MAGISTRADO PONENTE: CESAR J. HERNANDEZ B.
EXP.- N° 02-2413
I
El 21 de noviembre de 2002, se recibió en esta Corte Oficio N° 02-777 de fecha 28 de agosto de 2002, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la pretensión de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad por el ciudadano JORGE LUIS MORALES PEREZ, cédula de identidad N° 13.919.740, asistido por el abogado B. JAVIER LIRA D., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 75.524, contra el acto administrativo contenido en le Oficio N° RH-093-2001, de fecha 19 de enero de 2001, emanado de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLIVAR, mediante el cual se le informó “que a partir de dicha fecha el cargo de FISCAL ADMINISTRATIVO, adscrito a la División de Bienestar Social de la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, había sido eliminado, (…) por lo que se acuerda su desincorporación.”
Tal remisión se efectuó a los fines de la consulta de ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por dicho tribunal, en fecha 12 de diciembre de 2001.
En fecha 22 de noviembre de 2002, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, a los fines de que la Corte decidiera sobre la consulta planteada.
En fecha 25 de noviembre de 2002, se pasó el expediente a la Magistrada ponente.
En virtud de la ausencia temporal de la Magistrada ponente, se reasignó la ponencia al Magistrado César J. Hernández B.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
II
DE LA ACCION DE AMPARO CAUTELAR
El accionante en su escrito libelar fundamentó su pretensión en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que fue notificado del acto administrativo objeto de la presente acción, en fecha 22 de enero de 2001, mediante el cual la ciudadana Nilsa López de Arana, en su condición de Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, le comunicó que “quedaba cesante en sus funciones como Fiscal Administrativo adscrito a la Dirección de Bienestar Social, a partir del 19 de enero de 2001, alegando que con la aprobación del presupuesto para el ejercicio fiscal del año 2001, de fecha 10 de enero del año en curso por parte de la Cámara Municipal, se acordó una reducción de personal por eliminación de cargo y por consiguiente quedaba cesante en sus funciones a partir de esa fecha.”
Que interpuso en fecha 2 de febrero de 2001, recurso de reconsideración, en atención a lo pautado en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin recibir respuesta alguna.
De igual forma adujo que en fecha 2 de marzo de 2001, interpuso recurso jerárquico ante el Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar, de conformidad con los artículos 94, 95 y 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin haber obtenido ningún tipo de respuesta.
Que el procedimiento legalmente establecido no fue tomado en cuenta en ninguna instancia ni grado del “proceso administrativo”, del que fue objeto, a su decir, constituyó una flagrante violación al derecho a la defensa y al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que “en su caso no se desprende cuales fueron los métodos o los canales utilizados por la Administración Municipal, para determinar la viabilidad de la antes mencionada reducción de personal por eliminación de cargo, no se efectuó procedimiento alguno por parte de la Administración.”
Alegó que no se realizó ningún informe técnico que demostrara la viabilidad de las medidas tomadas, ni existió una motivación verdadera y razonada para cometer la enunciada violación a sus derechos.
Que la notificación del acto, no cumple con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por consiguiente al ser obviada esta norma, no puede surtir ningún efecto por estar viciada de nulidad tal como lo consagra el artículo 74 eiusdem.
También denunció la violación de los derechos a la vida y a la educación previstos en los artículos 43 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
Por los razonamientos antes expuestos, solicitó cesen las violaciones a las garantías constitucionales violadas y se restablezca la situación jurídica infringida, suspendiendo los efectos del acto administrativo impugnado, así como su nulidad, ordenando su reincorporación, con los deberes y derechos que poseía antes de su ‘desincorporación’, con las remuneraciones y bonificaciones salariales dejadas de percibir.
III
DEL FALLO CONSULTADO
El Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, fundamentó el fallo, con base en las siguientes consideraciones:
“Solicitó el recurrente acción de amparo constitucional a los fines que se ordene su reincorporación al cargo que poseía en el ente municipal. Para la procedencia de este tipo de medidas es necesario que se verifiquen las siguientes condiciones (i) peligro en la mora (periculum in mora), (ii) la apariencia del buen derecho (fiimus bonis iuris) (sic) y en virtud de recientes construcciones jurisprudenciales y doctrinarias (iii) la ponderación de intereses en conflictos (de los intereses públicos en juego contrapuestos con los del accionante o, sólo entre los particulares cuando se trate de un procedimiento contencioso administrativo subjetivo) y (iv) el peligro en el daño (periculum in damni). El primero de estos se encuentra referido al periculum in mora, que es la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que, aún cuando esta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante, el transcurso del tiempo imponga una carga o gravamen no susceptible de ser destituido (sic) por la definitiva; siendo pues en esencia, una razón justificante de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en la administración de justicia, aún en los casos, en que la misma sea alcanzada en los lapsos preestablecidos. Con relación al referido requisito, debe acotarse, que las resultas de la decisión de mérito sobre el fondo apuntaran hacia la restitución o no del accionante al cargo que venía ejerciendo, por lo que resulta indiscutible que de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pueda dicho futuro fallo, restablecer la situación jurídica infringida y dentro de esa forma, ordenar el pago de los salarios caídos dejados de percibir, situación ésta que si es susceptible de ser reparada por la definitiva y que, no comporta riesgo manifiesto de hacerlo ilusorio. Al ser estos requisitos concurrentes, y visto que de los autos no se observan elementos suficientes que hagan presumir que en el presente caso pueda quedar ilusoria las resultas del fallo y en virtud que la medida solicitada guarda relación directa con los puntos contenidos en el recurso de nulidad del acto administrativo que se recurre y deben resolverse en el fondo, este Juzgado Superior con competencia en lo Contencioso Administrativo declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Por las razones expuestas (…) administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ADMITE el recurso de amparo conjuntamente con recurso de nulidad.”
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la consulta de ley, prevista en el artículo 35 de Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a la que se encuentra sometida la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2001, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Al respecto se observa:
El accionante interpuso acción de amparo cautelar conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° RH-093-2001, de fecha 19 de enero de 2001, emanado de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante el cual se le informó “que a partir de dicha fecha el cargo de FISCAL ADMINISTRATIVO, adscrito a la División de Bienestar Social de la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, había sido eliminado, (…) por lo que se acuerda su desincorporación.”
En este sentido, denunció la violación de los derechos constitucionales contenidos en los artículos 49, 43 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a los derechos a la defensa y al debido proceso, a la vida y a la educación, respectivamente.
Por su parte, el a quo señaló que “…visto que de los autos no se observan elementos suficientes que hagan presumir que en el presente caso pueda quedar ilusoria las resultas del fallo y en virtud que la medida solicitada guarda relación directa con los puntos contenidos en el recurso de nulidad del acto administrativo que se recurre y deben resolverse en el fondo, este Juzgado declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Por las razones expuestas (…) administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ADMITE el recurso de amparo conjuntamente con recurso de nulidad.”
Ahora bien, esta Corte observa que el a quo en la parte motiva del fallo objeto de la presente consulta, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, por cuanto manifestó no existían elementos que hicieran presumir que quedara ilusoria las resultas del fallo y, en la parte dispositiva del referido fallo, señaló que admite el recurso de amparo conjuntamente con recurso de nulidad.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional estima que existe una contradicción en la sentencia consultada, ya que por una parte, se declara improcedente el amparo cautelar y, posteriormente, se admite el recurso de amparo conjuntamente con nulidad, siendo que tales decisiones son opuestas y que ambos no puede coexistir pues se destruyen recíprocamente.
Por lo que, la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2001, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, esta viciada por ser contradictoria de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, esta Corte anula la referida decisión. Así se declara.
Anulada la sentencia del a quo es menester entrar al análisis de la procedencia de la acción de amparo planteada por el solicitante, y a tales fines se observar:
La jurisprudencia ha sido constante y pacífica, al considerar que, el carácter subsidiario de este medio de protección constitucional, constituye una medida provisional, cuyos efectos permanecen en el tiempo mientras transcurre el procedimiento del recurso principal y se dicta sentencia de mérito; por lo tanto, al ser accesoria, la misma está destinada a seguir la suerte de la principal.
Asimismo, se debe señalar que la procedencia del amparo cautelar, al tener como cometido, evitar la materialización de lesiones a derechos constitucionales, se encuentra desvinculada de la mera ilegalidad del acto administrativo impugnado, la cual será dirimida mediante la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que el acto administrativo goza de una presunción de legalidad, que sólo puede ser desvirtuada al verificarse una violación a derechos de rango constitucional, sin constituir un pronunciamiento acerca de la legalidad del acto, que sólo puede ser debatido en el transcurso del proceso contencioso de nulidad.
En jurisprudencia más reciente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, se pronunció con respecto a la naturaleza del amparo constitucional acumulado al recurso contencioso administrativo de nulidad y al tratamiento que debe darse al mismo, en los siguientes términos:
“ es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.”
De la sentencia transcrita parcialmente, se infiere que en virtud de la naturaleza instrumental de la pretensión de amparo constitucional acompañada al recurso contencioso administrativo de nulidad, resulta indispensable para quien decide, realizar un análisis a fin de verificar si de las actas procesales del expediente, se desprende alguna ‘presunción’ de infracción de algún derecho o garantía tutelada a nivel constitucional.
De tal manera, para examinar la solicitud de amparo cautelar, debe el juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios que prueben suficientemente la aludida presunción, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo acerca de la certeza de la violación o amenaza de ella.
Así, debe destacarse en primer lugar, que resulta indispensable para quien decide, realizar un análisis a fín de verificar si de las actas procesales del expediente, se desprende alguna ‘presunción’ de infracción de algún derecho o garantía tutelada a nivel constitucional, la cual debe estar acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la fundamente, correspondiéndole al accionante en amparo cautelar, presentar todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin que sea factible la procedencia de la protección cautelar.
Ahora, se ha señalado que este medio de prueba puede estar constituido por el propio acto administrativo que se impugna por vía principal, el cual se denuncia como lesivo a los derechos constitucionales del accionante, sin que dicha apreciación se constituya en un pronunciamiento de fondo, ya que el análisis del asunto debe efectuarse a nivel de presunción, -como antes se indicó-.
Sobre el particular, esta Corte observa que, consta al folio 5 del expediente el acto administrativo de fecha 19 de enero de 2001, dictado por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual se ‘desincorpora’ al justiciable del cargo de Fiscal Administrativo adscrito a la División de Bienestar Social de la Dirección de Desarrollo Social de la referida Alcaldía.
Del texto del mencionado acto, se desprende que la ‘desincorporación’ del accionante del cargo que desempeñaba, fue dictado mediante la aprobación del presupuesto para el ejercicio fiscal del 2001, en fecha 10 de enero de 2001, por parte de la Cámara Edilicia del Municipio Heres, publicada en Gaceta Municipal N° 0091 de fecha 15 de enero de 2001, mediante la cual se acordó una Reducción de Personal, de conformidad con lo previsto en el artículo 120 ordinal 1° de la Ordenanza Sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa del referido Municipio.
Igualmente, se desprende al folio 6 del expediente la Resolución N° 006 emanada del Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante el cual se procedió debido al reajuste presupuestario y limitaciones financieras a reparar por reducción de personal, en un número no mayor del 10% de la nómina activa entre el personal de obreros y empleados.
Por tanto, la ‘desincorporación´ del accionante, se fundamentó en el proceso de reducción de personal debido al reajuste presupuestario y limitaciones financieras en la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar.
En tal virtud, es menester destacar, tal y como lo ha sostenido esta Corte, en casos análogos al de autos, que en tales procesos dirigidos a la aprobación de una reducción de personal de un determinado ente de la Administración Pública, debe imperiosamente verificarse una serie de pasos establecidos en la Ley para finalmente concluir en el retiro del funcionario.
Así las cosas, esta Corte considera importante señalar que cuando se interpone un amparo constitucional, al juez de amparo sólo le está dado determinar la lesión de situaciones jurídicas tuteladas a nivel constitucional, y no aquellas que se refieran a la legalidad de un acto administrativo impugnado, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo, donde lo primordial es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
En este sentido, observa esta Corte que el presente caso existe la necesidad de revisar normas de rango legal para verificar si realmente la reducción de personal realizada por la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar se ajustó a lo establecido en los artículos 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa, 84 y siguientes de su Reglamento, así como, en la Ordenanza Sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa del referido Municipio.
Aunado a lo anterior, no existe de autos medios de prueba que hagan presumir la violación de los derechos denunciados como conculcados, por lo que no se configura el fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, necesario para acordar la procedencia del a medida cautelar, y por tanto, no se constata el cumplimiento del periculum in mora. Así se declara.
De este modo, considera esta Corte no se encuentran presentes los extremos de procedencia de la acción de amparo cautelar solicitada, y en consecuencia la misma resulta improcedente. Así se decide.
Ahora bien, esta Corte observa que en virtud del artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el a quo debió remitir el fallo en consulta una vez transcurridos 3 días de dictado el mismo, sino se interpuso el recurso de apelación, y no, como sucedió en el presente caso, que fue enviado a esta Alzada, casi un (1) año después de dictada la sentencia, por lo que este Órgano Jurisdiccional exhorta al a quo para que en casos posteriores, acoja a plenitud la norma contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines de cumplir con los principios de inmediatez y celeridad requeridos en toda cautela y en toda protección constitucional.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- ANULA la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2001, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
2.- IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar ejercida por el ciudadano JORGE LUIS MORALES PEREZ, asistido por el abogado B. JAVIER LIRA D., contra el acto administrativo de fecha 19 de enero de 2001, emanado de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLIVAR, y notificado al recurrente, mediante Oficio N° RH-093-2001, de fecha 19 de enero de 2001, mediante el cual se le informó “que a partir de dicha fecha el cargo de FISCAL ADMINISTRATIVO, adscrito a la División de Bienestar Social de la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, había sido eliminado, (…) por lo que se acuerda su desincorporación.”.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Los Magistrados,
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
CESAR J. HERNANDEZ B.
Ponente
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTINEZ
CJHB/lbg.-
Exp.- 02-2413.-
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