establecido en el artículo 23 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, deberá agotar previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, dentro de los 15 días hábiles siguientes a su notificación (…).
Contra las decisiones de la Junta de Avenimiento a los fines de agotar la vía administrativa, deberá interponerse recurso jerárquico por ante la Cámara Municipal, en un plazo de los 15 días hábiles siguientes (…)
Igualmente, agotada la vía administrativa es recurrible ante los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en un plazo de 6 meses contados a partir de su notificación.
Notificación que hago para su debido conocimiento y demás fines legales consiguientes.

Atentamente
(firma ilegible)
HUGO GONZALEZ
DIRECTOR DE PERSONAL
CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR
DISTRITO CAPITAL.

En tal sentido, y en relación a la remoción de un empleado público que ejerza cargos de libre nombramiento y remoción, esta Corte en sentencia N° 909 de fecha 15 de mayo de 2001, señaló:

“… no es suficiente que la Administración mencione en el acto de remoción funciones que harían subsumible el cargo ejercido por el funcionario en alguno de los casos previstos en dicho Decreto, sino es necesario que pruebe que el funcionario removido desempeñaba efectivamente alguna de las funciones allí previstas. Tal labor probatoria y de motivación resultaba imprescindible no sólo para permitir al funcionario, el ejercicio del derecho a la defensa al atacar el acto, sino fundamentalmente para permitir al Sentenciador la labor de confrontación entre el supuesto fáctico descrito en el Registro de Información del Cargo y en la motivación del Acto”.

En atención al criterio parcialmente transcrito, esta Corte observa:

Que en el acto de remoción no se hace mención alguna a las funciones ejercidas por el querellante, que lo harían subsumible en la categoría de funcionario de libre nombramiento y remoción establecido en la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación Municipal.

Que la Administración no aportó medio de prueba alguna que permitiera determinar si el querellante efectivamente desempeñaba alguna de las funciones inherentes al cargo de libre nombramiento y remoción que le fuera atribuido.

Por todo lo anterior, estima esta Corte -tal y como fuera señalado por el A quo en sentencia de fecha 24 de mayo de 2002- que el acto administrativo contenido en la Resolución N° DPL-162/2001, emanada de la Dirección de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 17 de enero de 2001, contentivo a su vez de la remoción del ciudadano JESÚS M. RAMÍREZ, adolece del vicio de inmotivación contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, visto que el mencionado acto no contiene las razones de hecho que lo fundamentan, considera esta Corte que fue violado igualmente el derecho a la defensa del mencionado ciudadano. En efecto, dicho acto no contiene los fundamentos de naturaleza fáctica, ya que no se señalan las razones de hecho por las cuales el cargo, como las funciones que efectivamente realizaba el querellante deban considerarse de confianza.

En este mismo sentido, observa la Corte que de la lectura del acto administrativo contentivo de la remoción del querellante, se evidencia que la misma se encuentra fundamentada en dos instrumentos normativos, como son la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Libertador del Distrito Capital, y la Ordenanza sobre Comisión Consultiva y de Legislación de la referida entidad. Ahora bien, de la lectura de los citados preceptos se evidencia que en los mismos se contemplan supuestos de hecho distintos, sin que el referido acto administrativo especifique la situación en que se encuentra el querellante. Ello así, comparte esta Corte el criterio establecido por el A-quo al establecer que tales circunstancias llevan aparejada la violación del derecho a la defensa del querellante. Así se decide.

En consecuencia, debe esta Corte ratificar la sentencia dictada por el A-quo y así se decide.

Por último, visto que el A-quo al declarar la nulidad del acto administrativo contentivo de la notificación de la remoción del querellante al cargo que venía desempeñando, consecuencialmente declaró la nulidad del retiro, la parte apelante esgrimió que “el acto administrativo de retiro no implica necesariamente un acto de remoción previo, es un acto independiente de aquél, por las características e uno u otro, por ello, si bien es cierto que hay ocasiones en que se encuentran vinculados en una relación de procedencia, esa relación no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios distintos”.

En relación a la diferencia y consecuente independencia de los asctos administrativos de remoción y de retiro, esta Corte en sentencia N° 293 de fecha 14 de marzo de 2001, señaló:

“… así pues, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo, pero no del organismo, y como consecuencia de ello, el servidor público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. El acto de retiro en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello, corresponde el liquidar al funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
Por otra parte, en los casos de remoción y de retiro los procedimientos administrativos son distintos. La remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción. En cambio, para que el retiro sea valido, debe haberse producido en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción, y en segundo lugar deben haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera.
Además, es importante destacar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo”.

En tal sentido, observa esta Corte que tratándose de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo denominado de libre nombramiento y remoción, el acto de remoción es previo al de retiro, por cuanto los funcionarios de carrera pasan a disponibilidad y sólo se procede a su retiro cuando resultan infructuosas las gestiones reubicatorias. Ello así, debe entenderse que en casos como el presente el retiro del funcionario no es sino una consecuencia de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias practicadas en virtud de la remoción previa del querellante; razón por la cual, al declararse nulo el acto por medio del cual se le notifica al querellante la remoción del cargo de Abogado Vocal adscrito a la Comisión Consultiva y de Legislación Municipal del Concejo Municipal del Distrito Capital, mal podría considerarse válido el acto que surge como consecuencia de aquél, cual es el posterior acto de retiro. En consecuencia, considera esta Corte, tal y como fuera señalado por el A-quo, que la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° DPL-162/2001 de fecha 17 de enero de 2001 emanado de la Dirección de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, contentivo de la notificación de la remoción del querellante al cargo de Abogado Vocal, acarrea la consecuente nulidad del acto de retiro, y así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada Patricia Chomiak, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador contra la sentencia dictada por el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL en fecha 24 de mayo de 2002, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta por el ciudadano JESÚS M. RAMÍREZ, asistido del abogado Clayton Barboza, antes identificados, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2.- Se RATIFICA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, dejándose copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ________________ del año dos mil dos (2002). Años: 192º de la Independencia y 143º de la Federación.
El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente

MAGISTRADOS:

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO

CÉSAR J. HERNÁNDEZ B.

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

EXP. Nº 02-1644
JCAB.-