TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° 02-2400

MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 20 de noviembre de 2002, los abogados Faustino Flamarique Riera, Alberto Ruiz Blanco y Alvaro Guerrero Hardy, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 66.226, 58.813 y 91.545 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AVENTIS PHARMA, S.A., (anteriormente denominada Hoechst Marion Roussel, S.A.), domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 17 de agosto de 1995, bajo el N° 49, Tomo 92-A 4to, interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y solicitud subsidiaria de suspensión de efectos contra la Resolución N° SPPLC/ 0041-02 de fecha 1° de noviembre de 2002 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.

En fecha 21 de noviembre de 2002 se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se ordenó oficiar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a los fines de que remitiera el correspondiente expediente administrativo y se designó ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo con el objeto de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. Posteriormente, el día 22 de ese mismo mes y año se pasó el expediente al Magistrado ponente.

En fecha 03 de diciembre de 2002, en virtud de la incorporación del Magistrado César Hernández B., esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Perkins Rocha Contreras, Presidente; Juan Carlos Apitz Barbera, Vice-Presidente; y los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, César Hernández B. y Evelyn Marrero Ortiz, ratificándose la ponencia al Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados Faustino Flamarique Riera, Alberto Ruiz Blanco y Alvaro Guerrero Hardy, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 66.226, 58.813 y 91.545 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AVENTIS PHARMA, S.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y solicitud subsidiaria de suspensión de efectos contra la Resolución N° SPPLC/ 0041-02 de fecha 1° de noviembre de 2002 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, con base en las siguientes consideraciones:

1.- Señalaron que la sociedad mercantil AVENTIS PHARMA, S.A., solicitó ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio contra los laboratorios MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A., y FARMA, S.A., por la presunta comercialización desleal por parte de estos de los productos farmacéuticos Tirfen reformulado (ahora Fexoril) y Rinolast, respectivamente; así como el decreto de medidas preventivas destinadas a corregir tal situación.

2.- Destacaron que mediante Resolución SPPLC/0017-2002 de fecha 19 de julio de 2002, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, abrió un procedimiento administrativo a los laboratorios ya identificados, por la presunta comisión de la práctica restrictiva de la libre competencia, prohibida en el encabezado del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y ordenó a los laboratorios MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A., y FARMA, S.A., abstenerse de comercializar los productos farmacéuticos Tirfen (reformulado) y Rinolast, respectivamente, en cualquiera de sus presentaciones, así como cualquier otro medicamento elaborado a base del principio activo clorhidrato de fexofenadina utilizado y/o destinado a los mismos fines que el producto Allegra mientras se decide el procedimiento administrativo, y exigió a la sociedad mercantil AVENTIS PHARMA, S.A., la constitución de fianza.

3.- Alegaron que la sociedad mercantil AVENTIS PHARMA, S.A., consignó el 14 de agosto de 2002 las fianzas otorgadas por el Banco Provincial, S.A. (Banco Universal), a los fines de dar cumplimiento a la Resolución SPPLC/0017-2002 de fecha 19 de julio de 2002, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

4.- Indicaron que mediante Resolución N° SPPLC/0028-2002 de fecha 04 de septiembre de 2002 la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ratificó la fundamentación de la procedencia de las medidas cautelares decretadas en la Resolución SPPLC/0017-2002 de fecha 19 de julio de 2002, y le indicó a laboratorios MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A., cual era la vía procesal a fin de atacar las medidas cautelares decretadas en la referida Resolución.

5.- Resaltaron que el 12 de septiembre de 2002 la sociedad mercantil AVENTIS PHARMA, S.A., presentó ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, escrito en el que expuso las razones de improcedencia de una solicitud de suspensión de efectos, sin menoscabo de presentar posteriormente argumentos más específicos.

6.- Señalaron que el 23 de septiembre de 2002, laboratorios MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A., solicitó la suspensión de efectos de la medida cautelar decretada en la Resolución SPPLC/0017-2002 de fecha 19 de julio de 2002 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y que el día 25 de ese mismo mes y año, la sociedad mercantil AVENTIS PHARMA, S.A., se opuso a la solicitud realizada por el mencionado laboratorio.

7.- Posteriormente, en fecha 04 y 07 de octubre de 2002, las sociedades mercantiles MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A., y AVENTIS PHARMA, S.A., respectivamente, ratificaron sus correspondientes solicitudes.

8.- Resaltaron que en fecha 01 de noviembre de 2002 la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictó la Resolución N° SPPLC/ 0041- 02 (hoy impugnada), en la que suspendió los efectos de la medida cautelar decretada en la Resolución SPPLC/0017-2002 de fecha 19 de julio de 2002, a favor de AVENTIS PHARMA, S.A.

9.- Indicaron que el derecho al debido proceso y a la tutela administrativa efectiva garantizados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obligan a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a decretar y mantener la protección cautelar necesaria para garantizar su decisión definitiva en el procedimiento administrativo sancionatorio y proteger el mercado, siempre que se cumplan los requisitos necesarios para dictar esas medidas cautelares.

En tal sentido, señalaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al suspender las medidas preventivas previstas en el parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, sin verificar el fumus boni iuris, el periculum in mora y periculum in damni, vulneró el derecho al debido proceso y a la tutela administrativa efectiva de AVENTIS PHARMA, S.A..

10.- Expresaron que los eventuales daños que pudiera sufrir MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A., por la imposibilidad de pagar las deudas adquiridas en dólares americanos, son daños patrimoniales estimables que pueden ser garantizados por medio de una caución.

11.- Denunciaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al suspender los efectos de las medidas preventivas sin valorar los requisitos legales necesarios para ello, incurrió en el vicio de falso supuesto, por lo tanto, la Resolución N° SPPLC/ 0041- 02 (hoy impugnada), -en criterio de la recurrente-, es nula.

12.- Destacaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al fijarle a MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A., la caución necesaria para suspender la protección cautelar decretada en la Resolución SPPLC/0017-2002 de fecha 19 de julio de 2002, a favor de AVENTIS PHARMA, S.A., lesionó el derecho al debido proceso de esta última al irrespetar los principios de proporcionalidad y racionalidad que informan toda la actividad administrativa.

En este sentido, señalaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia le exigió a MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A., la constitución de una caución que es insuficiente y arbitraria, configurándose -en su criterio- el vicio de falso supuesto por parte de la Administración al dictar la Resolución N° SPPLC/ 0041- 02, hoy impugnada.

13.- Adujeron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al dictar la Resolución N° SPPLC/ 0041- 02 de fecha 1° de noviembre de 2002, incurrió en el vicio de falso supuesto y vulneró el derecho a la defensa de AVENTIS PHARMA, S.A., ya que suspendió los efectos de la protección cautelar otorgada en la Resolución SPPLC/0017-2002 de fecha 19 de julio de 2002, sin valorar ni apreciar los argumentos y pruebas presentados por la recurrente en sede administrativa, los cuales demostraban que la solicitud de MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A., carecía de los requisitos de fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni.

En tal sentido indicaron que los tres (3) escritos presentados en sede administrativa ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, evidencian que AVENTIS PHARMA, S.A., (i) solicitó la ratificación de las medidas; (ii) alegó el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas contenidas en la Resolución SPPLC/0017-2002 de fecha 19 de julio de 2002, su necesidad y esencialidad; (iii) señaló la improcedencia de la solicitud de suspensión de las medidas preventivas.

14.- Insistieron que la Resolución N° SPPLC/ 0041- 02 de fecha 01 de noviembre de 2002 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, viola el derecho a la tutela administrativa efectiva de la recurrente, ya que la priva arbitrariamente de una protección cautelar cuya necesidad y procedencia había sido reconocida en la Resolución SPPLC/0017-2002 de fecha 19 de julio de 2002.

En tal sentido, expusieron que la caución exigida a MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A. es manifiestamente insuficiente para garantizar la reparación de los daños que esta pueda causarle al mercado y a sus agentes, entre ellos AVENTIS PHARMA, S.A., mediante su desleal forma de competir.

15.- Enfatizaron que la Resolución N° SPPLC/ 0041- 02 de fecha 01 de noviembre de 2002 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no efectúa análisis alguno para fundamentar la exigua e insuficiente caución fijada a MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A., para suspender los efectos de la protección cautelar, lo cual constituye -según la recurrente- una presunción grave de violación del derecho al debido proceso.

Igualmente solicitaron a este Órgano Jurisdiccional aprecie y analice la Resolución SPPLC/0017-2002 de fecha 19 de julio de 2002, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, lo cual -según la recurrente- permitirá concluir que la Administración, en el supuesto negado de que la suspensión de la protección cautelar fuera procedente, ha debido exigirle a MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A., una caución mucho mayor en función de los volúmenes de venta del producto farmacéutico Tirfen Reformulado (ahora Fexoril) y la cuota de mercado que aspira captar MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A.

Con respecto a la violación del derecho a la defensa solicitaron a esta Corte que aprecie los siguientes elementos probatorios: “(i) escrito de Aventis del 12 de septiembre de 2002 haciendo consideraciones generales sobre la improcedencia de la suspensión de efectos de las medidas cautelares contenidas en la Resolución 17 (anexo ‘F’); (ii) escrito de Aventis del 25 de septiembre de 2002 oponiéndose a la solicitud de suspensión de efectos presentada por Megat (Anexo ‘G’); (iii) escrito de Aventis del 7 de octubre de 2002 oponiéndose a los alegatos de procedencia de la solicitud de suspensión de efectos de las medidas cautelares contenidas en la Resolución 17 (Anexo ‘H’) y (iv) Auto del 08 de octubre de 2002 que declara anticipado el escrito de Aventis del 12 de septiembre de 2002 y en consecuencia no valora los alegatos expresados en el mismo (Anexo ‘I’)”.

Según la recurrente, de “las pruebas anteriormente señaladas se evidencia que: (i) Aventis presentó escritos señalando la improcedencia de una solicitud de suspensión de efectos de las medidas cautelares contenidas en la Resolución 17; (ii) Aventis alegó el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas contenidas en la Resolución 17, su necesidad y esencialidad; (iii) Aventis señaló la improcedencia de la solicitud de suspensión de las medidas preventivas de Megat y (iv) la Superintendencia violó el derecho a la defensa de Aventis en el auto del 8 de octubre de 2002 al desechar por anticipados los alegatos expuestos por Aventis en el escrito del 12 de septiembre de 2002”.

Indicaron que de “los elementos probatorios indicados son suficientes para concluir presuntivamente que la Resolución 41 sí violó el Derecho a la Defensa de Aventis, garantizado por el artículo 49 de la Constitución”.

Con relación a la violación del Derecho a la Tutela Administrativa Efectiva de Aventis, “solicitaron a esta Corte que aprecie los siguientes elementos probatorios: (i) la Resolución 17 que indica que se verifican los requisitos legales para acordar una protección cautelar a favor del mercado y sus agentes, entre ellos Aventis (ii) la Resolución 28 en la que la Superintendencia ratifica expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares contenidas en la Resolución 17; y (iii) la Resolución 41, en la cual la Superintendencia suspendió la protección cautelar sin analizar los requisitos necesarios para ello”.

16.- Igualmente solicitaron subsidiariamente la suspensión de los efectos de la Resolución N° SPPLC/ 0041-02 de fecha 1° de noviembre de 2002 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y en tal sentido solicitaron a este Órgano Jurisdiccional que aprecie, “en primer lugar las Resoluciones 17 y 28, las cuales señalan que la situación del mercado y sus agentes, entre ellos Aventis, imponen que se mantenga la protección cautelar contenida en la Resolución 17, mientras se tramita el procedimiento sancionatorio contra los laboratorios Copistas”.

Asimismo solicitaron, que este Órgano Jurisdiccional analice la Resolución impugnada, en la cual se evidencia que la Superintendencia privó al mercado y a sus agentes, de la protección cautelar contenida en la Resolución N° SPPLC/0017-2002 de fecha 19 de julio de 2002, de forma arbitraria e inmotivada, sin analizar los argumentos y alegatos presentados por AVENTIS PHARMA, S.A. en sede administrativa, así como los indicios suficientes para concluir que se verificaban los requisitos del parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, para suspender la protección cautelar.

Insistieron, en que “esta Corte aprecie que la fianza fijada a Megat, por la cantidad de cincuenta y seis millones de bolívares (Bs. 56.000.000,00) es manifiestamente insuficiente para garantizar los daños que pueden causarse a Aventis, teniendo en cuenta que para decretar la protección cautelar contenida en la Resolución 17, la Superintendencia le fijó a Aventis una fianza de ciento doce millones trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 112.350.000). En este caso, los daños deben ser apreciados en base a la cuota de mercado del producto Allegra que Megat es capaz de tomar de Aventis”.

Por otra parte, y a los fines de fundamentar el periculum in mora destacaron que era importante indicar que en este momento la situación del mercado y de sus agentes, entre ellos Aventis, es idéntica a la que existía antes de que la Superintendencia decretase la protección cautelar contenida en la Resolución SPPLC/0017-2002 de fecha 19 de julio de 2002, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

Alegaron que MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A., incumplió las medidas cautelares decretadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución SPPLC/0017-2002 de fecha 19 de julio de 2002.

Finalmente, expresaron que si esta Corte estimare necesario que la recurrente otorgue alguna caución para decretar la suspensión de efectos de la Resolución impugnada, aprecie la suficiencia de las fianzas de ciento doce millones trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 112.350.000) presentada por AVENTIS PHARMA, S.A. ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para garantizar los daños que pudieran causarse a MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A. Igualmente indicaron que si este órgano Jurisdiccional considera que AVENTIS PHARMA, S.A debe otorgar una fianza adicional o ampliar la fianza presentada ante la Administración, la recurrente cumplirá inmediatamente con esa exigencia.

II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE

Corresponde a esta Corte pronunciarse en primer lugar, acerca de su competencia para conocer y decidir el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y solicitud subsidiaria de suspensión de efectos, para lo cual observa que, en el presente caso el acto que se impugna y se estima lesivo a los derechos constitucionales denunciados emanó de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, órgano cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometido al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a la competencia residual prevista en el artículo 185, ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por lo tanto, resulta este Órgano Jurisdiccional el competente para conocer la presente causa, y así se decide.

Cabe resaltar que en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó una vez más el criterio sostenido en el fallo de fecha 10 de julio de 1991, de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia (caso: Tarjetas Banvenez), en el que se señaló que "en cualesquiera de estos supuestos de acumulación la acción de amparo reviste una característica o naturaleza totalmente diferente a la anteriormente analizada (autónoma) pues en estos casos no se trata de una acción principal, sino subordinada, accesoria a la acción o el recurso al cual se acumuló, y por ende, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la acción acumulada, que viene a ser la principal. Esta naturaleza y sus consecuencias se desprende claramente de la formulación legislativa de cada una de la hipótesis señaladas, que únicamente atribuye al mandamiento de amparo que se otorgue, efectos cautelares, suspensivos de la aplicación de la norma o de la ejecución del acto de que se trate 'mientras dure el juicio (…)".

Debido al carácter accesorio del amparo cautelar con respecto al recurso principal, tal como se señaló en la sentencia anteriormente citada, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de enero de 2000, (ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, caso: Emery Mata Millán contra la Gobernadora del Estado Delta Amacuro), se estableció que el Tribunal competente para conocer la pretensión de amparo cautelar es el competente para conocer la acción principal, en los siguientes términos:

"Al estar vigente el citado artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, surge una excepción a la doctrina sobre la competencia en materia de amparo, contenida en este fallo, y es que los tribunales, incluyendo las Salas de este Supremo Tribunal que conozcan de procesos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, o contra negativas o abstenciones de la Administración, mediante recursos contencioso administrativos, podrán a su vez conocer de los amparos previstos en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siempre que el recurso de nulidad o por abstención de la Administración, no se funde en una infracción directa e inmediata de la Constitución, y siempre que la acción de amparo no se encuentre caduca…"

En atención a los criterios jurisprudenciales antes expuestos, esta Corte se declara competente para conocer la pretensión de amparo interpuesta, y así se decide.

III

DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, debe pronunciarse con respecto a la admisibilidad del mismo, para lo cual aprecia, la inexistencia de alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos números 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, quedando a salvo el estudio de los supuestos de inadmisibilidad relativos a la caducidad de la acción y al agotamiento de la vía administrativa, los cuales no serán revisados en esta fase, por mandato legal expreso, en virtud de que dicho recurso fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 5, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En virtud de lo antes expuesto, se admite el presente recurso contencioso administrativo de anulación. Así se declara.

Declarado lo anterior, habiendo sido revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa que debe ser admitida la solicitud de amparo constitucional cautelar ejercida por el recurrente conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, por cuanto se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 6 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin perjuicio de que puedan revisarse estas mismas causales de inadmisibilidad con posterioridad. Así se declara.

IV
DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CAUTELAR

Previo al pronunciamiento del amparo cautelar solicitado, estima esta Corte pertinente formular algunas consideraciones con respecto al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001, (Expediente N° 0904 caso Marvin Enrique Sierra Velasco contra el Ministerio del Interior y Justicia), en relación con el trámite correspondiente al amparo interpuesto conjuntamente con recurso de nulidad.

En tal sentido, es menester hacer mención que la aludida Sala estableció un nuevo procedimiento relativo al trámite procedimental que ha de dársele a los amparos cautelares interpuestos de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de anulación.

En la aludida decisión se destacó el carácter eminentemente cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta con recurso de nulidad, en virtud del cual, se persigue otorgar a la parte afectada, una protección temporal pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así, la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación denunciada, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

Así, en el referido fallo de la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal se observó, lo no exitoso que en la practica judicial ha resultado el procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley especial de Amparo, pues es importante destacar que la razón de ser de esta medida radica en la protección de los derechos constitucionales de la forma más breve y eficaz.

Por ello, la Sala Político Administrativa estimó necesario reinterpretar los criterios vigentes en esta materia, en particular los relativos a la acción de amparo cautelar, considerando que, dada la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se hacia perentorio adaptar esta institución de amparo cautelar a los nuevos paradigmas conceptuales subsumidos en esta nueva carta magna.

Es de observar que en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la garantía de una justicia gratuita, autónoma, que no ocasione dilaciones indebidas o reposiciones inútiles; todo ello con el fin de reforzar la concepción de la tutela judicial efectiva, protegiendo así el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y obtener de forma expedita la decisión correspondiente.

Este criterio fue acogido por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2001-453 de fecha 30 de marzo de 2001, dictada en el caso Multinacional de Seguros, C.A y Tenedora Seguhol 7, C.A., contra la Superintendencia de Seguros, en el expediente signado bajo el N° 01-24854, por lo que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso administrativa de nulidad, esta Corte revisara la admisibilidad de la acción principal, a objeto de resolver de inmediato la medida cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se realice la tramitación correspondiente de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Asimismo se debe resaltar que la mencionada sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia -antes citada- de fecha 20 de marzo de 2001, señaló lo siguiente:

"es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación".

Una vez señalada la tramitación de la presente pretensión constitucional cautelar, pasa esta Corte, en atención a la sentencia antes citada, a determinar si en el presente caso existen medios de prueba suficientes de los cuales emerja presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por la parte solicitante de amparo, y en tal sentido observa que AVENTIS PHARMA, S.A., fundamentó esta protección cautelar en la violación directa de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la tutela administrativa efectiva.

En primer lugar, esta Corte pasa a examinar si en el presente caso existe presunción grave de violación al derecho al debido proceso el cual fue denunciado como conculcado por la accionante, en razón de que presuntamente la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al dictar la Resolución N° SPPLC/ 0041-02 de fecha 1° de noviembre de 2002, suspendió la medida cautelar decretada en la Resolución SPPLC/0017-2002 de fecha 19 de julio de 2002, sin evaluar los requisitos imprescindibles de cualquier medida cautelar, en particular el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni.

En este orden de ideas, cabe destacar que la exigencia general de procedimiento constituye un medio de aseguramiento del acierto de la decisión administrativa y una garantía de los administrados, como es siempre y con justicia puesto de relieve. Pero también supone la necesidad de un cierto tiempo para la toma de decisiones, tiempo que por su simple transcurso o por las circunstancias que en él se sucedan puede arruinar o dificultar grandemente la finalidad de la actuación administrativa, frustrar la consecución del interés general perseguido y las legítimas aspiraciones de los ciudadanos, interesados o no en el procedimiento. La solución a estos riesgos inherentes al transcurso del tiempo necesario antes de la decisión administrativa es la previsión legal de medidas provisionales (Cfr. REBOLLO PUIG, Manuel: ”Medidas Provisionales en el Procedimiento Administrativo”. En “La Protección Jurídica del Ciudadano”. Estudios en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez. Madrid, CIVITAS, Tomo I, 1993, p. 659). De tal manera que las medidas cautelares administrativas están destinadas a garantizar la eficacia del acto administrativo definitivo, dictado luego de un proceso completo y con conocimiento pleno de lo debatido.

Ahora bien, esta Corte observa que el artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece expresamente lo siguiente:
“Durante la sustanciación del expediente y antes de que se produzca decisión, la Superintendencia podrá dictar las medidas preventivas siguientes:
1° La cesación de la presunta práctica prohibida; y
2° Dictar medidas para evitar los daños que pueda causar la supuesta práctica prohibida.
Parágrafo Primero: Si las medidas preventivas han sido solicitadas por parte interesada, el Superintendente podrá exigirle la constitución de una caución para garantizar los eventuales daños y perjuicios que se causaren.
Parágrafo Segundo: En caso que las mencionadas medidas preventivas pudieran causar grave perjuicio al presunto infractor, éste podrá solicitar al Superintendente la suspensión de sus efectos. En este caso, el Superintendente deberá exigir la constitución previa de caución suficiente para garantizar la medida”.

De la lectura literal del artículo citado ut supra, este Órgano Jurisdiccional observa que del mismo pareciera desprenderse que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, debe a los efectos de revocar las medidas preventivas previamente decretadas, verificar que dichas medidas le causen “grave perjuicio” al presunto infractor y que se constituya caución suficiente para garantizar dicha medida.

En este sentido cabe señalar que en la Resolución N° SPPLC/ 0041-02 de fecha 1° de noviembre de 2002, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, estableció lo siguiente:

“OBSERVA este Despacho que le corresponde a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, según lo establecido en los artículos 29 y 38 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia establecer mediante Resolución definitiva si las actividades que lleva a cabo Megat son o no contrarias a la libre competencia.
En segundo lugar, la posibilidad de que dichas actividades puedan o no ser contrarias a la libre competencia no impide que quien presuntamente las realice pueda alegar en su interés -dentro del marco del procedimiento administrativo- los costos en que ha incurrido para llevarlas a cabo, ya que la Superintendencia no se ha pronunciado en forma definitiva sobre la anticompetitividad de dichas actividades; razón por la cual debe entenderse como legales.
(…)
En consecuencia, esta Superintendencia DESECHA el argumento según el cual, las presuntas inversiones y deudas adquiridas en dólares por Megat no pueden ser alegadas cuando las mismas están destinadas a actividades que puedan ser declaradas contrarias a las leyes que protegen y garantizan el buen funcionamiento del mercado, y así se decide
En segundo, término la representación de Aventis Pharma ha dicho que la materia prima puede ser reexportada. En este sentido, esta Superintendencia debe hacer notar que reexportar esa materia prima generaría un perjuicio económico grave para Megat, toda vez que incurriría en los costos que se genera por el reenvió de la materia prima y dejaría de percibir ganancias que de la misma pudieran obtenerse al ser procesada y vendida en el mercado, en caso de que no se verificara la comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia, por ello debe desecharse la oposición realizada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Aventis Pharma y así se decide.
Ahora bien a los fines de resolver la solicitud de suspensión de efectos de la medida preventiva dictada contra Megat esta Superintendencia OBSERVA que si bien el monto de la fianza presentada por la empresa denunciante, que alcanza la suma de ciento doce millones trescientos cincuenta mil (Bs. 112.350.000,00), cubre, el monto invertido por la empresa Megat para la elaboración del producto Tirfen reformulado, que se desprende de los anexos “A” y “B” presentados por Mergat; existen otras circunstancias por las cuales mantener la prohibición de comercializar Tirfen reformulado o cualquier otro medicamento elaborado a base del principio activo clorhidrato de fexofenadina a la empresa Megat podría ocasionarles un grave perjuicio.
En este sentido, este Despacho observa que tal como lo ha argumentado la empresa Megat la prohibición de comercialización la afectaría, ya que al verse imposibilitada de vender el medicamento en cuestión no podría pagar las deudas que contrajo en dólares Americanos para adquirir la materia prima que sirve de base para el medicamento. Adicionalmente, considera esta Superintendencia que de declararse en la resolución definitiva que no existe práctica anticompetitiva, la medida preventiva pueda afectar a Megat, en el sentido de no poder colocar en el mercado los medicamentos con lapsos de expiración cercanos. En este sentido, esta Superintendencia considera que existe el riesgo suficiente de que la situación arriba descrita le cause un grave perjuicio, de difícil reparación por la decisión definitiva, por lo cual debe procederse a suspender los efectos de la medida preventiva dictada, y así se decide.
En atención a la suspensión de efectos de la medida preventiva se debe fijar caución a los fines de asegurar la medida de suspensión, tal y como lo señala el parágrafo segundo del artículo 35. Para ello, tomando en consideración el principio de discrecionalidad y proporcionalidad en las actuaciones de la Administración, previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; SE ACUERDA a la empresa Megat, la suspensión de los efectos de la medida preventiva, previa presentación de caución por el monto de CINCUENTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.56.000.000, 00), para lo cual se le otorga un lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente Resolución a la empresa Megat. Si en dicho lapso no se ha consignado la fianza se entenderá decaído el interés de la empresa Megat en suspender los efectos de la medida preventiva, por lo cual se mantendrá vigente (…)”

Del acto impugnado parcialmente transcrito se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, constató que la prohibición de no comercialización del producto Tirfen reformulado así como cualquier otro medicamento elaborado a base del principio activo clorhidrato fexofenadina era susceptible de causar grave perjuicios a MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A., y le solicitó caución en atención al artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, todo lo cual configura un ponderado proceder de la Superintendencia, manteniendo el equilibrio entre el interés público y el privado en juego, por lo que este órgano no aprecia vulneración aparente al derecho al debido proceso de AVENTIS PHARMA, S.A., y así se declara.

En segundo lugar, esta Corte pasa a examinar si en el presente caso existe presunción grave de violación al derecho a la defensa, el cual fue denunciado como conculcado en razón de que presuntamente la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al dictar la Resolución impugnada suspendió la Resolución N° SPPLC/0017-2002 de fecha 19 de julio de 2002, sin valorar ni apreciar los argumentos y pruebas presentados por AVENTIS PHARMA, S.A. en el expediente administrativo, los cuales demostraban -según la recurrente- la ausencia de los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora de la solicitud realizada por MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A., en tal sentido se observa que el derecho a la defensa se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone expresamente lo siguiente:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso (...)”

En este orden de ideas cabe destacar, que el derecho al debido procedimiento se constituye como el más amplió sistema de garantías que procura la obtención de una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales en juego, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales. Así entre las garantías que constituyen el derecho a un debido procedimiento administrativo, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, impugnar las decisiones administrativas, los cuales obligan a la Administración a brindar las más amplias garantías al administrado antes y después de la adopción de cualquier decisión (Cfr. Sentencia de esta Corte número 759 de fecha 03 de mayo de 2001, dictada en el caso Freddy Valera Ibarra contra el Consejo Universitario de la Universidad Nacional Experimental de Guayana).

Este Órgano Jurisdiccional considera oportuno ratificar lo señalado por la doctrina y jurisprudencia patria, que en la actuación administrativa la necesidad de medidas rápidas es más intensa que en la actuación judicial. Incluso con frecuencia no se trata sólo de asegurar la ejecución de una resolución ulterior sino también atender inmediatamente al problema planteado, esa rapidez, es casi consustancial a la Administración pues su fin es el servicio objetivo y eficaz de los intereses generales. La eficacia es principio esencial de la Administración, y los intereses generales encomendados a ella no admiten en muchos casos demoras sin que ello suponga una lesión grave para toda la comunidad, (Cfr. REBOLLO PUIG, Manuel: “Medidas Provisionales en el Procedimiento Administrativo”; en “La Protección Jurídica del Ciudadano”; Estudios en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez. Madrid, CIVITAS, Tomo I, 1993, p. 662).

De tal manera que la adopción de las medidas cautelares en sede administrativa además de estar vinculadas al principio de eficacia que rige la Administración, presentan -al igual que las medidas cautelares que se dictan en sede judicial-, la característica de la urgencia que es intrínseca a la finalidad que estas persiguen, evitar los daños que podrían causarse mientras se dicta la decisión definitiva.

Ahora bien, vistos como han sido los escritos presentados por AVENTIS PHARMA, S.A., a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, así como el acto administrativo impugnado, esta Corte debe resaltar que las medidas cautelares se decretan inaudita parte, es decir, sin necesidad de abrir un contradictorio, en virtud de que las mismas deben ser adoptadas lo mas rápidamente, para evitar los peligros que acarrea el retardo de la Administración (urgencia).

En concordancia con lo anterior y en razón de que las decisiones de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, agotan la vía administrativa y que contra las mismas se puede ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual fue ejercido por AVENTIS PHARMA, S.A., esta Corte aprecia que no existe presunción de violación del derecho a la defensa de la recurrente y así se declara.

En tercer lugar, esta Corte pasa a examinar si en el presente caso existe presunción grave de violación al derecho a la tutela administrativa, el cual fue denunciado como conculcado en razón de que presuntamente la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al dictar la Resolución N° SPPLC/ 0041-02 de fecha 1° de noviembre de 2002, privó a AVENTIS PHARMA, S.A., “arbitrariamente” de una protección cautelar cuya necesidad y procedencia había sido reconocida por la misma Superintendencia en la Resolución N° SPPLC/0017-2002 de fecha 19 de julio de 2002.

Al respecto este órgano jurisdiccional debe destacar que en sede administrativa la existencia de las cautelares no tiene como justificación la satisfacción de la tutela judicial efectiva, en principio por la sencilla razón de que resulta oportuno afirmar la existencia de una protección judicial por parte de los órganos administrativos. En todo caso, es más preciso referirnos a una protección o tutela administrativa, y de otra parte, dado el marcado carácter instrumental de las medidas cautelares, no podemos negar que estas figuras en un procedimiento administrativo encuentran justificación en la efectividad que le conceden al acto que culminará el procedimiento. Lo anterior no agota el tema del objeto de las cautelares administrativas, toda vez que advertimos la existencia de un verdadero derecho a favor de los particulares para que se les acuerde -en determinados supuestos- las medidas cautelares administrativas, lo que se traduce en un deber a cargo de la Administración de otorgar la protección cautelar a los particulares involucrados en los procedimientos para evitar que sufran perjuicios durante el transcurso de los mismos (Cfr. CÁRDENAS PERDOMO, Orlando: “Medidas Cautelares Administrativas”. Caracas. Editorial Jurídica Venezolana, 1998, pp. 18 y 19).

En concordancia con lo anterior, esta Corte observa que el artículo 35 de la Ley para Promover y proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, le confiere a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia la potestad de revocar las medidas preventivas previamente acordadas cuando la adopción de estas le cause un “grave perjuicio al presunto infractor”, y en razón de que en el presente caso la actuación de la Administración aparentemente se realizó conforme al referido artículo, considera esta Corte que no existe presunción de violación del derecho a la tutela administrativa y así se declara.

Este Órgano Jurisdiccional, por otra parte constata que -tal como se señaló anteriormente- al contrario a lo sostenido por la recurrente, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, aparentemente actuó de conformidad con el artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al revocar las medidas preventivas previamente otorgadas cuando existe la posibilidad de que la adopción de las mismas le cause un perjuicio grave al presunto infractor, así mismo se observa que la Administración al dictar el acto administrativo impugnado aparentemente expuso las razones de hecho y de derecho que la llevaron a tomar la decisión que allí se adoptó, de tal manera que presuntamente la Resolución impugnada no fue dictada en forma arbitraria y así se declara.

En razón, de que no existe medio de prueba suficiente que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional la violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, debe esta Corte declarar IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar interpuesta y así se decide

Pasa esta Corte, en virtud de la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar a revisar los supuestos de inadmisibilidad relativos al agotamiento de la vía administrativa y a la caducidad del recurso principal, y a tal efecto se tiene que el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece lo siguiente.

“Las resoluciones de la Superintendencia, agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso administrativo, de conformidad con la Ley en la materia”.

Este Órgano Jurisdiccional constata que la Resolución N° SPPLC/0041-02 de fecha 1° de noviembre de 2002, emitida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, agotó la vía administrativa; y el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto el 20 de noviembre del presente año, es decir, que el mismo fue interpuesto tempestivamente, por lo tanto no se han verificado las causales de inadmisibilidad referentes a la caducidad y el agotamiento de la vía administrativa. Así se declara.

V
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la procedencia o no de la suspensión de efectos y en tal sentido observa lo siguiente:

La medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, constituye una medida preventiva dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.

Por otra parte, la suspensión de la ejecución del acto procede en cualquier grado e instancia del proceso, pues se trata de una garantía del administrado frente a la prerrogativa administrativa. Por ello, la decisión relativa a la pretensión de suspensión es susceptible de ser apelada, cuando es dictada por tribunales de lo contencioso administrativo en primera instancia.

Debe destacarse que la suspensión de efectos constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos y como tal, sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela:

1- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto el Juez deberá “ (...) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga aperiencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (DE ENTERRÍA GARCÍA, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid, Editorial Civitas, 1995, p.175).

Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen –así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.

2- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste –el acto- es declarado nulo.

Deben señalarse también, dos características fundamentales de la medida típica de suspensión de efectos, las cuales son:
· Contenido especial: la cautela sólo está dirigida a la suspensión de los efectos de un acto administrativo, esto es, enerva la eficacia del acto (su ejecutabilidad) pero no afecta la validez del mismo, lo cual constituirá la pretensión deducida en el juicio principal y sobre la cual recaerá decisión definitiva.
· Causal de revocabilidad especial: por mandato del propio artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la falta de impulso procesal, de la parte beneficiada con la medida, generará la revocación de la misma por parte del Juez.

Con respecto al fumus boni iuris en el caso de autos, este Órgano Jurisdiccional observa que los recurrentes fundamentaron el mismo en que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, privó al mercado y a sus agentes, entre ellos AVENTIS PHARMA, S.A., de la protección cautelar contenida en la Resolución N° SPPLC/0017-2002 de fecha 19 de julio de 2002, de forma arbitraria e inmotivada, sin analizar los argumentos y alegatos presentados por AVENTIS PHARMA, S.A., en sede administrativa y sin analizar e invocar los indicios suficientes para concluir que se verificaban los requisitos del parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, para suspender la protección cautelar, asimismo argumentaron que la caución impuesta a laboratorio MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A., es insuficiente para garantizar los daños que pueda causarse a la recurrente.

Ahora bien, esta Corte constata que -tal como se señaló anteriormente- al contrario a lo sostenido por la recurrente, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, aparentemente actuó de conformidad con el artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al revocar las medidas preventivas previamente otorgadas cuando existe la posibilidad de que la adopción de las mismas le cause un perjuicio grave al presunto infractor, de tal manera que aparentemente la Resolución impugnada no fue dictada en forma arbitraria y así se declara.

Por otra parte cabe destacar, que la expresión de los motivos que fundamentan la decisión es un requisito formal que se convierte en garantía para el administrado de la posibilidad de recurrir certeramente, lo que redunda en un adecuado control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa, provechoso también en última instancia para la propia Administración ya que, a su vez, se constituye en garantía para ésta de acierto en sus decisiones, finalidad de interés general o colectivo que el juez debe ayudar a que se cumpla. Se extrema el rigor en el análisis de los motivos expresados, porque debe existir la debida proporcionalidad y congruencia en las razones de hecho y de derecho explicitadas en la motivación, así como la máxima claridad en la exposición de las mismas. En consecuencia, por inmotivación ha de entenderse aún la precaria, insuficiente, incongruente o inadecuada motivación. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 03 de agosto de 1982).

En el caso de autos, esta Corte constata que del acto impugnado se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, constató que la prohibición de no comercialización del producto Tirfen reformulado así como cualquier otro medicamento elaborado a base del principio activo clorhidrato fexofenadina era susceptible de causar grave perjuicios a MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A. Así y de acuerdo con el criterio antes referido, -al contrario a lo sostenido por la recurrente- la Resolución N° SPPLC/ 0041-02 (hoy impugnada) de fecha 1° de noviembre de 2002 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, aparentemente si expreso suficiente adecuada, y en forma congruente las razones por la cuales suspendía las cautelares decretadas en la Resolución SPPLC/0017-2002 de fecha 19 de julio de 2002, a favor de AVENTIS PHARMA, S.A., por lo tanto pareciera que la Resolución impugnada no presenta el vicio de inmotivación denunciado por el recurrente, y así se decide.

En cuanto al alegato de que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no valoró los argumentos y alegatos expuestos por AVENTIS PHARMA, S.A., en sede administrativa para dictar la Resolución impugnada, esta Corte reitera el criterio expuesto en el capítulo III de la procedencia del amparo constitucional, consistente en que una de las características de las medidas cautelares es que estas no requieren de un contradictorio, por lo tanto se desestima una vez mas este alegato y así se declara.

Con relación al alegato de que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no verificó los requisitos exigidos en el parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, para suspender la protección cautelar, esta Corte reitera lo expuesto en el capítulo III de la procedencia del amparo constitucional, consistente en que la Administración constató que la prohibición de no comercialización del producto Tirfen reformulado así como cualquier otro medicamento elaborado a base del principio activo clorhidrato fexofenadina era susceptible de causar grave perjuicios a MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A., y le solicitó caución en atención al artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por lo que aparentemente la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, si cumplió con los extremos exigidos en el parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y así se declara.

Del acto impugnado parcialmente transcrito se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, constató que la prohibición de no comercialización del producto Tirfen reformulado así como cualquier otro medicamento elaborado a base del principio activo clorhidrato fexofenadina era susceptible de causar grave perjuicios a MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A., y le solicitó caución en atención al artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por lo que aparentemente no le vulneró el derecho al debido proceso a AVENTIS PHARMA, S.A., y así se declara.

Con respecto al alegato de insuficiencia de la caución solicitada a MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A., esta Corte observa que el referido artículo exige la “constitución de caución suficiente para garantizar la medida”, por lo que le otorga a la Administración la facultad de determinar la cantidad de la caución, en cada caso en concreto, previa evaluación del grave perjuicio que pudiera sufrir el presunto infractor, es decir, que la suficiencia de la caución es una circunstancia sumamente casuística que tendrá que valorar la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a los fines de garantizar el posible perjuicio que puedan sufrir los competidores por la adopción de ciertas medidas preventivas, ya que por ejemplo -en el caso de autos- los daños que se l se le puedan causar a la recurrente son distintos a los que se le pueda causar a MEGAT PHARMACEUTICAL.

Ahora bien, no consta en autos elementos suficientes que permitan a este Órgano Jurisdiccional en esta etapa del proceso, emitir un pronunciamiento sobre la suficiencia de la caución otorgada por MEGAT PHARMACEUTICAL, S.A., en sede administrativa, en consecuencia, se desestima este alegato y así se declara.

En razón de que han sidos desvirtuados los alegatos expuestos por AVENTIS PHARMA, S.A., a los fines de fundamentar el fumus boni iuris, debe esta Corte declarar que no se ha configurado este requisito y así se declara.

Debido al carácter concurrente de los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos consagrada en el 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, debe este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida solicitada, sin que tal decisión prejuzgue en el pronunciamiento del recurso principal y así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1.- Se declara COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto;

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y solicitud subsidiaria de suspensión de efectos por los abogados Faustino Flamarique Riera, Alberto Ruiz Blanco y Alvaro Guerrero Hardy, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 66.226, 58.813 y 91.545, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AVENTIS PHARMA, S.A., contra la Resolución N° SPPLC/ 0041-02 de fecha 1° de noviembre de 2002 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.

3.- ADMITE, la pretensión cautelar de amparo constitucional;

4.- Declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional interpuesta;

5- Declara que NO SE CONFIGURARON las causales de inadmisibilidad, referentes a la caducidad y al agotamiento de la vía administrativa;

6- Declara IMPROCEDENTE, la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.

Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada firmada y sellada en la Sala Principal de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_________________(______) días del mes de ___________________de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente - Ponente;

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente;

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

MAGISTRADOS

CÉSAR J. HERNÁNDEZ B.

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

EVELYN MARRERO ORTIZ

La Secretaria,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ