TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N° 02-1660

- I -
NARRATIVA

En fecha 25 de junio de 2002, la abogada Judith Luces Tenia, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 82. 094, actuando con el carácter de SUSTITUTA DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, apeló de la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 3 de abril de 2002, en la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el abogado Tomás Enrique Guardia Chacón, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 1988, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana NERY MARGARITA GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 649.092, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

Oída la apelación en ambos efectos se remitió el presente expediente a esta Corte donde se dio por recibido el 22 de julio de 2002.

En fecha 25 de julio de 2002, se dio cuenta y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA a los fines de que esta Corte decida sobre la apelación en referencia. En esta misma fecha se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 18 de septiembre de 2002 comenzó la relación de la causa, asimismo en esta misma fecha la abogada Judith Luces Tenia, en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República consignó escrito de fundamentación a la apelación al que alude el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Durante el lapso probatorio no hubo actuación de las partes.

En fecha 15 de octubre de 2002, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviese lugar el acto de informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha 6 de noviembre de 2002, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes se dejó constancia que ninguna de las partes presentó escrito de informes. En la misma oportunidad se dijo “Vistos”.

En fecha 7 de noviembre de 2002, se pasó el presente expediente al Magistrado Ponente.

Reconstituida la Corte en virtud de la incorporación del Magistrado CÉSAR J. HÉRNANDEZ B., esta Corte ratificó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA.

Realizado del estudio del expediente se pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

En el escrito libelar la parte querellante expuso lo siguiente:

Que su representada prestó servicios para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como Técnico Radiólogo, en el Hospital Clínico “Santa Ana”, de forma ininterrumpida desde el año de 1993 hasta el 23 de octubre de 1997, fecha esta en la cual recibió comunicación emanada del Director de la Clínica Maternidad “Santa Ana” Dr. Féliz A. Martínez donde se le manifestó que, en virtud de que los cargos vacantes se encuentran congelados se ha decidido “prescindir de sus servicios”.

Que “basta con examinar los recibos de los pagos que se le han hecho en el pasado, de los cuales se deduce que laboró mucho antes del año de 1993, pero no interrumpidamente”.

Que el cargo que desempeñaba su representada era el de Técnico Radiólogo en la Clínica “Santa Ana”, con lo cual su mandante suplía a los funcionarios que por razones de salud o de permiso no podían acudir normalmente a su trabajo.

Que en virtud de todos los cargos que fueron desempeñados por su representada “…ésta ha estado tramitando su nombramiento en forma definitiva, por intermedio de las autoridades de la Maternidad Clínica ‘Santa Ana’, y fue así como se produjo un dictamen de la Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, favorable a su mandante”.

Que el acto donde se decide “prescindir de sus servicios” es un artificio para colocar en el puesto que venía ocupando a otra persona en perjuicio de su poderdante quien en virtud de su “…permanencia y trabajo en dicho cargo se ha ganado durante años el derecho a ser nombrado en forma definitiva como Técnico Radiólogo de esa dependencia”.

Que la decisión contenida en el oficio sin número de fecha 23 de octubre de 1997, objeto de la presente querella, es “…arbitraria, ilegal abusiva, porque dicho funcionario no tiene las funciones de nombrar, remover o decidir simplemente prescindir de los servicios de alguna persona que se encuentra desempeñando un cargo en esa Institución, pues quien tiene esas facultades es el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través de la Dirección de Personal, por lo que la referida decisión es nula e ineficaz, por carecer el mencionado Director de la Clínica ‘Santa Ana’, de competencia para ello”.

Que el artículo 36 de la Ley de la Carrera Administrativa en concordancia con el artículo 140 del Reglamento General de la mencionada Ley establece que “…transcurridos seis (6) meses, desde que una persona se encuentra en el desempeño de un cargo que lo ejerza provisionalmente, y no fuere revocado, removido o separado del mismo, se considera que el nombramiento tiene carácter definitivo”.

En virtud de lo anteriormente expuesto solicitaron la nulidad del oficio N° s/n de fecha 23 de octubre de 1997, emitido por el Director de la Clínica “Santa Ana”, donde le manifiesta a su representada que se ha resuelto prescindir de sus servicios como Técnico Radiólogo.

A su vez solicitaron que “…se reincorpore a su mandante al mismo cargo que desempeñaba cuando fue ‘retirada’ arbitraria e ilegalmente, con el pago de los sueldos dejados de devengar desde su inconstitucional retiro hasta la reincorporación real y efectiva a dicho cargo, tomando en cuenta las variaciones y demás beneficios laborales que hubiera recibido si no hubiera sido retirada como efectivamente lo fue”. Así como el pago de los intereses correspondientes de acuerdo a las tasas que al efecto fija el Banco Central de Venezuela, que se calculará mediante una experticia complementaria del fallo.

DEL FALLO APELADO

En fecha 3 de abril de 2002, el Tribunal de la Carrera Administrativa dictó sentencia en la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la ciudadana NERY MARGARITA GARCÍA, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Fundamentó su fallo de la siguiente manera:

Que “…del contenido de los autos se observa que la querellante, ocupó el cargo de Radiólogo en la Clínica Santa Ana, supliendo vacantes, las cuales se prolongaron en el tiempo. Consta igualmente en autos, que se hicieron varias gestiones para su nombramiento como personal fijo, sin que ellas se materializaran. Así mismo, carece en autos comunicaciones relativas a su cumplimiento en el trabajo, pero ciertamente, no existe sanción alguna”.

Agrega que, “El acto que se impugna (folio 46) está suscrito por el Director de la Clínica Santa Ana. Esta claro que, independientemente, de la condición en que prestaba el servicio la querellante, el Director no es la autoridad competente para remover o retirar a quien esté en ejercicio de un cargo”.

En tal consideración agregó que, “habida cuenta que la querellante se contrae a pedir la nulidad del referido cargo y la reincorporación al servicio, este Tribunal considera que dicho acto deviene en un acto nulo por incompetencia de quien lo dictara. Ello trae como consecuencia, la reincorporación al mismo, con el pago de los sueldos dejados de percibir, con las variaciones que hubieren en el mismo, esto es, actualizadas, hasta la reincorporación.
Se niegan los demás pedimentos por genéricos e indeterminados”.

DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 18 de septiembre de 2002 la abogada Judith Luces Tenia en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República presentó escrito de fundamentación a la apelación lo cual hizo en los términos siguientes:

Que la parte querellada alegó en el escrito de contestación a la querella lo siguiente:

Que en ningún momento se retiró o removió del cargo a la querellante por cuanto la mencionada ciudadana se encontraba cubriendo ausencias temporales a los titulares de los cargos adscritos al mencionado Centro por razones de vacaciones, reposos y permisos.

Que “dentro de las funciones de los directores de los Centros y Hospitales adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, está el de solventar las necesidades tanto financieras como de Recursos Humanos, es decir, aquellos actos de mero trámite que faciliten el desenvolvimiento para un mejor servicio de los citados Centros como por ejemplo las suplencias temporales, solicitar calificaciones de despidos en las Inspectorias del Trabajo, entre otras. Dicha competencia está atribuida a los Directores de Centros y Hospitales según el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

Que el A quo erró al declarar parcialmente con lugar la querella, por considerar que el Director no era la autoridad competente para dictar el acto impugnado, ya que la querellante no tenía la cualidad de funcionaria de carrera de conformidad con lo establecido en los artículos 3 y 34 de la Ley de Carrera Administrativa, por tanto mal podía aplicársele una remoción y retiro puesto que esta nunca ingresó a la Administración. Por tanto, el Sentenciador incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, ya que no cumplió con el requisito de exhaustividad ni con el de congruencia, viciando y haciendo nula la sentencia apelada.

Que el A quo “al ignorar u omitir que la precitada ciudadana no era un funcionario de carrera incurrió en violación de Ley, procuró la inmotivación del fallo, que consiste en el desconocimiento de manera absoluta de la norma jurídica y la falta de expresión de los motivos de hecho y de derecho de la decisión; aplicó el derecho pero en forma errada y con ello hace igualmente nula la sentencia conforme al artículo 244 del Código de Procedimiento Civil”.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación ejercida por la sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada el 3 de abril de 2002, por el Tribunal de la Carrera Administrativa. Al respecto observa:

La presente apelación tiene por objeto contradecir el carácter de funcionario de carrera que alega la parte apelante, le fue atribuido a la querellante al considerar que el acto fue dictado por un funcionario incompetente, ya que la querellante no tenía tal condición de conformidad con los artículos 3 y 34 de la Ley de Carrera Administrativa, de allí que mal podía aplicársele una remoción y retiro ya que nunca ingresó a la Administración.

En este sentido, vale destacar que el A quo expresó que, “independientemente de la condición en que prestaba el servicio la querellante, el Director no es la autoridad competente para remover o retirar a quien esté en ejercicio de un cargo”. Siendo así, queda claro que el A quo en modo alguno atribuyó la condición de funcionario de carrera a la querellante, por el contrario sujetó su decisión a la incompetencia del funcionario que adoptó el acto, sin que le haya sido relevante la condición de la querellante.

Al respecto, esta Corte observa lo siguiente:

En el mismo sentido estima la Corte, tal como lo señaló el A quo, que el Director de la Clínica Santa Ana era incompetente para “prescindir de los servicios” de la querellante del cargo que venía desempeñando como Técnico Radiólogo en el Servicio de Radiología de la mencionada Clínica u Hospital, puesto que la competencia en lo relativo a la función pública y a la administración de personal de los Hospitales o Clínicas adscritas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, corresponde al Presidente del mencionado Instituto, quien dará cuenta al Consejo Directivo del mismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 53 de la Ley del Seguro Social y 40 del Reglamento General del mismo. (Ver en este sentido entre otras, sentencia de esta Corte de fecha 28 de febrero de 2001 N° 166).

De las normas anteriormente señaladas se evidencia que el funcionario que dictó el acto era incompetente para ello, por tanto se desecha la denuncia del apelante, y así se decide.

Por otro lado y en armonía con lo anterior, con respecto a la denuncia hecha por la parte apelante de que el acto objeto de impugnación no era un acto de retiro sino de mero trámite, que entraba en las funciones del Director de la Clínica donde la querellante prestaba sus servicios, esta Corte considera oportuno aclarar lo que es el acto de mero trámite de conformidad con sentencia dictada por esta Corte ya señalada de fecha 28 de febrero del año 2001 N° 166, en la cual señaló lo siguiente:

“Ahora bien, los actos de trámite han sido definidos como actuaciones materiales llevadas a cabo por la Administración para, entre otras cosas, otorgar movilidad a su actuación y dar cumplimiento a los requerimientos que su sujeción al principio de legalidad supone, sin generar, de antemano, ninguna modificación que invada el ámbito jurídico del administrado, salvo en la medida en que la Administración separe su actuación del marco legal que se le ordena, desmejorando la situación del empleado, implicando en su esencia el carácter irrecurible que encuentre su excepción cuando tales actos impidan la continuación del procedimiento, se prejuzgue como definitivos o decidan el fondo de la controversia.
Ciertamente los actos no definitivos o de trámite, son aquellos que no ponen fin al procedimiento administrativo, sino que se producen en su curso para contribuir a formar la decisión administrativa definitiva (como por ejemplo sería el auto de apertura del procedimiento, dictámenes previos, providencias para evacuación de pruebas, etc).
Al respecto esta Corte observa que se evidencia que el acto administrativo de destitución, no es un acto de simple trámite, porque el mismo pone fin a la relación de empleo público. Así se declara”.

Así las cosas esta Corte considera oportuno transcribir el contenido del acto impugnado de fecha 23 de octubre de 1997, el cual es del tenor siguiente:

“Instituto Venezolano de los Seguros Sociales
Clínica Maternidad ‘Santa Ana’
Dirección

Caracas, 23 de octubre de 1.997

Ciudadana:
Sra. Nery García
Presente.-

Me dirijo a usted, en la oportunidad de hacer de su conocimiento, que esta Dirección le informa que en vista de que los cargos vacantes están congelados ha resuelto prescindir de sus servicios.
En nombre del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le damos las gracias por la labor realizada en ese Departamento.

Atentamente,

Dr. Felix. A. Martínez W.
Director”.

De lo anteriormente expuesto esta Corte observa que el acto impugnado no es un acto de trámite, ya que pone fin a una relación de empleo público, afectando así la esfera jurídica de la funcionaria al exponer en el mencionado acto que los cargos se encontraban congelados puesto que la proposición del cargo de la querellante (ver folio 46) había creado derechos subjetivos a su favor, infracciones estas que en consecuencia conducen a la nulidad del acto impugnado, y así se decide.

De acuerdo con el criterio anteriormente expuesto, esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida y confirma el fallo apelado. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada Judith Luces Tenia, ya identificada, actuando con el carácter de SUSTITUTA DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, contra la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa de fecha 3 de abril de 2002 en la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el abogado Tomás Enrique Guardia Chacón, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana NERY MARGARITA GARCÍA, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

2. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________( ) días del mes de _________________ del año dos mil dos (2002). Años: 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vice-Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente

Magistrados:

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

CÉSAR J. HERNÁNDEZ B

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTINEZ

Exp. N° 02-1660
JCAB/g