Expediente N° 95-16698 MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS En fecha 13 de julio de 1995, previa habilitación del tiempo necesario, los abogados HELIOS CASTELLS TORRES, PATRICIA CASTELLS ACEVEDO y HELIOS CASTELLS ACEVEDO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 702, 26.289 y 54.628, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad de comercio LABORATORIOS LETI, S.A.V., interpusieron Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se sanciona a los laboratorios farmacéuticos allí nombrados, entre ellos su representada, por la presunta realización de prácticas concertadas para el establecimiento de condiciones de comercialización contraviniendo lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (LEY PROCOMPETENCIA). En la misma fecha, previa habilitación del tiempo necesario, los abogados OMAR ENRIQUE GARCIA BOLIVAR y ALEXANDER GALLARDO PEREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.607 y 48.398, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados de las sociedades de comercio ELMOR S.A. y LABORATORIOS ELMOR, S.A., interpusieron Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se sanciona a los laboratorios farmacéuticos allí nombrados, entre ellos su representada, por la presunta realización de prácticas concertadas para el establecimiento de condiciones de comercialización contraviniendo lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (LEY PROCOMPETENCIA). En fecha 14 de julio de 1995, previa habilitación del tiempo necesario, los abogados REINALDO HELLMUND y LUIS A. ORTIZ-ALVAREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.052 y 55.570, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad de comercio ABBOTT LABORATORIES, C.A., interpusieron Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se sanciona a los laboratorios farmacéuticos allí nombrados, entre ellos su representada, por la presunta realización de prácticas concertadas para el establecimiento de condiciones de comercialización contraviniendo lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (LEY PROCOMPETENCIA). En la misma fecha, previa habilitación del tiempo necesario, los abogados ALEJANDRO ALFONZO-LARRAIN y MARIA FERNANDA ZAJIA TOBIA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 291 y 32.501, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad de comercio MERCK SHARP & DOHME DE VENEZUELA, C.A., interpusieron Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se sanciona a los laboratorios farmacéuticos allí nombrados, entre ellos su representada, por la presunta realización de prácticas concertadas para el establecimiento de condiciones de comercialización contraviniendo lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (LEY PROCOMPETENCIA). En la misma fecha, previa habilitación del tiempo necesario, los abogados GUSTAVO PLANCHART MANRIQUE, HUMBERTO ROMERO-MUCI y MARGARITA ESCUDERO LEON, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 945, 25.739 y 45.205, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad de comercio BIOTECH LABORATORIOS, C.A., interpusieron Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se sanciona a los laboratorios farmacéuticos allí nombrados, entre ellos su representada, por la presunta realización de prácticas concertadas para el establecimiento de condiciones de comercialización contraviniendo lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (LEY PROCOMPETENCIA). En la misma fecha, previa habilitación del tiempo necesario, los abogados HUMBERTO BRICEÑO LEON y LEOPOLDO OLAVARRIA CAMPAGNA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.289 y 54.628, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados de las sociedades de comercio FARMA, S.A., LABORATORIOS SERVIERS, S.A., CYANAMID DE VENEZUELA, C.A., ORGANON VENEZOLANA, S.A., ORGANON VENEZOLANA, S.R.L., PFIZER, S.A., MEYER PRODUCTOS TERAPEUTICOS, S.A., PRODUCTOS CIBA-GEIGY, S.A., QUEMIFARM, C.A., MERCK, S.A., ELI LILLY Y COMPAÑÍA DE VENEZUELA, S.A., SCHERING DE VENEZUELA, S.A., LABORATORIOS UPJHON, C.A., BOEHRINGER INGELHEIM, C.A., LABORATORIOS ALLEN & HANBURYS DE VENEZUELA, C.A., LABORATORIO GLAXO DE VENEZUELA, C.A., PRODUCTOS FLEMING, C.A., COMPAÑÍA ANONIMA PRODUCTOS RONAVA, SERONO ANDINA, S.A., LABORATORIOS KLINOS, C.A., BAYER DE VENEZUELA, C.A., PRODUCTOS ROCHE, S.A., LABORATORIOS WYETH, S.A, BRISTOL-MYERS SQUIBB DE VENEZUELA, HIGIA, C.A. y ROUSSEL DE VENEZUELA, S.A., interpusieron Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se sanciona a los laboratorios farmacéuticos allí nombrados, entre ellos sus representadas, por la presunta realización de prácticas concertadas para el establecimiento de condiciones de comercialización contraviniendo lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (LEY PROCOMPETENCIA). En fecha 16 de julio de 1995, previa habilitación del tiempo necesario, los abogados JUAN DOMINGO ALFONZO PARADISI y RODOLFO PLAZ ABREU, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.681 y 12.870, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad de comercio HOECHST DE VENEZUELA, S.A., interpusieron Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se sanciona a los laboratorios farmacéuticos allí nombrados, entre ellos su representada, por la presunta realización de prácticas concertadas para el establecimiento de condiciones de comercialización contraviniendo lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (LEY PROCOMPETENCIA). En fecha 17 de julio de 1995, previa habilitación del tiempo necesario, los abogados MARIA SOLEDAD GIMENEZ GUEVARA y ANDRES ENRIQUE ALFONZO PARADISI, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.390 y 25.693, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad de comercio LABORATORIOS CALOX, C.A., interpusieron Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se sanciona a los laboratorios farmacéuticos allí nombrados, entre ellos su representada, por la presunta realización de prácticas concertadas para el establecimiento de condiciones de comercialización contraviniendo lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (LEY PROCOMPETENCIA). Por auto de fecha 16 de enero de 1996, el Juzgado de Sustanciación, de conformidad con el ordinal 3° del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente por remisión del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ordenó acumular los expedientes identificados con los nos. 95-16696, 96-16700 y 95-16704 al expediente 95-16614, por existir identidad de título y objeto, en consecuencia se ordenó suspender el curso de la causa contenida en el expediente N° 95-16614 hasta que los referidos expedientes se encuentren en el mismo estado. Por auto de fecha 23 de marzo de 1996, el Juzgado de Sustanciación, de conformidad con el ordinal 3° del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente por remisión del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ordenó acumular los expedientes identificados con los nos. 96-16699, 95-16701. 95-16702, 95-16614, 95-16696 y 95-16700 al expediente 95-16698, por existir identidad de título y objeto, en consecuencia se ordenó suspender el curso de la causa contenida en el expediente N° 95-16698 hasta que los referidos expedientes se encuentren en el mismo estado. En fecha 4 de junio de 1997, la abogada Patricia Castells Acevedo, apoderada judicial de LABORATORIOS LETI, S.A.V., consignó escrito de promoción de pruebas. En fecha 10 de junio de 1997, el abogado Lionel Rodríguez Alvarez, apoderado judicial de HOECHST DE VENEZUELA, C.A.; la abogado Margarita Escudero León, apoderada judicial de BIOTECH LABORATORIOS, C.A.; el abogado Luis A. Ortiz-Alvarez, apoderado judicial de ABBOT LABORATORIES, C.A.; y el abogado Andrés Alfonzo Paradisi, apoderado judicial de LABORATORIOS CALOX, C.A., consignaron, respectivamente, escrito de promoción de pruebas. En fecha 11 de junio de 1997, la abogado María Fernanda Zajía, apoderada judicial de MERCK SHARP & DOHME DE VENEZUELA, C.A.; el abogado Alexander Gallardo Pérez, apoderado judicial de ELMOR, S.A. y LABORATORIOS ELMOR, S.A.; y el abogado Humberto Briceño León, apoderado judicial de FARMA, S.A., LABORATORIOS SERVIERS, S.A., CYANAMID DE VENEZUELA, C.A., ORGANON VENEZOLANA, S.A., ORGANON VENEZOLANA, S.R.L., PFIZER, S.A., MEYER PRODUCTOS TERAPEUTICOS, S.A., PRODUCTOS CIBA-GEIGY, S.A., QUEMIFARM, C.A., MERCK, S.A., ELI LILLY Y COMPAÑÍA DE VENEZUELA, S.A., SCHERING DE VENEZUELA, S.A., LABORATORIOS UPJHON, C.A., BOEHRINGER INGELHEIM, C.A., LABORATORIOS ALLEN & HANBURYS DE VENEZUELA, C.A., LABORATORIO GLAXO DE VENEZUELA, C.A., PRODUCTOS FLEMING, C.A., COMPAÑÍA ANONIMA PRODUCTOS RONAVA, SERONO ANDINA, S.A., LABORATORIOS KLINOS, C.A., BAYER DE VENEZUELA, C.A., PRODUCTOS ROCHE, S.A., LABORATORIOS WYETH, S.A, BRISTOL-MYERS SQUIBB DE VENEZUELA, HIGIA, C.A. y ROUSSEL DE VENEZUELA, S.A.; consignaron, respectivamente, escrito de promoción de pruebas. Por Auto de fecha 1 de julio de 1997, el Juzgado de Sustanciación, admitió cuanto ha lugar a Derecho salvo apreciación en la definitiva, las pruebas promovidas por los recurrentes. Por Auto de fecha 18 de septiembre de 1997, el Juzgado de Sustanciación declaró vencido el lapso de evacuación de pruebas y acordó pasar a la Corte el expediente a los fines de que continuara su curso de ley. Por Auto de fecha 30 de septiembre de 1997, se designó ponente a la Magistrada Dra. Belén Ramírez Landaeta y se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente para dar comienzo a la primera etapa de la relación, transcurridos los cuales en el primer día de despacho siguiente a las 11:30 am, tendría lugar el Acto de Informes. En fecha 28 de octubre de 1997 tuvo lugar el Acto de Informes. Igualmente en fecha 16 de diciembre de 1997 se dijo “Vistos”. En fecha 14 de octubre de 1999, se constituyó la Corte Accidental en virtud de la declaratoria con lugar de la inhibición del Magistrado Luis Ernesto Andueza Galeno, con los siguientes Magistrados: Presidente, Gustavo Urdaneta Troconis; Vicepresidente, Teresa García de Cornet; Magistrados, Aurora Reina de Bencid, José Peña Solís y Rubén Laguna Navas. En fecha 19 de enero de 2000 se constituyó la Corte con nuevos Magistrados y se designó ponente. Reconstituida la Corte en fecha 15 de septiembre con los Magistrados que actualmente la integran, se reasignó la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 29 de enero de 2001, juramentada la Directiva de esta Corte, quedó conformada de la siguiente manera: PERKINS ROCHA CONTRERAS, Presidente; JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Vicepresidente; LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, EVELYN MARRERO ORTIZ y ANA MARIA RUGGERI COVA, ratificándose la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 03 de diciembre de 2002, en virtud de la incorporación del Magistrado César J. Hernández B., esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Perkins Rocha Contreras, Presidente; Juan Carlos Apitz Barbera, Vice- Presidente; y los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, César J. Hernández B. y Evelyn Marrero Ortiz, ratificándose la ponencia al Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizada la lectura individual del expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I ANTECEDENTES En fecha 20 de noviembre de 1994, el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ordenó la apertura de oficio de un procedimiento breve y sumario, a fin de realizar las investigaciones pertinentes para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia en el sector farmacéutico. En fecha 21 de noviembre de 1994, la Superintendencia PROCOMPETENCIA envió cuestionarios a las droguerías DRONACA, C.A., DROGUERIA LOS ANDES, FARVENCA, C.A. y DROGUERIA LIDER. En fecha 5 de enero de 1995, la Superintendencia PROCOMPETENCIA ordenó iniciar un procedimiento administrativo de oficio contra los laboratorios GENVEN, S.A., PFIZER, S.A., KLINOS, S.A., WYETH LABORATORIOS, S.A., ABBOTT LABORATORIES, C.A., ROCHE, S.A., CYANAMID DE VENEZUELA, C.A., LABORATORIOS UPJHON, C.A., QUIMICA SHERING A.G. DE VENEZUELA, LABORATORIOS SERVIER, S.A., VARGAS, C.A. DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS QUIMICOS Y FARMACÉUTICOS, BEECHAM DE VENEZUELA, S.A., MEYER, S.A., LABORATORIOS ELMOR, S.A., LABORATORIOS LETI, S.A., ALLEN & HANBURYS DE VENEZUELA, MERCK SHARP & DOHME, ORGANON DE VENEZUELA, C.A., SERONO ANDINA, C.A., LABORATORIOS GLAXO, C.A., BIOTECH, C.A., HIGIA, C.A., HOECHST DE VENEZUELA, S.A., ELY LILLY Y COMPAÑÍA y FARMA, S.A., por la presunta violación del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, identificado bajo el expediente N° SPPLC/0001-95-O. En fecha 17 de enero de 1995, la Sala de Sustanciación de la Superintendencia PROCOMPETENCIA ordenó enviar a las presuntas infractoras un cuestionario para que dieran respuesta a una serie de preguntas, las cuales fueron contestadas dentro del lapso establecido. En fecha 9 de febrero de 1995, mediante Resolución N° SPPLC/0008-95, el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ordenó iniciar un procedimiento administrativo de oficio contra los laboratorios BAYER DE VENEZUELA, S.A.; BRISTOL MYERS SQUIBB DE VENEZUELA, S.A.; ROUSSEL DE VENEZUELA, C.A.; BOEHRINGER INGELHEIM, S.A.; PONCE & BENZO, S.A.; QUEMIFARM, C.A.; DISTRIBUIDORA PRODUCTOS CIBA-GEIGY, S.A.; PRODUCTOS RONAVA, C.A.; CALOX, C.A.; MERCK ,S.A.; LABORATORIOS SERVIER, S.A. y RHONE PULENC DE VENEZUELA, C.A.; por la presunta violación del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, identificado bajo el expediente N° SPPLC/0002-95-O. En fecha 13 de marzo de 1995, el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ordenó acumular el expediente administrativo signado bajo el N° SPPLC/0001-95-O al expediente administrativo signado bajo el N° SPPLC/0002-95-O, en virtud de que ambos tienen relación íntima con los hechos objeto del procedimiento. En fecha 5 de abril, vencido el lapso de sustanciación del procedimiento administrativo, se ordenó pasar el expediente acumulado al Despacho del Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a fin de que decidiera lo conducente. En fecha 2 de mayo de 1995, el Superintendente declaró confidenciales la informaciones suministradas y las comunicaciones acompañadas por los laboratorios. En fecha 19 de mayo de 1995, se acordó una prórroga de diez (10) días hábiles a partir del vencimiento del lapso de decisión, para emitir la Resolución definitiva del procedimiento administrativo. En fecha 26 de mayo de 1995, El Superintendente dictó la Resolución culminatoria del procedimiento administrativo, identificada con el N° SPPLC/0025-95. II DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO En fecha 26 de mayo de 1995, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictó acto administrativo sancionatorio identificado bajo la Resolución N° SPPLC/0025-95, mediante la cual se determinó que las empresas FARMA, S.A., LABORATORIOS SERVIERS, S.A., CYANAMID DE VENEZUELA, C.A., ORGANON VENEZOLANA, S.A., PFIZER, S.A., MEYER PRODUCTOS TERAPEUTICOS, S.A., PRODUCTOS CIBA-GEIGY, S.A., QUEMIFARM, C.A., MERCK, S.A., ELI LILLY Y COMPAÑÍA DE VENEZUELA, S.A., SCHERING DE VENEZUELA, S.A., LABORATORIOS UPJHON, C.A., BOEHRINGER INGELHEIM, C.A., LABORATORIOS ALLEN & HANBURYS DE VENEZUELA, C.A., LABORATORIO GLAXO DE VENEZUELA, C.A., PRODUCTOS FLEMING, C.A., COMPAÑÍA ANONIMA PRODUCTOS RONAVA, SERONO ANDINA, S.A., LABORATORIOS KLINOS, C.A., BAYER DE VENEZUELA, C.A., PRODUCTOS ROCHE, S.A., LABORATORIOS WYETH, S.A, BRISTOL-MYERS SQUIBB DE VENEZUELA, HIGIA, C.A., LABORATORIOS LETI, S.A.V., HOECHST DE VENEZUELA, C.A.; BIOTECH LABORATORIOS, C.A.; ABBOT LABORATORIES, C.A.; LABORATORIOS CALOX, C.A.; MERCK SHARP & DOHME DE VENEZUELA, C.A.; ELMOR, S.A.; GENVEN, S.A.; PONCE & BENZO SUCR., S.A. y ROUSSEL DE VENEZUELA, S.A., han incurrido en práctica concertada para el establecimiento de condiciones de comercialización, contraviniendo lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Adicionalmente, la Superintendencia PROCOMPETENCIA ordena a las mencionadas empresas el cese de la práctica restrictiva de la competencia, así como la publicación de un cartel contentivo de un remitido dirigido a la opinión pública informando sobre la sanción establecida por la Superintendencia, en los diarios de mayor circulación nacional. Igualmente, se le impone a las empresas mencionadas una multa de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00) a cada una. Sostiene la Superintendencia PROCOMPETENCIA, como motivación de la Resolución, que la figura de las prácticas concertadas supone la sujeción de la voluntad de los competidores a prácticas o conductas decididas en colusión con otros, y realizadas con el fin de obtener un beneficio superior al que los mismos competidores podrían obtener actuando en forma independiente. A diferencia de los acuerdos entre competidores, las prácticas concertadas se constituyen por medio de actuaciones verificadas en el mercado, que no se podrían explicar por intermedio de la dinámica normal de competencia del mercado que se trate, sino que solamente ocurrirían de mediar un acuerdo entre competidores. Sostiene PROCOMPETENCIA que la única manera de determinar la comisión de prácticas concertadas es a través de la observación del mercado en el cual presuntamente está ocurriendo la práctica. En este sentido, uno de los instrumentos más importantes para estudiar esos indicios es la figura de los denominados paralelismos en las distintas variables de competencia que se dan en los diferentes mercados, y que comprende dos dimensiones, una temporal y otra de magnitud. En opinión de la Superintendencia, el objeto del procedimiento administrativo fue el de esclarecer si efectivamente los laboratorios farmacéuticos, presuntos infractores, habían variado sus condiciones de comercialización de forma tal que sólo podría explicarse ese cambio de mediar un acuerdo tácito o explícito entre dichas empresas, ya sea que éste haya ocurrido en el seno de las cámaras que los agrupan, o en forma aislada de las organizaciones gremiales. Ahora bien, en caso de haber ocurrido un concierto de voluntades entre los laboratorios farmacéuticos, continúa expresando la Superintendencia, debe demostrarse que efectivamente se ha verificado un paralelismo en la magnitud y orientación de los cambios de esas variables para mediados del año 1994. La restricción de la competencia vendría dada porque a partir de una situación inicial en la que los agentes económicos competían actuando en forma independiente en cuanto a sus decisiones referentes a condiciones de comercialización, pasan a una situación en la que por medio de una práctica concertada estas últimas se alinean. Que de conformidad con el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se prohíbe la realización de prácticas colusorias dirigidas o bien a fijar precios o a fijar condiciones de comercialización o de servicios. Que, a pesar de que el Ejecutivo Nacional haya decretado la fijación de los precios máximos de venta al público de los medicamentos, esto no excluye a las otras variables de competencia del marco de la prohibición de acuerdos y prácticas concertadas contenida en el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Sostiene la Superintendencia que la determinación de las condiciones de comercialización constituye un factor de formación del precio en la medida en que son parte del financiamiento de los agentes ubicados en los niveles intermedios de la cadena de distribución para realizar su actividad, de modo que forman parte de la estructura de costo de estos agentes y como tales pasan a formar parte del precio de su servicio de distribución. Por otra parte, en la relación entre laboratorios y droguerías se determina un mercado relativo a la distribución de medicamentos, siendo el producto negociado entre ellas este servicio y no cada medicamento en forma individual. Vale decir, sostiene la Superintendencia, que las consideraciones de estructura de mercado son solamente uno de los elementos indicativos de la posibilidad de ocurrencia de las prácticas concertadas, por lo que independientemente de cual sea la estructura de un mercado, la comprobación de este tipo de conductas es sancionable. De acuerdo con las anteriores consideraciones, señala la Superintendencia que los aspectos a tomar en cuenta al momento de evaluar las pruebas fueron: a) Que el período en el cual se dio el paralelismo en las condiciones de comercialización coincidían para cada uno de los competidores dentro de un rango razonable en el tiempo. b) Que no exista ninguna justificación económica para que se dé la práctica. En este sentido es necesario realizar un análisis económico que permita efectivamente determinar que no existe ninguna razón para el paralelismo a menos que exista una concertación o acuerdo previo. Sostiene la Superintendencia que, si bien algunas de las presuntas infractoras reconocieron en sus escritos de descargos la realización de una concertación para alinear las condiciones de comercialización a partir del mes de junio de 1994, corren en el expediente pruebas escritas y documentación para probar la práctica concertada objeto del procedimiento. Así, las evidencias disponibles se pueden agrupar en tres bloques: 1) Las cartas o circulares enviadas por los laboratorios a sus clientes, y que fueron consignadas por éstos en respuesta al cuestionario enviado por la Sala de Sustanciación. 2) Las facturas de todas las transacciones efectuadas por los laboratorios en el período cercano a la fecha cuando presuntamente se produjo la práctica o los registros de las transacciones realizadas en ese período. 3) Las respuestas a los cuestionarios consignados por los laboratorios. En relación con el primer bloque de pruebas, señala la Superintendencia que se ha considerado que las comunicaciones directas entre laboratorios y droguerías contienen los dos elementos constitutivos del paralelismo que se pretende establecer, a saber, las nuevas condiciones de comercialización y la fecha a partir de la cual entrarían en vigencia. Del segundo grupo de pruebas, sostiene la Superintendencia, se evidencia que hay un grupo de empresas que aunque no reconocen la mediación del acuerdo con sus competidores, han presentado los registros de sus transacciones a partir de los cuales se puede verificar si efectivamente han alineado sus condiciones de comercialización con las observadas por los laboratorios que sí han reconocido la práctica. Por último, señala la Superintendencia que, el tercer bloque de pruebas representado por las respuestas de los laboratorios a los cuestionarios enviados por la Superintendencia PROCOMPETENCIA, fueron utilizadas en aquellos casos en que los laboratorios no consignaron copias de la documentación requerida, ni registro de las transacciones efectuadas durante el período en cuestión. Luego del análisis de las pruebas, la Superintendencia concluye que las empresas mencionadas supra, han incurrido en el supuesto denominado “práctica concertada” para el establecimiento de condiciones de comercialización, contraviniendo lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y por lo tanto, se les sanciona de la manera antes señalada. III DE LOS RECURSOS DE NULIDAD En fecha 13 de julio de 1995, los abogados HELIOS CASTELLS TORRES, PATRICIA CASTELLS ACEVEDO y HELIOS CASTELLS ACEVEDO, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad de comercio LABORATORIOS LETI, S.A.V., interpusieron Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), identificada supra. Sostiene la recurrente, como fundamento de la impugnación, que hubo en el desarrollo de la investigación graves fallas de procedimiento con las cuales fueron violadas disposiciones de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y del Código de Procedimiento Civil, las cuales vician de nulidad absoluta a la Resolución impugnada. Señala que el acto mismo de la Resolución carece de motivación en partes fundamentales del mismo, en él se incurre en abuso de poder, en incongruencias, violación de normas expresas, errónea aplicación del derecho, falso supuesto, incluso se aplican en él sanciones infamantes no existentes en la ley, en abierta violación de los ordinales 2º y 7º del artículo 60 de la Constitución de 1961. Con relación con el procedimiento administrativo sustanciado por el Superintendente Adjunto de la Superintendencia PROCOMPETENCIA, sostiene la recurrente que la Superintendencia no tomó en consideración y no evacuó pruebas promovidas por ella en el lapso establecido para ello, violando los artículos 34, 53, 54 y 56 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, lo cual, concluye la recurrente, vicia de nulidad absoluta el acto administrativo culminatorio del procedimiento administrativo en referencia. En el mismo orden de ideas, sostiene la recurrente que la Superintendencia no cumplió con sus obligaciones procedimentales, al no buscar ni obtener la información que necesitaba para decidir el caso con propiedad y con esa carencia de actividad y de información vició de nulidad absoluta el acto administrativo complejo que la misma configuró, con lo cual incumplió las obligaciones que para este caso concreto le imponía el artículo 18 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En relación con la Resolución impugnada, sostiene la recurrente que el hecho de no haber evacuado las pruebas promovidas por ella, no haber hecho las investigaciones necesarias, no haber pedido las actas e informaciones a otros entes de la Administración Pública, tiene por consecuencia que la motivación de la Resolución sea incompleta y errónea. Sostienen que de conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos todo acto administrativo debe ser motivado, en este caso, continúa la recurrente, la Resolución es la culminación de una investigación y en ella la Administración debe exponer los hechos y su encuadre en la norma legal que le han llevado a tomar sus decisiones. Visto lo anterior, alega la recurrente que no puede ser correcto y lógico el razonamiento del órgano administrativo, ni puede haber congruencia entre los hechos, la ley y la decisión, cuando se ha demostrado que no se han investigado los hechos determinantes para la elaboración del acto, cuando no se han llevado a cabo las pruebas pedidas por el administrado, lo que hace concluir que la motivación del acto dictado por la Superintendencia queda afectada de falsedad. Además, sostienen que en la Resolución hay mala apreciación de los hechos que la llevan a una motivación errónea y consecuencialmente a una decisión ilegal. Sostiene la recurrente que alegó y probó durante el procedimiento que efectuó el cambio de sus condiciones de comercialización el día 1º de junio de 1994, por lo menos, quince (15) días de anticipación a todos los demás laboratorios farmacéuticos y que no había celebrado ningún acuerdo. Además, expresa que la Superintendencia acepta este hecho en la página 90 de la Resolución impugnada. Que, en opinión de los recurrentes, la Superintendencia incurre en falso supuesto cuando considera que todo acuerdo entre productores de un mismo ramo es per se sujeto a sanción. De manera que, cuando su representada remitió a sus clientes mayoristas la circular informativa de los nuevos precios no estaba alterando el mercado en ningún sentido y no estaba perjudicando a ninguno de sus eslabones, sólo les estaba pidiendo mayor eficiencia en la recuperación del dinero para poder paliar de la mejor manera posible la crisis que vivía el sector farmacéutico por causa del control de precios y del control de cambio. No puede, por lo tanto, considerarse esa circular como una práctica, conducta, acuerdo, convenio, contrato o decisión que impida, restrinja, falsee o limite la libre competencia. Adicionalmente, alegan los recurrentes que las sanciones impuestas violan directamente la Constitución. Finalmente, solicitan los recurrentes se declare la nulidad de la Resolución impugnada, así como todas y cada una de las sanciones que contiene. En la misma fecha, los abogados OMAR ENRIQUE GARCIA BOLIVAR y ALEXANDER GALLARDO PEREZ, actuando en su carácter de apoderados de las sociedades de comercio ELMOR S.A. y LABORATORIOS ELMOR, S.A., interpusieron Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), identificada supra. Alegan los recurrentes que el funcionario que realizó la sustanciación del expediente no fue el Superintendente Adjunto, como lo ordena la ley. Ahora bien, sostienen los recurrentes que para que la ciudadana Geraldine León, quien sustanció el procedimiento, tuviera el carácter de funcionaria sustanciadora ha debido ser designada como Superintendente Adjunto por el Presidente de la República con las demás formalidades contenidas en las leyes; sin embargo, la única designación con la que cuenta la ciudadana mencionada, es la que arbitraria y groseramente ilegal realiza el Superintendente en fecha 5 de enero de 1995. Sostienen los recurrentes que la funcionaria León usurpa las atribuciones del Superintendente Adjunto. Que, en opinión de los recurrentes, la Superintendencia incurrió en vicios que hacen nula, de nulidad absoluta la Resolución. El vicio de ilegalidad consiste en el incumplimiento del procedimiento administrativo establecido a partir del artículo 32 hasta el artículo 41, ambos inclusive, de la Ley Pro-Competencia. En efecto, sostienen los recurrentes que su representada ELMOR, S.A., no fue notificada de la apertura del procedimiento y no se le otorgaron las posibilidades de participar de las distintas etapas del mismo, lo que violó el derecho a la defensa. Sostienen que la violación legal ocurre en la Resolución definitiva en la cual la Superintendencia sanciona a ELMOR, S.A., la cual es una persona jurídica totalmente diferente a LABORATORIOS ELMOR. Alegan los recurrentes que el hecho de que se haya sancionado a ELMOR, S.A. sin abrir ningún tipo de procedimiento hace absolutamente nula la Resolución, ya que ha habido una falta total y absoluta del procedimiento establecido por la Ley Pro-Competencia. Que, en opinión de los recurrentes, la Resolución incurre en el vicio de falso supuesto, ya que el Ejecutivo Nacional había suspendido la garantía constitucional del derecho a la libertad económica y había dejado, cuando menos parcial o temporalmente, sin efecto la legislación que desarrollaba la mencionada ley. Adicionalmente, alegan los recurrentes que el Ejecutivo Nacional ejerce un control de precios en el mercado de medicamentos, por lo que en una situación de control de precios, la práctica que prohíbe el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de la libre Competencia está suspendida. Ahora bien, el beneficio de esta suspensión sólo lo puede disfrutar el Ejecutivo Nacional unificando precios y condiciones de comercialización. Que, en opinión de los recurrentes, cuando ya de antemano está restringida la libertad económica, el objetivo de la Ley Pro-Competencia queda limitado. Efectivamente, continúan alegando, a partir de la restricción a la libertad económica, y en particular del control de precios ya no es posible competir, pues en la práctica, el precio se encuentra fijo. Sostienen los recurrentes que, en Venezuela impera una economía de precios controlados. Más concretamente en el sector de las medicinas, los precios están fijados en topes máximos de venta al público. En consecuencia falta la primera parte del silogismo lógico, por ello no se puede concluir que una supuesta práctica concertada sobre las condiciones de crédito afectará indirectamente los precios de las medicinas. Esto es, en puridad de conceptos, imposible en circunstancias de fijación de precios. Que, en opinión de los recurrentes, la práctica anticompetitiva de sanción debe ser una en la cual los agentes hayan actuado voluntariamente. Esto supone que hayan efectivamente deseado cometer la agresión en cuestión, además de tener la intención de afectar la competencia. El efecto inmediato de estar viciada la voluntad en la ejecución de la práctica es que no se sancionará al supuesto agresor, pues no consintió libremente en efectuar el acto por el cual se le sanciona. Que, en opinión de los recurrentes, la conducta de su representada no es ilegal por sí misma, pues no existe, ni puede existir prueba de ningún propósito de afectar los precios, por lo que la Superintendencia no podía aplicarle la norma. Por el contrario, ésta ha debido haber apreciado las circunstancias que rodearon el caso y las alternativas de su representada, lo que hace concluir que la conducta de su representada LABORATORIOS ELMOR no es anticompetitiva. Alegan que la Resolución acepta como ciertos, hechos que, supuestamente, se desprenden de un simple indicio violando lo establecido por el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. De esta manera, sostienen los recurrentes, la Superintendencia pretende darle así una nueva e inusual fuerza probatoria a los indicios, e implícitamente admite el hecho de que nunca dispusieron de otro medio de prueba distinto a éstos. En opinión de los recurrentes, la valoración del indicio hecha en la Resolución emanada de la Superintendencia constituye una violación a lo dispuesto en los artículos 12 y 18 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. La Resolución en cuestión, plantean, se fundamenta en hechos falsos, al pretender deducir de un solo indicio una conducta para concertar condiciones de crédito, que de acuerdo al acto impugnado es violatoria del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Pro-Competencia, sin que existan otros elementos probatorios de tal conducta o práctica concertada. Que, el principio de legalidad que debe vincular toda actuación administrativa, adquiere en el contexto de la potestad sancionatoria de la Administración caracteres específicos, la cual como manifestación de la potestad represiva del Estado, debe adecuarse con sus particularidades al principio de legalidad sancionatoria recogido en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En el presente caso, en opinión de los recurrentes, se ha vulnerado total y absolutamente el principio de la legalidad en el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Por último, solicitan los recurrentes la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución impugnada. En fecha 14 de julio de 1995, los abogados REINALDO HELLMUND y LUIS A. ORTIZ-ALVAREZ, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad de comercio ABBOTT LABORATORIES, C.A., interpusieron Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), identificada supra. Sostiene la recurrente que, de forma sumaria, puede postularse la nulidad de la Resolución impugnada por los siguientes motivos: a) Incompetencia, pues la Ley Pro-Competencia era inaplicable para el caso concreto dada la existencia de un control de precios en el sector farmacéutico y de medicinas; por traspasar la Superintendencia los límites de la Ley al establecer una interpretación extensiva de las normas y pasar a sancionar la actividad de su representada sin que se demostrasen los efectos anticompetitivos que exige la Ley; e incompetencia temporal, también, al haberse dictado la Resolución impugnada fuera del lapso improrrogable que establece la Ley. Adicionalmente, sostienen que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia era inaplicable para el caso concreto , pues para el momento de la decisión impugnada, dicha ley se encontraba temporalmente suspendida por el hecho de existir un régimen de suspensión de garantías constitucionales, entre ellas, la garantía de libertad económica. b) Vicios de procedimiento, por ausencia de notificación de su representada durante la primera etapa del procedimiento constitutivo, lo que violó el derecho a la defensa y el derecho a la igualdad, imposibilitando a su representada de apersonarse en el procedimiento y exponer pruebas y alegatos; por indeterminación de la conducta en que supuestamente estaba incursa su representada en el acto de notificación en la segunda etapa del procedimiento, lo que viola el derecho a la defensa imposibilitando a su representada de preparar una defensa acorde a la imputación; por no haber tenido su representada acceso a los documentos que según la Superintendencia permitían sancionar; por indebida acumulación de los expedientes y por retardo de la decisión definitiva. c) Inmotivación y errónea motivación; por la insuficiencia de argumentación fáctica respecto al caso concreto de su representada; por la presencia de contradicciones en lo que respecta a la motivación de derecho; por insuficiencia en la argumentación en lo referente a las sanciones y multas. d) Falso supuesto de derecho; por errónea interpretación de la Ley Pro-Competencia al pretender que el supuesto del artículo 10, ordinal 1°, es un caso de prohibición per se, lo que es contrario al contexto de la misma Ley Pro-Competencia (artículos 1 y 5) y al Reglamento de la Ley (artículo 6); por haber la Superintendencia utilizado una normativa (artículo 10, ordinal 1°) que era inaplicable al caso concreto dada la presencia en Venezuela de un control de precios en el sector de las medicinas; por haber considerado que las condiciones de comercialización podían separarse del precio. e) Falso supuesto de hecho; pues en realidad su representada no realizó ningún acuerdo, recomendación colectiva, ni práctica concertada alguna respecto a los precios y condiciones de comercialización de los productos farmacéuticos o medicinas. f) Falso supuesto en la calificación jurídica de los hechos; porque en el caso de su representada no se cumplieron los elementos del paralelismo; porque en el presente caso no hubo un concierto de voluntades destinado a restringir la libre competencia, esto es, que no hubo un paralelismo consciente y coordinado. g) Desviación de poder; especialmente porque la Resolución se aparta de los fines de la Ley y del fin concreto de la norma utilizada para sancionar (artículo 10, ord. 1°), al pretenderse que no es necesario comprobar los efectos restrictivos de la competencia. h) Vicios en el contenido del fallo; por ser el acto administrativo recurrido contrario a una serie de normas constitucionales, legales, y reglamentarias, tanto en lo que respecta a las pruebas y la sanción, como en lo que toca al contenido general de la Resolución. Finalmente, solicitan los recurrentes la declaratoria de nulidad de la Resolución impugnada. En la misma fecha, los abogados ALEJANDRO ALFONZO-LARRAIN y MARIA FERNANDA ZAJIA TOBIA, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad de comercio MERCK SHARP & DOHME DE VENEZUELA, C.A., interpusieron Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), identificada supra. Sostienen los recurrentes que a su representada se le violó el derecho a la defensa, porque la Superintendencia no la notificó oportunamente de la apertura del procedimiento administrativo que se había ordenado. Alegan que la Ley Pro-Competencia no contempla ninguna norma expresa sobre la notificación de los interesados al momento de iniciarse de oficio un procedimiento. Sin embargo, sostienen los recurrentes, la Superintendencia estaba obligada a respetar las reglas del procedimiento administrativo destinadas a garantizar los derechos de los administrados. En este sentido, sostienen que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 41 de la Ley Pro-Competencia, impone la obligación de notificación para los procedimientos que se inician de oficio. En efecto, continúan los recurrentes, debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que cuando el procedimiento administrativo se inicie de oficio, la autoridad administrativa deberá notificar a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos pudieran resultar afectados, para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones. De igual manera, sostienen que en la notificación de la apertura de la segunda etapa del procedimiento administrativo se imputó a su representada unos hechos o ilícitos distintos a los que posteriormente fueron considerados por la Superintendencia para imponer la sanción. Alegan que en dichas notificaciones se informó a su representada que existían indicios que hacían presumir que los Laboratorios dedicados a la elaboración de productos farmacéuticos habían llegado a un acuerdo para la fijación de precios y otras condiciones de comercialización; sin embargo, en la Resolución impugnada, su representada fue sancionada por incurrir en supuestas prácticas concertadas. Este hecho, sostienen los recurrentes, negó a su representada la posibilidad de accionar probatoriamente contra el hecho por el cual fue realmente sancionada, esto es, la práctica concertada. Alegan los recurrentes que la Superintendencia actuó con prescindencia total y absoluta de procedimiento y en ningún momento otorgó a su representada la posibilidad de ejercer debidamente su derecho a la defensa, esto es, de alegar sus razones y promover y evacuar las pruebas en su descargo desde el inicio mismo del procedimiento ocurrido el 20 de noviembre de 1994. En el presente caso, sostienen los recurrentes, es evidente la incompetencia del funcionario sustanciador del procedimiento administrativo que dio origen a la Resolución recurrida. Alegan que la ciudadana Geraldine León Mendoza, funcionaria de la Sala de Sustanciación de la Superintendencia, no ocupaba para el momento de la sustanciación del procedimiento el cargo de Superintendente Adjunto nombrado por el Presidente de la República. Por el contrario, continúan los recurrentes, la referida ciudadana fue designada por el Superintendente en fecha 5 de enero de 1995 para sustanciar el procedimiento administrativo. Con ello se violaron los artículos 34, 25 y 22 de la Ley Pro-Competencia, los cuales exigen al funcionario sustanciador la titularidad del cargo de Superintendente Adjunto y que dicho nombramiento sea realizado por el Presidente de la República. Es pues, alegan los recurrentes, un hecho incontrovertido que para el momento en que se sustanció y culminó el procedimiento que dio origen a la Resolución impugnada, el funcionario que lo hizo no había sido designado para ese cargo por el Presidente de la República, sino que el Superintendente, que no tenía facultades para ello, procedió a encargar a quien para el momento era simplemente un funcionario integrante de la Sala de Sustanciación. En consecuencia, continúan los recurrentes, al ser la ciudadana Geraldine León Mendoza manifiestamente incompetente para sustanciar el procedimiento administrativo, por inexistencia del nombramiento como Superintendente Adjunto, tanto el procedimiento administrativo como la Resolución producto de él son nulos absolutamente, de conformidad con el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Alegan los recurrentes que existe en la Resolución impugnada una evidente contradicción en los fundamentos que la Superintendencia señala como causa del acto. Esta grave contradicción le produce a su representada, según exponen, una situación de indefensión, pues es imposible determinar a ciencia cierta las circunstancias que sirvieron de base o fundamento a la Superintendencia para tomar la decisión sancionatoria contenida en la Resolución impugnada, lo cual impide accionar probatoriamente en su defensa. Sostienen los recurrentes que la contradicción más grave en que incurre la Superintendencia en la Resolución es que, por una parte, sostiene que para que se configure el ilícito del artículo 10, ordinal 1º de la Ley Pro-Competencia, basta el acuerdo o concierto de voluntades con fines anticompetitivos, pero luego se contradice al señalar que es esencial, además, la cristalización o materialización de la práctica concertada. En el presente caso, sostienen los recurrentes que la Superintendencia violó el “principio de la racionalidad de la pena” al haber fijado el monto de la multa impuesta en forma arbitraria e inmotivada, violando los artículos 49 y 50 de la Ley Pro-Competencia y 10 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De acuerdo con lo anterior, alegan los recurrentes que la Administración no puede arbitrariamente adoptar una medida o acto administrativo, sino que debe mantener la debida proporcionalidad y la adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma. Esta proporcionalidad engloba la magnitud de la afectación al bien jurídico y la intensidad de la culpabilidad de aquel a quien se impone la multa. En el caso presente, continúan los recurrentes, la Superintendencia hizo caso omiso de esta norma de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al equiparar a su representada con las restantes empresas sancionadas y sancionarla de acuerdo con una apreciación aislada de los hechos, sin evaluar en forma alguna el daño particular que, en su criterio, había efectuado al mercado farmacéutico ni expresar las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamentó para el cálculo de la multa, violando con ello al artículo 18, ordinal 5º, así como el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que, en opinión de los recurrentes, en cuanto a la estimación de las pruebas por parte de la Superintendencia, ésta se deriva exclusivamente del supuesto concierto que expresa el anuncio contenido en los tres grupos de pruebas que analizó, a saber: comunicaciones enviadas a los clientes, cuestionarios e indicación en las facturas del supuesto patrón de comercialización. Ahora bien, alegan los recurrentes que la Superintendencia sostuvo como prueba esencial de la practica concertada, lo que decían los textos de los documentos antes señalados (anuncios), más no cómo se realizaron en concreto esas transacciones. Pues bien, sostienen los recurrentes que razones de estricta coherencia imponían a la Superintendencia, una vez asumido el anterior criterio, estimar sólo las pruebas del anuncio, más no valorar para la estimación del ilícito “práctica concertada” las transacciones ocurridas en la realidad. No obstante ello, continúan alegando los recurrentes, puede observarse que en varias circunstancias la Superintendencia estimó relevantes las transacciones efectuadas en realidad entre los oferentes y sus clientes., lo que es absolutamente contradictorio. Que, consta en el expediente administrativo que en fecha 29 de marzo de 1995 los recurrentes presentaron escrito de promoción de pruebas, en el cual fue promovida la testimonial del ciudadano WERNER CORRALES, MINISTRO DE FOMENTO. Ahora bien, sostienen los recurrentes que la Resolución impugnada sólo toma en consideración tres bloques de pruebas: las comunicaciones enviadas por los laboratorios a los clientes, las facturas y los cuestionarios, y la Superintendencia, violando el principio de imparcialidad (artículo 30 LOPA), ignoró la evacuación de la prueba testimonial del Ministro de Fomento promovida oportunamente en sede administrativa, la cual, de haber sido evacuada y valorada debidamente por dicha entidad administrativa, habría determinado una decisión absolutoria y no condenatoria. Subrayado de la Corte. Agregan que la prueba testimonial del Ministro de Fomento habría desvirtuado los fundamentos de la Superintendencia para sostener la existencia de un acuerdo de práctica restrictiva de la libre competencia entre los laboratorios, al demostrar que el anuncio del supuesto concierto de condiciones de comercialización fue simplemente el resultado de la presión ejercida por el Ministerio de Fomento. Al ignorar la mencionada testimonial, la Superintendencia incurrió en un vicio que afecta el fondo de la Resolución en lo que respecta a la causa o motivo, esto es, el silencio u omisión de pruebas. Que, sostienen los recurrentes, la Resolución es ilegal porque: i) no se ajusta a las definiciones que la propia Superintendencia ha adoptado inspirándose en la jurisprudencia y doctrina predominante; y ii) no comprueba los elementos materiales que deben constituir la práctica concertada a través de la que, supuestamente, los laboratorios trataron de imponer los supuestos patrones a sus clientes. Por último, solicitan los recurrentes que se declare afectada en su validez a la Resolución impugnada. En la misma fecha, los abogados GUSTAVO PLANCHART MANRIQUE, HUMBERTO ROMERO-MUCI y MARGARITA ESCUDERO LEON, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad de comercio BIOTECH LABORATORIOS, C.A., interpusieron Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), identificada supra. Sostienen los recurrentes que la Resolución impugnada desconoce totalmente de los alegatos y probanzas presentados por su representada. En primer lugar, afirman los recurrentes, que en relación con el supuesto paralelismo temporal existente entre su representada y los demás laboratorios farmacéuticos en la fijación de condiciones de comercialización, su representada demostró fehacientemente la no existencia de paralelismo alguno entre los meses de junio a diciembre de 1995, período en el que supuestamente se llevó a cabo la práctica concertada, por cuanto entre los meses de octubre y diciembre las condiciones de comercialización eran a todas luces absolutamente distintas a las mantenidas por los otros laboratorios sancionados. De igual manera, señalan los recurrentes que la Superintendencia, en lo que respecta a los alegatos de su representada sobre la falta de paralelismo cuantitativo en la determinación de sus condiciones de comercialización a lo largo del lapso de investigación desarrollado por la Superintendencia, los mismos tampoco fueron considerados por el ente administrativo. De esta manera, continúan los recurrentes, la conducta adoptada por la autoridad recurrida lesiona en forma grave, directa, manifiesta e incontestable la garantía del debido procedimiento administrativo y consecuentemente el derecho de defensa de su representada al tener presente que la determinación del ente administrativo no está precedida de las correspondientes garantías procedimentales para llegar a resolver el procedimiento administrativo abierto de oficio por él. Por tanto, sostienen los recurrentes que de acuerdo con el artículo 68 de la Constitución de 1961, que consagra el derecho de defensa en cualquier estado y grado del proceso, al hacer caso omiso a alegatos y probanzas de su representada en el caso concreto, se hace indiscutible la existencia del vicio de ausencia de procedimiento legalmente establecido que violenta indiscutiblemente el derecho de defensa de su representada. Como consecuencia de todo lo anterior, alegan los recurrentes que la Administración incurre además en evidente inmotivación por cuanto no sólo omite la expresión cabal de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por su representada, sino que además confunde sus alegatos con los de otros laboratorios farmacéuticos. Sostienen los recurrentes que la Superintendencia parte de un falso supuesto al determinar que su representada formó parte de una supuesta práctica concertada entre los laboratorios farmacéuticos para determinar condiciones de comercialización de sus productos. Advierten que su representada es miembro sólo de la Cámara Venezolana de Fabricantes, Distribuidoras y Comercializadoras de Medicamentos sin Prescripción Facultativa (CAMESIP), cuyo objeto, tal como su nombre lo indica, se encuentra relacionado con el tema de la fabricación, distribución y comercialización de medicamentos sin prescripción facultativa, por lo que ninguna relación tiene con el presente caso pues en esta materia ni siquiera se ha efectuado comercialización alguna de dicho tipo de medicamentos. Así, sostienen los recurrentes, que aparte de su participación en CAMESIP, su representada no forma parte de ninguna asociación, federación o cámara que reúna a cierto grupo o a la totalidad de laboratorios farmacéuticos. Este hecho significa, según los recurrentes, que su representada no puede ser parte de ningún acuerdo que eventualmente haya sido tomado en el seno de alguna de estas agrupaciones; ni tampoco obedece a lineamientos, propuestas o instrucciones que provengan de ninguna agrupación de esta naturaleza. De igual manera, sostienen los recurrentes que las eventuales coincidencias, si éstas existen, entre las condiciones de comercialización determinadas por un grupo de laboratorios farmacéuticos no puede conllevar a la conclusión de la existencia de un acuerdo o práctica concertada, pues es necesario que se evidencie la intención, en el caso concreto de su representada, de acordar con un grupo de competidores y poner en práctica la imposición de condiciones de comercialización determinadas, lo cual en el presente caso no ha sido demostrado por parte del ente administrativo en el procedimiento seguido en el caso concreto. Que, en opinión de los recurrentes, la Superintendencia incurre en ausencia de base legal en la determinación de efectos anticompetitivos de las conductas prohibidas por el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia por cuanto dicho ente señala que no es necesario tomar en consideración los efectos concretos que sobre la libre competencia tenga la supuesta práctica concertada, en desaplicación de lo señalado en los Artículos 1, 16 y 29 de dicha ley, así como del artículo 6 del Reglamento Nº 1 de la misma. Igualmente, denuncian los recurrentes que el ilícito que erróneamente se le imputa a su representada fue sancionado en absoluto desconocimiento de la normativa establecida en los artículos 29 numeral 3, 38 ordinal 2º y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, incurriendo además en violación directa de nuestro texto constitucional al aplicarle a su representada una sanción a todas luces infamante, prohibida por el ordinal 7º del artículo 60 de la Constitución de 1961. Finalmente, solicitan la anulación del acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995. En la misma fecha, los abogados HUMBERTO BRICEÑO LEON y LEOPOLDO OLAVARRIA CAMPAGNA, actuando en su carácter de apoderados de las sociedades de comercio FARMA, S.A., LABORATORIOS SERVIERS, S.A., CYANAMID DE VENEZUELA, C.A., ORGANON VENEZOLANA, S.A., ORGANON VENEZOLANA, S.R.L., PFIZER, S.A., MEYER PRODUCTOS TERAPEUTICOS, S.A., PRODUCTOS CIBA-GEIGY, S.A., QUEMIFARM, C.A., MERCK, S.A., ELI LILLY Y COMPAÑÍA DE VENEZUELA, S.A., SCHERING DE VENEZUELA, S.A., LABORATORIOS UPJHON, C.A., BOEHRINGER INGELHEIM, C.A., LABORATORIOS ALLEN & HANBURYS DE VENEZUELA, C.A., LABORATORIO GLAXO DE VENEZUELA, C.A., PRODUCTOS FLEMING, C.A., COMPAÑÍA ANONIMA PRODUCTOS RONAVA, SERONO ANDINA, S.A., LABORATORIOS KLINOS, C.A., BAYER DE VENEZUELA, C.A., PRODUCTOS ROCHE, S.A., LABORATORIOS WYETH, S.A, BRISTOL-MYERS SQUIBB DE VENEZUELA, HIGIA, C.A. y ROUSSEL DE VENEZUELA, S.A., interpusieron Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), identificada supra. Sostienen los recurrentes que a sus representadas se les violó el derecho a la defensa, porque la Superintendencia no las notificó oportunamente de la apertura del procedimiento administrativo que se había ordenado. Alegan que la Ley Pro-Competencia no contempla ninguna norma expresa sobre la notificación de los interesados al momento de iniciarse de oficio un procedimiento. Sin embargo, sostienen los recurrentes, la Superintendencia estaba obligada a respetar las reglas del procedimiento administrativo destinadas a garantizar los derechos de los administrados. En este sentido, sostienen que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 41 de la Ley Pro-Competencia, impone la obligación de notificación para los procedimientos que se inician de oficio. En efecto, continúan los recurrentes, debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que cuando el procedimiento administrativo se inicie de oficio, la autoridad administrativa deberá notificar a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos pudieran resultar afectados, para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones. De igual manera, sostienen que en la notificación de la apertura de la segunda etapa del procedimiento administrativo se imputó a sus representadas unos hechos o ilícitos distintos a los que posteriormente fueron considerados por la Superintendencia para imponer la sanción. Alegan que en dichas notificaciones se informó a sus representadas que existían indicios que hacían presumir que los Laboratorios dedicados a la elaboración de productos farmacéuticos habían llegado a un acuerdo para la fijación de precios y otras condiciones de comercialización; sin embargo, en la Resolución impugnada, sus representadas fueron sancionadas por incurrir en supuestas prácticas concertadas. Este hecho, sostienen los recurrentes, negó a sus representadas la posibilidad de accionar probatoriamente contra el hecho por el cual fueron realmente sancionadas, esto es, la práctica concertada. Alegan los recurrentes que la Superintendencia actuó con prescindencia total y absoluta de procedimiento y en ningún momento otorgó a sus representadas la posibilidad de ejercer debidamente su derecho a la defensa, esto es, de alegar sus razones y promover y evacuar las pruebas en su descargo desde el inicio mismo del procedimiento ocurrido el 20 de noviembre de 1994. En el presente caso, sostienen los recurrentes, es evidente la incompetencia del funcionario sustanciador del procedimiento administrativo que dio origen a la Resolución recurrida. Alegan que la ciudadana Geraldine León Mendoza, funcionaria de la Sala de Sustanciación de la Superintendencia, no ocupaba para el momento de la sustanciación del procedimiento el cargo de Superintendente Adjunto nombrado por el Presidente de la República. Por el contrario, continúan los recurrentes, la referida ciudadana fue designada por el Superintendente en fecha 5 de enero de 1995 para sustanciar el procedimiento administrativo. Con ello se violaron los artículos 34, 25 y 22 de la Ley Pro-Competencia, los cuales exigen al funcionario sustanciador la titularidad del cargo de Superintendente Adjunto y que dicho nombramiento sea realizado por el Presidente de la República. Es pues, alegan los recurrentes, un hecho incontrovertido que para el momento en que se sustanció y culminó el procedimiento que dio origen a la Resolución impugnada, el funcionario que lo hizo no había sido designado para ese cargo por el Presidente de la República, sino que el Superintendente, que no tenía facultades para ello, procedió a encargar a quien para el momento era simplemente un funcionario integrante de la Sala de Sustanciación. En consecuencia, continúan los recurrentes, al ser la ciudadana Geraldine León Mendoza manifiestamente incompetente para sustanciar el procedimiento administrativo, por inexistencia del nombramiento como Superintendente Adjunto, tanto el procedimiento administrativo como la Resolución producto de él son nulos absolutamente, de conformidad con el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Alegan los recurrentes que existe en la Resolución impugnada una evidente contradicción en los fundamentos que la Superintendencia señala como causa del acto. Esta grave contradicción le produce a sus representadas, según exponen, una situación de indefensión, pues es imposible determinar a ciencia cierta las circunstancias que sirvieron de base o fundamento a la Superintendencia para tomar la decisión sancionatoria contenida en la Resolución impugnada, lo cual impide accionar probatoriamente en su defensa. Sostienen los recurrentes que la contradicción más grave en que incurre la Superintendencia en la Resolución es que, por una parte, sostiene que para que se configure el ilícito del artículo 10, ordinal 1º de la Ley Pro-Competencia, basta el acuerdo o concierto de voluntades con fines anticompetitivos, pero luego se contradice al señalar que es esencial, además, la cristalización o materialización de la práctica concertada. En el presente caso, sostienen los recurrentes que la Superintendencia violó el “principio de la racionalidad de la pena” al haber fijado el monto de la multa impuesta en forma arbitraria e inmotivada, violando los artículos 49 y 50 de la Ley Pro-Competencia y 10 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De acuerdo con lo anterior, alegan los recurrentes que la Administración no puede arbitrariamente adoptar una medida o acto administrativo, sino que debe mantener la debida proporcionalidad y la adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma. Esta proporcionalidad engloba la magnitud de la afectación al bien jurídico y la intensidad de la culpabilidad de aquel a quien se impone la multa. En el caso presente, continúan los recurrentes, la Superintendencia hizo caso omiso de esta norma de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al equiparar a su representada con las restantes empresas sancionadas y sancionarla de acuerdo con una apreciación aislada de los hechos, sin evaluar en forma alguna el daño particular que, en su criterio, había efectuado al mercado farmacéutico ni expresar las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamentó para el cálculo de la multa, violando con ello al artículo 18, ordinal 5º, así como el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que, en opinión de los recurrentes, en cuanto a la estimación de las pruebas por parte de la Superintendencia, ésta se deriva exclusivamente del supuesto concierto que expresa el anuncio contenido en los tres grupos de pruebas que analizó, a saber: comunicaciones enviadas a los clientes, cuestionarios e indicación en las facturas del supuesto patrón de comercialización. Ahora bien, alegan los recurrentes que la Superintendencia sostuvo como prueba esencial de la practica concertada, lo que decían los textos de los documentos antes señalados (anuncios), más no cómo se realizaron en concreto esas transacciones. Pues bien, sostienen los recurrentes que razones de estricta coherencia imponían a la Superintendencia, una vez asumido el anterior criterio, estimar sólo las pruebas del anuncio, más no valorar para la estimación del ilícito “práctica concertada” las transacciones ocurridas en la realidad. No obstante ello, continúan alegando los recurrentes, puede observarse que en varias circunstancias la Superintendencia estimó relevantes las transacciones efectuadas en realidad entre los oferentes y sus clientes., lo que es absolutamente contradictorio. Que, consta en el expediente administrativo que en fecha 29 de marzo de 1995 los recurrentes presentaron escrito de promoción de pruebas, en el cual fue promovida la testimonial del ciudadano WERNER CORRALES, MINISTRO DE FOMENTO. Ahora bien, sostienen los recurrentes que la Resolución impugnada sólo toma en consideración tres bloques de pruebas: las comunicaciones enviadas por los laboratorios a los clientes, las facturas y los cuestionarios, y la Superintendencia, violando el principio de imparcialidad (artículo 30 LOPA), ignoró la evacuación de la prueba testimonial del Ministro de Fomento promovida oportunamente en sede administrativa, la cual, de haber sido evacuada y valorada debidamente por dicha entidad administrativa, habría determinado una decisión absolutoria y no condenatoria. (Subrayado de la Corte). Agregan que la prueba testimonial del Ministro de Fomento habría desvirtuado los fundamentos de la Superintendencia para sostener la existencia de un acuerdo de práctica restrictiva de la libre competencia entre los laboratorios, al demostrar que el anuncio del supuesto concierto de condiciones de comercialización fue simplemente el resultado de la presión ejercida por el Ministerio de Fomento. Al ignorar la mencionada testimonial, la Superintendencia incurrió en un vicio que afecta el fondo de la Resolución en lo que respecta a la causa o motivo, esto es, el silencio u omisión de pruebas. Que, la Resolución es ilegal porque: i) no se ajusta a las definiciones que la propia Superintendencia ha adoptado inspirándose en la jurisprudencia y doctrina predominante; y ii) no comprueba los elementos materiales que deben constituir la práctica concertada a través de la que, supuestamente, los laboratorios trataron de imponer los supuestos patrones a sus clientes. Por último, solicitan los recurrentes que se declare afectada en su validez a la Resolución impugnada. En fecha 16 de julio de 1995, los abogados JUAN DOMINGO ALFONZO PARADISI y RODOLFO PLAZ ABREU, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad de comercio HOECHST DE VENEZUELA, S.A., interpusieron Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), identificada supra. Denuncian los recurrentes que la Superintendencia incumplió el procedimiento administrativo establecido en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, violando, en consecuencia, el derecho a la defensa de su representada al no realizar las respectivas notificaciones de apertura del mismo, lo que implica, de conformidad con el artículo 19, numerales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 46 y 68 de la Constitución de 1961, la nulidad absoluta de la Resolución impugnada. Sostienen los recurrentes que la Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia debe tener vigencia en un marco de libre mercado, donde no existan intervenciones del Estado en el sector económico, donde se rija por las fuerzas del mercado sin intervenciones por parte del Ejecutivo Nacional en cuanto a la fijación de precios y más aún donde se garantice la libertad económica de dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su preferencia sin mas limitaciones que las previstas en la Constitución y las leyes. En el presente caso, continúan los recurrentes, el Ejecutivo Nacional, mediante Decreto Nº 285 ratifica la suspensión de la garantía económica y dicta, con fundamento en el Decreto Nº 285, una serie de decretos regulatorios de la materia económica (control de precios y control de cambios, entre otros). De lo anterior, se desprende que, al suspenderse la garantía económica y al estar el Ejecutivo Nacional habilitado para dictar medidas que limitan dicha materia, no puede pretenderse la apertura de un procedimiento administrativo y dictarse actos en base a una ley que ha quedado suspendida, ya que no hay una economía de libre competencia o de libre mercado sino por el contrario una economía que es objeto de diversos controles. Alegan que la Resolución impugnada incurre en falso supuesto de derecho al ser inaplicable el artículo 10 numeral 1º de la Ley Pro-Competencia en un sector en el cual impera el control de precios. De la misma manera, incurre en el mismo vicio porque al existir un control de precios, las condiciones de comercialización no pueden incidir en el precio y por lo tanto no hay exclusión de beneficios para los consumidores. Que, la Resolución impugnada esta viciada por falso supuesto de hechos, al no haberse apreciado y constatado de manera adecuada los hechos que le sirven de fundamento fáctico. En efecto, sostienen los recurrentes que su representada no ha suscrito, ni realizado acuerdos, ni ha efectuado, ni firmado decisiones o recomendaciones con sus competidores sobre precios ni sobre condiciones de comercialización. Aunado a lo anterior, continúan alegando, su representada tampoco ha participado en prácticas concertadas con sus competidores o en recomendaciones colectivas sobre precios, así como tampoco sobre los días de crédito y los descuentos por pronto pago. Que, en relación con el alegato anterior, la Superintendencia parte de la presunta violación del artículo 10, numeral 1º de la Ley Pro-Competencia, por supuestas conductas restrictivas por parte de los laboratorios al supuestamente llegar a acuerdos de fijación de precios y otras condiciones de comercialización, cuando es el caso, sostienen los recurrentes, que su representada fija las condiciones de comercialización directamente con cada uno de sus clientes como se ha dejado probado en autos. De allí pues, continúan los recurrentes, la Resolución incurre en una errada apreciación y constatación de los hechos, ya que los días de crédito otorgados varían de cliente en cliente y de ninguna manera son iguales para todos sus clientes, por lo que obviamente no pueden coincidir con los días de créditos otorgados por el resto de los laboratorios, lo que denota que su representada no ha incurrido en prácticas concertadas en cuanto a los días de crédito. Sostienen los recurrentes que el acto administrativo contenido en la Resolución impugnada está viciado en su base legal al hacer una errónea interpretación del artículo 10, numeral 1º de la Ley Pro-Competencia y por lo tanto solicitan sea declarado su nulidad. En efecto, alegan los recurrentes que en el supuesto negado de que hubiese existido acuerdo o práctica concertada en cuanto a las condiciones de comercialización, es necesario, a los efectos de imponer sanciones, que dicha práctica o acuerdo hubiese restringido o falseado efectivamente la libre competencia, lo cual, en opinión de los recurrentes, no ha ocurrido en el presente caso. Que, existe inmotivación en cuanto al cálculo o determinación de la cuantía de la multa, ya que la Resolución impugnada no expresa las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamentó para el cálculo de la multa, violándose así el artículo 18, numeral 5, así como el artículo 9 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos. Por lo tanto, la Resolución impugnada viola el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual prohíbe la creación de sanciones o modificación de las preestablecidas legalmente. De allí pues, sostienen los recurrentes, la Resolución impugnada, en cuanto a la imposición de la sanción de multa, no cumple con los requisitos de forma que debe cumplir todo acto administrativo y por tanto es anulable de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De igual manera, alegan los recurrentes que la orden de publicación por cada una de las empresas de un cartel contentivo de un remitido dirigido a la opinión pública constituye una sanción administrativa no prevista por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Lo anterior constituye una flagrante violación al principio de la tipicidad y de la proporcionalidad de las sanciones administrativas. Por ultimo, solicitan los recurrentes que sea declarada la nulidad de la Resolución impugnada. En fecha 17 de julio de 1995, los abogados MARIA SOLEDAD GIMENEZ GUEVARA y ANDRES ENRIQUE ALFONZO PARADISI, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad de comercio LABORATORIOS CALOX, C.A., interpusieron Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), identificada supra. Sostienen los recurrentes que la Resolución impugnada por la Superintendencia carece de base legal que la sustente, por cuanto todo el sector de los medicamentos genéricos estaba, en cuanto a sus precios, fuertemente regulado por el Estado, por lo tanto toda conducta realizada dentro de este sector está sujeto a las directrices emanadas de actos de imperio del Estado, con la consecuencia inevitable de que al estar coartado el agente económico, es decir, al no tener libertad para decidir sobre los precios de los medicamentos genéricos que produce, todos los actos que dicho agente pueda realizar en este sector económico relativo a los precios y condiciones de comercialización, quedan excluidos del ámbito de aplicación de la Ley Pro-Competencia. Que, la Resolución impugnada está viciada en su elemento causa, es decir, está viciada en los motivos que le sirven de sustento. En efecto, continúan alegando, la motivación del acto administrativo consiste en la referencia clara, expresa y precisa a los hechos y al derecho, por parte del órgano emisor de aquel, y la Superintendencia, al tomar su decisión, debió permitir conocer las razones fácticas y jurídicas que asumió en la toma de sus decisiones, señalando y expresando las premisas que, por vía del silogismo sentencial, produjeron el acto en cuestión. Adicionalmente, sostienen los recurrentes que la Superintendencia impugnada incurre en falso supuesto, ya que no se constataron ni apreciaron y evaluaron adecuadamente los hechos que constituyen el sustento fáctico del acto dictado, ya que su representada no suscribió ningún tipo de acuerdo sobre fijación de precios o sobre las condiciones de comercialización de los productos que elabora, como lo son los medicamentos genéricos. De la misma manera, denuncian los recurrentes que la Resolución impugnada incurre en un supuesto de derecho falso, por una errada interpretación del artículo 10, numeral 1º de la Ley Pro-Competencia, ya que dicho artículo no era aplicable al caso que nos ocupa por dos razones: la primera de ellas porque se trata de aplicar a un sector en el que los precios están controlados y regulados; y la segunda, consecuencia de la anterior, porque las condiciones de comercialización inciden en el precio, y al existir control de los mismos, no hay exclusión de los beneficios para los consumidores que pudieran derivarse de la libre competencia. En el presente caso, sostienen los recurrentes que a su representada no se le ha demostrado que haya suscrito acuerdos o convenios sobre las condiciones de comercialización, ni que haya participado en prácticas concertadas a fin de incidir sobre las mismas, porque ello no ocurrió, y tampoco se ha demostrado que el presunto acuerdo celebrado por su representada ha producido en la práctica efectos restrictivos de la libre competencia, que, de algún modo hayan afectado el goce de la libertad económica, tanto de los productores como de los consumidores. Que, en opinión de los recurrentes, las sanciones impuestas por la Superintendencia Pro-Competencia son violatorias de los artículos 30 parágrafo primero y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, así como de los artículos 9, 10, 12 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Finalmente, solicitan sea declarada la nulidad de la Resolución impugnada. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de las impugnaciones incoadas contra la Resolución Nº SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia). Sin embargo, previamente a la solución del fondo de la causa, en virtud de la trascendencia del caso, y la especial materia debatida, debe este órgano jurisdiccional efectuar algunas precisiones generales acerca del Derecho Público Económico, y particularmente sobre el Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia, a cuyos efectos se observa: Los instrumentos jurídicos a través de los cuales se establece y regula el régimen de la libre competencia en el mercado, se insertan dentro del denominado Derecho Económico, es decir, la rama jurídica cuya finalidad –entre otras- es la de regir las restricciones y controles impuestos al desarrollo de las actividades axiológicamente comprendidas dentro del ciclo económico nacional. A través de tales normas se concreta la intervención del Estado en lo relativo a la libertad de entrar y salir del mercado de cualquier sujeto económico, sin que persona alguna que esté dentro de él, pueda en forma individual o grupal imponer alguna condición en las relaciones de intercambio. Si bien es cierto que la intervención y control en materia de los mercados comerciales e industriales privados por parte del Estado surgió originalmente bajo la concepción de la necesaria reacción frente a situaciones que pudieran afectar la libre economía, no es menos cierto que esa intervención estatal constituye una finalidad propia de la estructura del Estado moderno. Es por ello, que estas medidas de intervención estatal, más que soluciones de carácter temporal, son un instrumento de política económica. La intervención del Estado en la economía y, concretamente, en la defensa del libre mercado, se justifica porque, en estos casos, lo que básicamente está en juego es la defensa de los superiores intereses de la colectividad. El Estado moderno está llamado a intervenir en la economía con el firme propósito de lograr el equilibrio en las relaciones económicas y para ello cuenta con un medio jurídico preciso: la policía económica. En efecto, el conjunto de normas que regulan el desarrollo de actividades económicas por parte de los particulares constituyen una clara manifestación de esa específica función del Estado. Entre las características propias de las normas que regulan la materia económica, específicamente la materia relativa a los mercados y su defensa, cabe destacar su extrema mutabilidad. Ciertamente, la razón fundamental que justifica la agilidad y variación de la normativa económica es la naturaleza misma de los hechos económicos que constituyen su objeto, de ahí su corta vigencia en el tiempo y su utilidad coyuntural. En este sentido, los instrumentos jurídicos de los que se sirve el Estado para intervenir en la materia económica deben ser, sobre todo, idóneos para adaptarse al ritmo impuesto por las variaciones económicas. La normativa que regule el campo económico debe contar entonces con los mecanismos necesarios para responder de manera inmediata y eficiente ante las variaciones coyunturales que se producen en esta materia. Así, el régimen jurídico de la economía debe ser, esencialmente, modificable, adaptable a las circunstancias que en un momento dado se presenten. La defensa de la competencia constituye actualmente, una forma de acción fundamental de la Administración en el mercado. Mediante ésta el Estado controla, supervisa y dirige los comportamientos de las empresas en el mercado, para mantener un régimen de competencias adecuado. Pero no sólo en Venezuela, se le ha dado especial importancia al régimen de defensa de la competencia, ya que si analizamos el derecho comparado, observaremos que en la Comunidad Económica Europea, y en los Estados Unidos de Norteamérica también existen regímenes específicos y cónsonos con la necesidad de tutelar el buen funcionamiento de los mercados. Así, el artículo 2º del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea dispone: “La Comunidad tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un mercado común y la progresiva aproximación de las políticas económicas de los Estados miembros, un desarrollo armonioso de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, una expansión continua y equilibrada, una estabilidad creciente, una elevación acelerada del nivel de vida y relaciones más estrechas entre los Estados que la integran”. En este orden de ideas para el logro de los anteriores objetivos, dispone como necesario el artículo 3.f eiusdem “(...) el establecimiento de un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado común”. Igualmente el caso Norteamericano, es realmente ejemplificante. En este país surgen los orígenes del derecho antitrust o de defensa de la competencia, con la Ley Sherman de 1890 y las leyes Clayton y de la Comisión Federal de Competencia –FTC- de 1914, aunque no debe olvidarse que ya innumerables Estados de la Federación contaban antes de la entrada en vigor de la Ley Sherman, con legislaciones muy completas contentivas de prohibiciones antitrust, o prácticas anticompetitivas. Por su parte, el régimen español también cuenta con una desarrollada legislación de defensa de la competencia, e incluso el Tribunal Constitucional Español, ha indicado que la defensa de la competencia es una forma de intervención del Estado en la regulación del mercado, constituyéndose como una función pública de ineludible cumplimiento. En efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional Español del 1º de julio de 1986, Nº 88, dispuso: “El reconocimiento de la economía de mercado por la Constitución, como marco obligado de la libertad de empresa, y el compromiso de proteger el ejercicio de ésta –art. 38 inciso segundo- por parte de los poderes públicos supone la necesidad de una actuación específicamente encaminada a defender tales objetivos constitucionales. Y una de las actuaciones que puede resultar necesaria es la consistente en evitar aquellas prácticas que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo de la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste”. En otro orden de ideas, en Venezuela, actualmente el régimen jurídico de defensa de la competencia, parte del artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone: “Artículo 113. No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitución cualesquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tenga por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de los productores y productoras y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía (...)”. Pero no sólo la Constitución reconoce la necesidad del Estado de tutelar el buen funcionamiento de los mercados, ya que en el siguiente escalafón del ordenamiento jurídico encargado de tutelar la libre competencia, se encuentra la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, que establece un completo sistema orgánico y funcional para cumplir con el deber del Estado de proteger y garantizar el ejercicio de los derechos económicos de los particulares (propiedad privada, libertad de empresa y libertad de competencia), entendidos como derechos subjetivos no absolutos que han de desarrollarse dentro de una economía de mercado y que, en virtud de los postulados centrales del Estado Social de Derecho, deberán perseguir no sólo los intereses individuales, sino también el interés general. Esta Ley de Procompetencia, establece un conjunto de prohibiciones de ciertas conductas que despliegan las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades. Las prácticas prohibidas dentro de la ley, ya sea bajo las prohibiciones particulares o las que residualmente se pudiesen presentar bajo la prohibición general, pueden asumir varios caracteres. Así, dependiendo del número de elementos subjetivos incorporados, las prácticas podrán ser unilaterales o multilaterales; serán horizontales o verticales, dependiendo de si el concurso de voluntades se produce entre sujetos dentro de un mismo nivel de la cadena de producción, distribución o comercialización, es decir, entre agentes económicos competidores (horizontales), o si se produce dentro de niveles diferentes del ciclo económico, es decir, entre productores y distribuidores, por mencionar sólo un ejemplo (verticales). Ahora bien, al organizar la tipología de estas prohibiciones, la Ley establece una cláusula de prohibición general, según la cual “...se prohíben las conductas, prácticas, acuerdos, convenios, contratos o decisiones que impidan, restrinjan, falseen o limiten la libre competencia” (artículo 5). Las prohibiciones formuladas en este sentido, buscan abarcar todas las formas posibles en las cuales se pudiese manifestar la conducta anticompetitiva. Es una norma residual, por cuanto entrarán en sus supuestos toda práctica o acuerdo tendiente a falsear la libre competencia, pero no encuadrable dentro de la amplia gama de prohibiciones particulares que establece la propia Ley en referencia. Así mismo, es conveniente señalar, que debido al carácter indeterminado de la prohibición general, resulta imprescindible que el órgano administrativo demuestre los efectos anticompetitivos de la actividad encuadrada dentro del supuesto de la prohibición general. Los antecedentes de la norma contentiva de la prohibición general (artículo 5), pueden ubicarse en el artículo 85.1 del Tratado que estableció la Comunidad Económica Europea, comúnmente conocido como el Tratado de Roma de 1957, y en la Ley Española de Defensa de la Competencia de 1989 (artículo 1.1),siendo que la operatividad de la misma radica, insistimos, en el carácter residual que comporta, en el sentido de que se aplica a las prácticas no contempladas en alguna prohibición particular. En esta oportunidad y para casos futuros, ésta Corte se aparta expresamente del criterio según el cual la verificación de una conducta prohibida por el artículo 5 in comento, requiere la verificación simultánea de conductas que infrinjan algunos de los artículos sucesivos contentivos de prohibiciones específicas (artículos 6 al 17), es decir que la prohibición general no depende de la ocurrencia de la prohibición particular. En efecto, tal criterio –que expresamente se abandona- no es cónsono con el sistema de economía social de mercado previsto en el ordenamiento constitucional venezolano, en el cual la libertad económica y la competencia deben existir, pero dentro de los límites previstos en el sistema jurídico, con el objeto de prevenir la colisión destructiva de los derechos y posibilitar su ejercicio a la colectividad en igualdad de condiciones. Así, limitar el campo de acción de Procompetencia, con interpretaciones alejadas del espíritu, propósito y razón de la norma, atenta contra los intereses colectivos envueltos en el libre desarrollo del ciclo económico de la Nación. Por supuesto que la residualidad del artículo 5, no debe entenderse como un supuesto indefinido, cuyo concepto se establece después de un procedimiento probatorio ulterior, ya que ello supondría interpretar que dicho dispositivo consagra una norma sancionatoria en blanco, lo cual atenta contra el Principio de Tipicidad de las Penas consagrado en la Carta Magna, así como contra los elementos configuradores del Estado Social, de Derecho y Justicia que define la Constitución. Nadie puede ser sancionado por una norma en blanco, por ello la aplicación de sanciones por el acaecimiento de las conductas prohibidas en el artículo 5, debe pasar por la indicación expresa, específica y clara de los elementos que permiten considerar que la conducta se encuadra en los supuestos del artículo 5. Una vez indicados expresamente los elementos antes mencionados, debe la Administración comprobar fehacientemente el acaecimiento de tales elementos, su encuadración en los supuestos del artículo 5, así como los efectos negativos en el mercado de las conductas a sancionar. En todo este procedimiento, tendrá la carga de la prueba la Administración, por incidir mediante un acto ablatorio, en el derecho constitucional a la presunción de inocencia de los particulares. Es así como la posibilidad del órgano administrativo encargado de la defensa de la competencia, de supervisar, fiscalizar y sancionar las prácticas o acuerdos que afecten las condiciones efectivas de competencia, no puede limitarse de forma alguna, ya que ello sería contrario a los principios constitucionales de protección de las características idóneas de la competencia. En efecto, el concepto de libre competencia no depende de la completa libertad de entrada y salida del mercado, sino de la aptitud de los agentes económicos que actúan en el mercado (como oferentes o demandantes), de fijar libremente las condiciones de los intercambios comerciales que se realicen. Por lo tanto, es indudable la mutabilidad de estos elementos definidores del mercado, por lo que se hace indispensable la posibilidad del órgano fiscalizador de contar con parámetros estocásticos de supervisión del sector, y esa es la finalidad que cumple el artículo 5 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. En tal virtud, concluye esta Corte que el artículo contentivo de las prohibiciones generales es plenamente aplicable de manera independiente, siempre y cuando se cumplan con los parámetros especificados anteriormente (indicación expresa de los supuestos generadores de la sanción, encuadración en los supuestos de la norma, demostración fehaciente de los dos anteriores elementos, y comprobación de los efectos negativos en el mercado, todo dentro de un procedimiento donde se garanticen los derechos fundamentales de los indiciados). En otro sentido, las llamadas prohibiciones particulares, están consagradas en los artículos 6 al 17 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, y constituyen prohibiciones que son consideradas ilegales per se, es decir en sí mismas, de modo tal que no es necesario verificar que tuvieron un efecto negativo en el mercado para su sanción. Entre los dispositivos específicos de conductas que la Ley califica como prohibiciones particulares, encontramos la obstaculización de entrada al mercado de terceros –artículo 6-, la incitación a terceros a la realización de prácticas restrictivas de la libre competencia –artículo 7- la manipulación de los factores de producción –artículo 8-, los acuerdos entre miembros de entes colectivos –artículo 9-, los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas a través de las cuales se restrinja, falsee o limite la libre competencia –artículo 10-, las fusiones o concentraciones económicas –artículo 11- la fijación de precios de reventa a terceros –artículo 12- y el abuso de la posición de dominio –artículo 13-, así como la prohibición de competencia desleal –artículo 17-. Es fundamental aclarar que una cosa es la no necesidad de comprobar los efectos restrictivos del mercado, y otra muy distinta es no comprobar los supuestos generadores de la sanción. En efecto, derivado del derecho a la presunción de inocencia, la Administración, en el ejercicio de la potestad sancionatoria, no podrá prejuzgar o determinar anticipadamente la culpabilidad del sujeto investigado. Igualmente, en virtud de la presunción de inocencia, la Administración tendrá la carga de la prueba respecto de la culpabilidad del investigado. Se transgredería ese derecho cuando la Administración omita tramitar el procedimiento correspondiente y concluya en forma directa en la culpabilidad del indiciado sin permitirle a éste el ejercicio de su derecho a la defensa, es decir la posibilidad de desvirtuar los hechos que se le imputan, y cuando el particular tiene por primera vez la oportunidad de intervenir en el procedimiento, en la oportunidad de impugnar un acto ya firme que creó una situación desfavorable para el administrado. En consecuencia, deben garantizarse los derechos constitucionales de los indiciados, de igual forma, en los procedimientos dirigidos a comprobar la existencia o no, de las prohibiciones particulares. Lo que excluye la Ley, es la comprobación de los efectos anticompetitivos, por cuanto los mismos ya vienen predeterminados en la Ley; es decir, la propia Ley acude al principio de la llamada “Sanción Objetiva” , según el cual, el elemento “daño” como presupuesto fundamental de la aplicación de una sanción, recae sobre la sociedad por el simple hecho de que la conducta se haya desplegado. Por lo tanto deberá Procompetencia comprobar el acaecimiento de la conducta, la subsunción en la norma, así como la necesidad de sancionar tal conducta en base a las reglas de la Razón (artículo 7 del Reglamento N° 1 de la Ley), más no los efectos anticompetitivos o restrictivos de la conducta en el mercado. Con respecto a las prohibiciones particulares, el Reglamento N° 1 de la Ley, establece específicamente que las conductas y prácticas descritas en las prohibiciones particulares, deben ser examinadas en base a la Regla de la Razón, para determinar si constituyen violaciones a la Ley. Esta regla lo que implica es que una conducta restrictiva o anticompetitiva pudiese ser exceptuada debido a la capacidad en contraprestación que pudiese otorgar al consumidor tanto a corto como a largo plazo. Por lo tanto, para que una práctica o conducta pueda encuadrarse en las prohibiciones particulares, es necesaria la ocurrencia de tres extremos, íntimamente vinculados a la Regla de la Razón: 1- Que exista la posibilidad actual o potencial de las partes de causar daños al mercado relevante, independientemente de los resultados reales de la práctica. 2- Que la conducta pueda efectivamente excluir a competidores del mercado o reducir sus expectativas legítimas en el mercado, y, 3- La falta de justificación económica de la conducta o práctica respectiva. Los anteriores elementos se justifican directamente por la razonabilidad en la imposición de las sanciones que consagra el Reglamento N° 1 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, en virtud la cual, si bien es cierto que los efectos anticompetitivos de las prohibiciones particulares no deben ser demostrados, también es cierto que al menos el órgano administrativo deberá examinar la posibilidad de no sancionar ciertas prácticas o acuerdos que no tengan efectos negativos potenciales en el mercado, sino más bien efectos positivos para los consumidores, situación en la cual dicha práctica deberá ser beneficiada con una excepción particular. Ello deriva del mínimo de proporcionalidad y adecuación a la finalidad de la norma, que debe existir en la actuación administrativa, ya que si el ordenamiento jurídico propende a la defensa de las condiciones más óptimas del mercado, sería contrario a la lógica, sancionar una conducta que favorezca dichas condiciones en vez de empeorarlas. Por lo tanto, si bien no es necesaria la comprobación de los efectos antimercado de ciertas conductas, si es indispensable el análisis de las mismas de acuerdo a las reglas de la razón, con el propósito de determinar si constituyen un bien actual o un mal potencial al mercado. Igualmente será necesaria la tramitación de un procedimiento garantístico de los derechos constitucionales de los indiciados, así como la comprobación por parte de la Administración, del efectivo acaecimiento de los hechos generadores de la sanción. Ahora bien, efectuadas las anteriores consideraciones generales sobre el régimen de la defensa de la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del fondo de la controversia sometida a su conocimiento, a cuyos efectos observa: El alegato principal de los recurrentes es la incompetencia del funcionario sustanciador del procedimiento administrativo sancionatorio llevado a cabo por la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Ahora bien, establece el artículo 26 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia lo siguiente: “La Superintendencia contará con una Sala de Sustanciación, la cual tendrá las atribuciones que le señalan esta ley, su reglamento y el reglamento interno de la Superintendencia. La Sala de Sustanciación estará a cargo del Superintendente Adjunto y contará con funcionarios instructores en número suficiente que permitan garantizar la celeridad en la decisión de las materias de competencia de la Superintendencia.” Así las cosas, el artículo 34 eiusdem establece las facultades de la Sala de Sustanciación, cuyo tenor es el siguiente: “La Sala de Sustanciación practicará los actos de sustanciación requeridos para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades. En ejercicio de sus facultades, la Sala de Sustanciación tendrá los más amplios poderes de investigación y fiscalización y, en especial, los siguientes: 1° Citar a declarar a cualquier persona en relación a la presunta infracción; 2° Requerir de cualquier persona la presentación de documentos o información que puedan tener relación con la presunta infracción; 3° Examinar en el curso de las averiguaciones, libros y documentos de carácter contable: y 4° Emplazar, por la prensa nacional, a cualquier persona que pueda suministrar información en relación con la presunta infracción.” Visto lo anterior, queda claro que la Sala de Sustanciación de la Superintendencia PROCOMPETENCIA es la encargada de sustanciar los procedimientos administrativos que pueden devenir en sanciones, para lo cual debe realizar toda la actividad probatoria que le ha sido facultada por ley y que le ha de servir de base al Superintendente en la oportunidad de dictar la decisión final. Esta separación de la actividad sustanciadora, de aquella desplegada por el Superintendente, entiende esta Corte que tiene por finalidad garantizar la imparcialidad que exige el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues la decisión en estos casos, será realizada por un órgano y funcionario distinto a aquél que decretó la apertura del procedimiento administrativo, para lo cual debió haber presumido, en su oportunidad, la comisión de hechos ilegales o violatorios de la ley. Ahora bien, la Sala de sustanciación, como se mencionó supra, estará a cargo del “Superintendente Adjunto”, el cual será nombrado por el Presidente de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuyo tenor es el siguiente: “El Superintendente tendrá un adjunto designado por el Presidente de la República. Ambos durarán cuatro (4) años en el ejercicio de sus cargos y podrán ser designados para ejercer nuevos períodos. Las faltas temporales del Superintendente serán suplidas por el Adjunto. Las faltas absolutas del Superintendente y del Adjunto, serán suplidas por quienes designe el Presidente de la República para el resto del período.”. Subrayado de la Corte. De esta manera, el artículo 5 del Reglamento Interno de la Superintendencia PROCOMPETENCIA establece las atribuciones del Superintendente Adjunto, de la siguiente manera: “El Superintendente Adjunto tendrá a su cargo las siguientes atribuciones: a) Ejercer la dirección de la Sala de Sustanciación; b) Suplir las ausencias temporales del Superintendente; (...) g) Designar, coordinar, atribuir funciones y dirigir las actuaciones de los funcionarios instructores en los procedimientos sancionatorios; h) Designar como funcionarios instructores a aquellos adscritos a otras Direcciones, para el conocimiento y sustanciación de un expediente concreto, conforme a las potestades de la Sala; i) Promover, admitir y dirigir la evacuación de las pruebas necesarias para esclarecer los hechos investigados, en la sustanciación de los procedimientos para los que sea competente la Sala; (...) n) El Superintendente Adjunto tendrá las más amplias facultades de investigación previstas en el artículo 34 de la Ley; (...) p) Las otras que le competan en razón de la materia y las demás que le atribuyan la Ley y los Reglamentos.” Hecho el análisis legal de la figura del “Superintendente Adjunto” de la Superintendencia PROCOMPETENCIA, observa esta Corte que en el caso concreto, el procedimiento administrativo fue sustanciado por un funcionario designado personalmente por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 5 de enero de 1995 para realizar “(...) los actos de sustanciación requeridos para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades del presente procedimiento”, y no por el Presidente de la República, como lo establece el artículo 22 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, circunstancia que se verifica en las Resoluciones que ordenan la apertura del procedimiento de oficio, identificadas supra. Ahora bien, el hecho de que el funcionario designado para sustanciar el procedimiento administrativo haya sido encargado de tal función por el Superintendente personalmente y no por el Presidente de la República, tal como lo establece el legislador en la norma citada, lo hace incompetente para sustanciar el procedimiento administrativo. Así se declara. Visto lo anterior, considera esta Corte pertinente establecer las siguientes consideraciones sobre las consecuencias del vicio de incompetencia para sustanciar el procedimiento administrativo: Establece el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente: “Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal; 2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley; 3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y; 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.” (Subrayado de la Corte). En virtud de lo señalado en la norma citada, la incompetencia del funcionario que dicta el acto debería ser manifiesta para poder viciar al mismo de nulidad absoluta. Ahora bien, ¿cuál es el alcance de la palabra “manifiesta”?. Con relación a este punto, entiende esta Corte que el vicio de incompetencia es el vicio más grave que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban autorizados legalmente para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación ó simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 (equivalente al artículo 118 de la Constitución de 1961, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos) que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 –equivalente al 117 de la Constitución de 1961- determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la le y al derecho (Principio de Legalidad). Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que se fundamenta el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta acorde con la previsión contenida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte una acción administrativa de hecho (ipso) y, por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones. Siguiendo con el razonamiento anterior, la jurisprudencia, ha distinguido las modalidades de incompetencia (v. gr. S. CSJ/SPA 19-10-89, caso: Edgard Guillermo Lugo Valbuena), a saber, incompetencia constitucional e incompetencia legal. La incompetencia constitucional comprende los casos de: a) Usurpación de autoridad: Esta modalidad del vicio de incompetencia constitucional se encuentra consagrada en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente: “Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”. b) Usurpación de funciones: Se produce cuando un órgano de una de las ramas del Poder Público ejerce una función que constitucional o legalmente le corresponde a otro órgano del Poder Público. c) Desviación de poder. Cuando un órgano administrativo se aparta de los fines perseguidos con su actuación para limitar los derechos de los administrados. Por su parte, la incompetencia legal engloba las siguientes modalidades: a) Extralimitación de competencias: Consiste en la violación del orden de distribución de las competencias que establece la ley entre los órganos de una determinada Administración Pública Territorial o Funcional. El vicio de incompetencia legal por extralimitación de funciones se evidencia cuando un órgano administrativo se excede en el ejercicio de competencias que le han sido atribuidas en forma expresa o implícita por el ordenamiento jurídico. b) Invasión de competencias: La cual se produce cuando el órgano administrativo ejerce atribuciones que no tiene asignadas, ni explícita ni implícitamente, y que corresponden a otro órgano administrativo. Ahora bien, no puede calificarse de manera genérica que toda incompetencia es manifiesta, y por ende produce la nulidad absoluta del acto en cuestión, puesto que, de ser así, carecería de sentido la distinción que hace el legislador sobre los distintos tipos de nulidad del acto –estableciendo como nulidad absoluta sólo aquellos casos en que la incompetencia sea manifiesta- mediante los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Cierto es, que todo vicio que afecte el elemento subjetivo del acto administrativo, puede considerarse de máxima gravedad, puesto que en definitiva implica una contradicción –mayor o menor- del ordenamiento jurídico, pero también es cierto que tal contravención en algunos casos es tan ínfima, que puede ser convalidada, o en razón del tiempo, o por el ejercicio del poder de autotutela de la Administración Pública (mediante la convalidación). Sobre la distinción entre incompetencia manifiesta e incompetencia simple han existido pronunciamientos jurisprudenciales interesantes, los cuales son del tenor siguiente: “El vicio que el legislador sanciona en una forma tan grave es el de la incompetencia manifiesta que se da en los casos en los cuales el órgano administrativo se pronuncia sobre materias evidentemente ajenas a la esfera de sus poderes legales (...) (...) si bien la competencia territorial es un presupuesto del acto administrativo, su eventual falta no constituye un vicio de incompetencia manifiesta, en la forma prevista en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no planteándose, en consecuencia una nulidad absoluta que, como tal, resultaría insanable, sino una simple nulidad relativa, que puede ser convalidada” (Sentencia de esta Corte de fecha 22 de mayo de 1986, en el caso: “Diner´s Club”). En idéntico sentido se ha pronunciado el Máximo Tribunal de la República, al señalar: “(...) Todo acto dictado por una autoridad incompetente se encuentra viciado. Ahora bien, el vicio de incompetencia de que adolezca no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure en ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. Efectivamente, la disposición en cuestión dispone que serán absolutamente nulos los actos que hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes. En la interpretación de esta norma, prevista también en ordenamientos jurídicos extranjeros tales como la Ley de Procedimiento Administrativo Española en su artículo 47, la doctrina ha querido distinguir de acuerdo al tipo de incompetencia de que se trate, entre la incompetencia absoluta y la relativa, concluyendo que tales vicios dan lugar respectivamente a la nulidad absoluta o relativa. Sobre la base de tal distinción, se ha estimado que la incompetencia por la materia y por el territorio, así como también la usurpación de funciones, constituyen una incompetencia absoluta y por tanto implican un vicio de nulidad absoluta (...) En nuestro derecho, y en opinión de esta Sala Político Administrativa, es evidente también que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta. Así, si la incompetencia es manifiesta, vale decir notoria y patente, de modo que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea realmente competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta (ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa (artículo 20 eiusdem)”. (Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 19 de noviembre de 1989, en el caso: “Edgar Guillermo Lugo Valbuena”). De las sentencias parcialmente transcritas, así como de la interpretación del ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se puede evidenciar claramente que desde el punto de vista sustantivo, la nulidad absoluta o relativa del acto administrativo en razón de la incompetencia del órgano que lo dictó, viene establecida por la gravedad de la infracción cometida contra el ordenamiento jurídico, lo cual se relaciona, según lo dispuesto por el artículo 19, ordinal 4º, de la mencionada Ley, con el carácter manifiesto o no de la incompetencia. En efecto, la prenombrada norma dispone que los actos de la Administración serán absolutamente nulos cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes. Por lo tanto, todos aquellos casos en los cuales la incompetencia no sea manifiesta, calificarían como casos de incompetencia relativa, generando una nulidad equivalente y, por ende, susceptible de subsanación, mediante convalidación, confirmación o ratificación –artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-. En contraposición, los supuestos en los cuales la falta de habilitación legal del órgano que dictó el acto, sea manifiesta, supondrá un evento de incompetencia absoluta y un vicio equivalente, que implicará la nulidad radical e insubsanable del proveimiento respectivo, con efectos, en principio exnunc y extunc. Ello así, es menester señalar que la determinación de cuales son los supuestos en los cuales la incompetencia es manifiesta y por ende generan una nulidad absoluta del acto administrativo, y cuando la misma es sólo relativa, dando lugar a un vicio subsanable en el proveimiento, es una cuestión de hecho y de interpretación que debe ser determinada en cada caso concreto con el auxilio de los elementos que permitan determinar el señalado carácter manifiesto de la incompetencia. Sobre este particular se ha manifestado el más Alto Tribunal de la República, al señalar: “(...) en los casos en que se presenta el vicio de incompetencia sea porque el funcionario no tenía competencia en la materia o el territorio de que se trate, sea porque teniéndola se extralimitó en el ejercicio de las atribuciones que tenía conferidas, tal incompetencia legal no produce siempre las mismas consecuencias, por lo que determinar lo manifiesto de la incompetencia es una cuestión de hecho y de interpretación” (Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 31 de enero de 1989, en el caso: “Farmacia Unicentro”). Siendo las peculiares características de cada caso en concreto, las que determinarán cuando la incompetencia es relativa y cuando es manifiesta, esta Corte, sin ánimo de establecer soluciones de carácter general para todos los casos, y aclarando que la intensidad del vicio de incompetencia es una cuestión casuística y de hecho, considera que la precisión del alcance de la incompetencia, pasa por el concepto de ostensibilidad del vicio. Ello implica, que en aquellos casos en que la incompetencia sea ostensible, es decir, que se revele de una manera clara, patente y palpable, es decir que salga a primera vista la falta de competencia sin necesidad de hacer un esfuerzo de interpretación ni comprobación, estaremos en presencia de una incompetencia manifiesta (sobre el particular vid. Santamaría Pastor, y Parejo Alfonso, “Derecho Administrativo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Editorial Centro de Estudios Ramón Aceres, S.A., Madrid, 1992). Caso contrario, si para determinar la existencia del vicio es preciso llevar a cabo un análisis exegético de las normas atributivas de la competencia, es obvio que la misma no puede ser calificada como ostensible, y por ello, no es manifiesta. Por supuesto, que lo manifiesto de la incompetencia, es decir, lo evidente y notorio de la misma, implica que sea comprobable a simple vista, sin que sea necesario para ello un complejo y profundo análisis jurídico, tal y como lo ha establecido el Tribunal Supremo Español, al señalar: “Es incompatible con la finalidad de la norma, y con cualquier semántica de lógica jurídica, la exigencia de que sea manifiesta la incompetencia con cualquier interpretación jurídica o exigencia de esfuerzo dialéctico, como corresponde a la semántica del adverbio empleado en el precepto”. (Sentencia de la Sala 1ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo Español, de fecha 25 de enero de 1980). En definitiva, el juez contencioso está obligado a examinar con especial cuidado la denuncia de incompetencia absoluta, ponderando la normativa legal existente, y analizando la situaciones que pudieran determinar el grado de intensidad del vicio. Por supuesto, que al tratarse de una denuncia de incompetencia absoluta o manifiesta, no existirá carga de la prueba, por cuanto es una cuestión de mero derecho, mientras que tratándose de una denuncia de incompetencia relativa o simple, la carga de la prueba recaerá en la Administración, al tratarse de un hecho negativo absoluto (incompetencia = a no competencia) alegado por el particular. En el presente caso, como se estableció supra, el Superintendente Adjunto, funcionario encargado de sustanciar el procedimiento administrativo de conformidad con los artículos 25 y 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, fue nombrado personalmente por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Observa esta Corte, que el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia invadió la competencia atribuida, de conformidad con el artículo 22 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, exclusivamente al Presidente de la República, al nombrar, en fecha 5 de enero de 1995, a la ciudadana Geraldine León Mendoza, quien para el momento se desempeñaba como funcionaria de la Sala de Sustanciación de la mencionada Superintendencia, como Superintendente Adjunto encargado de sustanciar el procedimiento administrativo, y así se declara. Ello viciaría de nulidad absoluta el acto administrativo mediante el cual el Superintendente nombró a la funcionaria Geraldine León Mendoza, como funcionaria encargada de sustanciar el procedimiento administrativo, sin embargo dicho acto no está siendo examinado por esta Corte, por lo que corresponde precisar si el vicio detectado sobre el acto de nombramiento de la Superintendente Adjunta encargada de sustanciar el procedimiento administrativo, incide sobre la validez de la Resolución recurrida ante esta Corte. Sobre este particular, se pronunció el sustituto del Procurador General de la República, ciudadano Jorge Albites, en sus escritos de informes presentados contra los alegatos de las empresas, cuando sostiene lo siguiente: “(…) En efecto, la recurrente argumenta que el funcionario sustanciador debe ostentar el cargo de Superintendente Adjunto y que su nombramiento debe ser realizado por el Presidente de la República. Así, el funcionario que sustanció y dio origen a la Resolución impugnada, no había sido designado para ese cargo por el Presidente de la República, sino que el Superintendente que no tenía facultades para ello, procedió a encargar a quien para el momento era simplemente un funcionario integrante de la Sala de Sustanciación. (…) Ahora bien, en el caso de la Ley Pro-Competencia, el fin para el cual se le otorgó a la Superintendencia Pro-Competencia competencias represivas, consiste en el beneficio para los productores y consumidores que la libre competencia acarrea y no un interés privado de la propia Administración. En efecto, la Ley Pro-Competencia tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia con una finalidad claramente dirigida a la satisfacción de particulares intereses públicos: el “beneficio de los productores y consumidores” (artículo 1 de la ley). Igualmente, la Ley Pro-Competencia para garantizar el ejercicio de la libre competencia teleologizada como se ha dicho, le otorga potestades de vigilancia y control a la Superintendencia Pro-Competencia (…). Como se puede observar, la Ley atribuyó a la Superintendencia la competencia para garantizar la existencia de libre competencia en los mercados con la finalidad de beneficiar a los productores y consumidores. Este fin de protección del interés público y no otro, es el que nutre la actividad sancionatoria de este órgano de la Administración Pública. (…) Sin embargo, dentro del marco de la Administración Pública, el acatamiento de dichos fines presupone, en ciertos casos, la actuación de la misma en forma excepcional, a fin de evitar contrariar la función para la cual fue creada. Tal es el caso de los funcionarios de hecho, quienes ejercen funciones inherentes a un cargo sin que estén nombrados para ejercer el mismo. En tal sentido, (…) para que exista un funcionario de facto 1) La existencia de una función legal, es decir, de una función regularmente establecida por el orden normativo que le sea aplicable y que debe ser preexistente a la aparición del funcionario empleado de facto; 2) El desempeño efectivo de esa función por una persona que carece de investidura para hacerlo, o cuya investidura es irregular, entendiéndose por “investidura” el carácter que se adquiere con la toma de posesión de una dignidad o cargo; 3) El desempeño normal de la función legal de que se trate, o sea, su ejercicio conforme a las normas jurídicas que regulen dicho desempeño; y 4) El desempeño de tal función legal, sobre la base de la presunción general y pacífica de quien la ejerce lo hace legítimamente, constituyendo de tal modo una investidura plausible. (…) Como se sabe, el artículo 25 de la Ley Pro-competencia dispone que la Sala de Sustanciación estará a cargo del Superintendente Adjunto, quien se encargará de impulsar y llevar todo el proceso sancionatorio. Sin embargo, por razones coyunturales, el cargo del Superintendente Adjunto se ha encontrado vacante en varias ocasiones. Es por esto que, el Superintendente, a fin de cumplir con los cometidos que le han sido encomendados, es decir, promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan restringir, falsear o limitar el goce de la libre competencia, ha comisionado a varios funcionarios de la Superintendencia a fin de sustanciar los procedimientos sancionatorios que había aperturado (sic). Con tal nombramiento, quedaron protegidos los intereses de los agentes procesados y de los agentes económicos en general amparados por la ley. Los primeros en virtud de que la sustanciación del procedimiento facilita la Resolución de una expectativa incierta de la prestación por parte de los mismos de una conducta prohibida, y esto porque la apertura de un procedimiento sancionatorio no siempre deriva en la sanción efectiva del agente procesado, sino que puede derivar en su absolución plena. La incertidumbre del agente procesado puede causar un grave perjuicio en el mercado económico en el cual se desenvuelve, ya que sus clientes pudieran asumir conductas adversas con él, en virtud de la potencial sanción que podría recibir. Por otra parte, los agentes económicos podrán verse seriamente perjudicados, ya que, ante la inexistencia de funcionario sustanciador, y a sabiendas de la imposibilidad material de la Administración de sancionarlo, algunos agentes podrían aprovecharse de esta situación y realizar prácticas ilícitas, a sabiendas de su impunidad, perjudicando ampliamente así los fines protegidos por la ley. Es evidente, por tanto, que la figura del funcionario de hecho, ante la inexistencia de Superintendente Adjunto, se hace imprescindible, pues dicha figura excepcional deriva de la presencia de situaciones que se hallan al margen del orden jurídico institucional. Los actos emanados de este funcionario de hecho de la Superintendencia tendrían pleno valor, a la luz de lo establecido en la doctrina administrativa. En tal sentido, para que tales actos tengan pleno valor es preciso que produzca los mismos efectos que aquel acto dictado por el funcionario de iure y, además que se trate de actos legítimos dictados en miras del interés público y los intereses jurídicos de terceros y no exclusivo de quien los sancione. (…) Desde el punto de vista procedimental, la figura del funcionario de hecho obedece al deber de la Administración de hacer valer el principio de economía procedimental, según el cual, el procedimiento ha de ceñirse a dicho principio, así como a la eficacia, celeridad e imparcialidad, e indica que cuando han de resolverse cuestiones relativas a las normas de procedimiento deberá tomarse en cuenta dicho precepto. (…) Es en virtud de todos los argumentos esgrimidos anteriormente se justifica (sic) la licitud del procedimiento sancionatorio llevado a cabo por la Superintendencia que dio origen al acto administrativo recurrido. En consecuencia, consideramos viable sostener la vigencia del funcionario de hecho a fin de facilitar la sustanciación de los procedimientos sancionatorios de la Superintendencia en ausencia del Superintendente Adjunto y así solicitamos sea declarado” (Pieza 17, Folios 4033 al 4039; 4069 al 4077; 4165 al 4175). Subrayados de la Corte. Visto lo anterior, observa esta Corte que el sustituto del Procurador General de la República propone la teoría del funcionario de hecho o de facto, para otorgarle validez o legitimidad a las actuaciones del funcionario sustanciador del procedimiento, con lo cual se admite que el Superintendente Adjunto no fue designado por el Presidente de la República. Entiende esta Corte que el funcionario de hecho o de facto es aquel individuo que ejerce funciones públicas, en ciertas condiciones de hecho, como si fuera el verdadero funcionario titular de la competencia, como consecuencia de una investidura irregular, pero admisible, en razón de la equidad, la necesidad o la conveniencia social. Esta actuación irregular se puede dar ya en situaciones de normalidad institucional, ya en períodos excepcionales o de anormalidad institucional. En los períodos de normalidad institucional, la existencia del funcionario de hecho está subordinada a la concurrencia de las siguientes circunstancias o requisitos de validez: a) La existencia del cargo o función pública ejercidos por el funcionario; b) El ejercicio efectivo de la función pública; y, c) La apariencia de la legitimidad del título o autoridad. En cuanto a los períodos de anormalidad institucional los requisitos de validez no presentan la misma rigidez. Es así como no es indispensable que el cargo o función pública ejercidos hayan sido creados por los órganos regulares del gobierno legítimo. De igual manera, es exigido el ejercicio efectivo de la función pública y, en lo referente a la apariencia de legitimidad del título o autoridad, tiene un sentido diferente, es decir, no es la apariencia de legitimidad, sino la pasividad general o ausencia de protesta ante la actividad desempeñada. Ahora bien, como se expuso supra, es inválido cualquier acto administrativo dictado por un funcionario que carece del poder legal o competencia para ello. Sin embargo, varias teorías se han elaborado con el propósito de dar una explicación razonable a la validez de los actos dictados por los funcionarios de hecho, a saber, la teoría del error común, la doctrina de facto y la doctrina de Jèze. a) Teoría del error común, formulada por el Jurisconsulto romano Ulpiano, en relación con la validez de los edictos y decretos de Babarius Philippus, el esclavo que, considerado por todos hombre libre, fue designado pretor. A juicio del Jurisconsulto Ulpiano, los actos dictados por el pretor no deberían ser nulos, por razones de equidad, basándose en las leyes de partidas. b) La doctrina de facto, formulada por Albert Constantineau, fundada en consideraciones de orden público, justicia y necesidad, destinada a proteger y resguardar los daños a la comunidad en general o a las personas privadas que inocentemente o por medio de coerción se someten, reconocen o invocan la autoridad asumida por los funcionarios que, bajo apariencia de derecho o autoridad, ocupan un cargo público. c) Doctrina de Jèze, según la cual es necesario tener en cuenta el interés legítimo de terceros, el cual estriba en considerar regulares respecto de ellos, los actos jurídicos realizados por individuos no investidos regularmente de la función pública, pero bajo la condición de que los terceros pudieran creer razonablemente y de buena fe que el autor de éste estaba regularmente investido de la función. Sin embargo, observa esta Corte que en el presente caso, resulta evidente que para el momento en que la Superintendente designó a un funcionario encargado de la Sala de Sustanciación no existía una situación de anormalidad o desorganización profunda que diera por resultado el ejercicio de las competencias que corresponden al Superintendente Adjunto por parte de este funcionario. En efecto, la existencia de una situación de normalidad constitucional, de regular funcionamiento de las instituciones del Estado permite prever que el funcionario que debe tener a su cargo la Sala de Sustanciación ha podido ser designado por los medios legalmente establecidos para ello, por lo tanto no existía una situación que justificara sostener la validez de actuaciones de algún funcionario irregularmente investido de autoridad. Así se declara. Esta circunstancia ya ha sido estudiada por esta Corte en oportunidades anteriores, y así ha quedado sentado en diversas sentencias, en las cuales se estableció lo siguiente: “(…) Tal como lo expone el representante de la República, bajo la denominación de “funcionario de hecho” la doctrina, tanto nacional como extranjera, ha desarrollado la teoría destinada a sostener la validez de las actuaciones de determinados funcionarios que, sin embargo, no han sido regularmente investidos para ejercer las funciones del cargo que desempeñan. La teoría del funcionario de hecho puede tener virtualidad en dos circunstancias distintas. Así lo explica el tratadista Gascón y Marín, quien expone lo siguiente: “El funcionario de hecho es un agente incompetente, generalmente no investido o irregularmente investido de las funciones cuyos actos son, sin embargo, declarados válidos. Esta teoría es susceptible de jugar en dos series de circunstancias diferentes, no descansando los dos casos en el mismo fundamento. En período normal puede intervenir sobre la base de la idea de apariencia; en período de circunstancia excepcional puede manifestarse sobre el fundamento de la idea de necesidad. En el primer caso, el funcionario de hecho se presenta con las apariencias de un agente regular; en el segundo se funda en la necesidad de funcionamiento del servicio público. Se presenta en el período de desorganización profunda, en el insurreccional. Los agentes de un gobierno insurreccional en frente del gobierno legal se consideran usurpadores de función y sus actos a tal título son nulos, pero cuando tales actos conciernen a servicio público cuyo servicio no podía ser interrumpido se pueden considerar válidos por aplicación de la teoría de la función de hecho” (GASCON Y MARIN, José, en “Nueva Enciclopedia Jurídica”, Voz: Funcionario de Hecho, Tomo X, p. 511, Barcelona, 1985). En efecto, la teoría que sostiene la validez de las actuaciones del funcionario de hecho en período de normalidad se fundamenta en la apariencia de la legalidad que rodea el ejercicio de determinadas potestades públicas por parte de este funcionario, que, sin embargo, no ha sido legítimamente investido para ejercerlas. Por el contrario, el fundamento de la teoría de la función de hecho en período de circunstancias excepcionales se distingue por dos elementos: de una parte la misma anormalidad o situación excepcional es el origen de la irregularidad en la investidura del funcionario (va de suyo que el funcionario de un gobierno de facto no ha sido designado por las vías regulares para ejercer las funciones que desempeña), en consecuencia, no existe apariencia de legitimidad alguna, por el contrario la irregularidad es evidente; y, de la otra, el fundamento para sostener la validez de sus actuaciones es la necesidad de no interrumpir el funcionamiento de un servicio público (aún en la situación especial). Por lo que respecta al caso de autos resulta evidente que para el momento en que la Superintendente designó a un funcionario encargado de la Sala de Sustanciación no existía una situación de “desorganización profunda” que diera por resultado el ejercicio de las competencias que corresponden al Superintendente Adjunto por parte de este funcionario. En efecto la existencia de una situación de anormalidad constitucional, de regular funcionamiento de las instituciones del estado permite prever que el funcionario que debe tener a su cargo la Sala de Sustanciación ha podido ser designado por los medios legalmente establecidos para ello, por lo tanto no existía una situación que justificara sostener la validez de actuaciones de algún funcionario irregularmente investido de autoridad. Así se declara. No puede dejar de hacer notar la Corte que el representante de la República ha pretendido sostener la cualidad de funcionario de hecho del encargado de la Sala de Sustanciación, ya en la existencia de una situación excepcional que imponía el mantenimiento de servicio, ya en la apariencia de legalidad de la investidura del funcionario; sin percatarse que, como ha quedado expuesto, la teoría de la función de hecho responde a fundamentos distintos en cada una de estas circunstancias. Ahora bien, visto que no es posible sostener en el caso de autos la existencia de un funcionario de hecho en el marco de una situación excepcional es necesario examinar si es posible afirmar la validez de las actuaciones del funcionario encargado de la Sala de Sustanciación como funcionario de hecho en una circunstancia de normalidad. Esta teoría, como bien lo expone el sustituto del Procurador General de la República, se fundamenta en la preservación de la seguridad jurídica, pues cuando el nombramiento del funcionario está revestido de una apariencia de legalidad, razonablemente aceptable para cualquier persona, permitir la invalidación de sus actuaciones por razones que atañen exclusivamente a la Administración, supondría fomentar en los particulares la incertidumbre sobre la validez de todo acto de la Administración, creando una situación de inseguridad impropia de un estado de Derecho. (...) la teoría que sostiene la validez de las actuaciones de los llamados “funcionarios de hecho”, como resulta evidente, esta basada en la existencia de un elemento subjetivo, esto es, la convicción de los particulares de que el acto es válido y eficaz, es decir, está rodeado de una apariencia de legalidad, que impone sostener su efectiva validez. Por ello esta teoría constituye, fundamentalmente, una garantía para los particulares, al asegurárseles que no verán burlada su confianza por las actuaciones írritas de la Administración. Sin embargo, estima la Corte que resulta a todas luces contraproducente que la misma Administración pretenda sostener la validez de las actuaciones de sus funcionarios irregularmente designados, al amparo de la teoría del funcionario de hecho. Como ha quedado expuesto, esta teoría ha sido desarrollada en resguardo de los intereses de la comunidad, para preservar la confianza y seguridad jurídica, más no a favor de la Administración, pues la apariencia de legalidad del acto en la que se funda la teoría no puede nunca obrar a favor de la Administración, cuya convicción sobre la legalidad de sus actuaciones no dependen de las apariencias, por el contrario, deben estar presididas por un total apego a las disposiciones legales. (...) omissis (...) Se sigue de todo lo antes expuesto que el órgano que ha tenido a su cargo la tramitación del procedimiento constitutivo del acto, es decir, la Sala de Sustanciación, no se encontraba debidamente constituida al momento de realizar los actos de trámite pertinentes, ya que no estaba a cargo del funcionario que de acuerdo a la ley, tiene esta atribución, esto es, el Superintendente Adjunto designado por el Presidente de la República, sino que por el contrario se encontraba a cargo de un funcionario ilegalmente investido de estas atribuciones. En consecuencia, considera la Corte que la Sustanciación de todo el procedimiento ha sido realizada por un órgano incompetente para ejercer las competencias necesarias para ello, en virtud de lo cual todo el procedimiento en cuestión se encuentra viciado.” (Resaltado nuestro. Sentencia de fecha 29 de julio de 1995, caso: Pre-Mex.) De igual manera, en sentencia de fecha 29 de junio de 1995 con ocasión del caso Premezclados Avila, C.A., esta Corte sostuvo lo siguiente: “(...) Es pues un hecho incontrovertido que para el momento en que se sustanció y culminó el procedimiento que dio origen a la Resolución impugnada el funcionario que lo hizo no había sido designado para ese cargo por el Presidente de la República sino que la misma Superintendente, quien no tenía facultades para ello, procedió a encargar a quien para el momento era Director de la Investigación y Fomento. En cuanto a los señalados alegatos, observa esta Corte que efectivamente la teoría de los funcionarios de hecho ha sido aceptada en resguardo de los intereses de terceros. Es importante precisar que esos terceros distintos al Estado están resguardados frente al funcionario de facto en tanto que su buena fe se vea sorprendida si pensando éste que el funcionario es legítimo luego pudiera considerarse el acto nulo en su perjuicio. No ocurre lo mismo cuando el administrado, conociendo el nombramiento irregular, impugna el acto emanado del funcionario de “facto” por sentirse lesionado en sus derechos e intereses. En este caso, tal como lo sostiene la doctrina invocada por los apoderados de la actora, “la Administración no puede prevalerse de una teoría especial que no fue creada para ella”, alegando “su propia torpeza” para la defensa de la ilegalidad cometida a sabiendas. En este caso, pues, es claro que el acto está viciado de ilegalidad pues el procedimiento que dio origen al acto sancionatorio fue sustanciado por un funcionario incompetente para ello y el administrado a quien van dirigidos los efectos del acto se sintió lesionado por la actuación del funcionario y en consecuencia impugnó su ilegal actuación.” Del análisis de los precedentes jurisprudenciales señalados, puede evidenciarse claramente la inaplicabilidad de la teoría del funcionario de hecho, para justificar que la funcionaria encargada de sustanciar el procedimiento administrativo –Geraldine León- no estuviera legítimamente habilitada para ello. En efecto, es inherente a la validez de todo acto administrativo que emane de una autoridad administrativa competente, es decir que tenga potestad para dictarlo, en razón de que se encuentre facultada legalmente para hacerlo (Principio de Legalidad). La competencia implica entonces el poder legal para realizar un acto jurídico (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 19 de noviembre de 1989). Y es que los agentes administrativos tienen una actitud legal para ejercer el poder del cual ellos están investidos. Pero la extensión de este poder está definida por el derecho en vigor, por lo cual todo acto dictado u ordenado fuera de los límites de esta competencia está viciado de incompetencia. Siendo así, la Administración debe en todo momento ajustarse a las normas que regulan la designación de sus funcionarios, y su incumplimiento no puede excusarse, y mucho menos convalidarse, bajo el pretexto de la protección de los intereses colectivos envueltos en el desarrollo de la actividad administrativa, ya que ello lejos de preservar la seguridad jurídica, auspiciaría la arbitrariedad, pues le bastaría a la Administración que ha actuado con olvido de las normas que rigen la designación de sus funcionarios, sostener que las actuaciones de éstos, si bien son, en principio írritas, pueden considerarse válidas, por razones de interés general, las cuales a ella misma le corresponde apreciar. Por todo lo anterior, estima esta Corte que la funcionaria Geraldine León, no era competente para sustanciar el procedimiento administrativo que culminó con la Resolución impugnada. En tal sentido, independientemente de la validez del acto de su nombramiento –que no está siendo conocido por esta Corte- lo cierto es que el procedimiento desarrollado para la emisión de la resolución impugnada, lesiona notablemente el derecho de los recurrentes a ser juzgados por sus jueces naturales, derecho éste que por mandato del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –equivalente al artículo 69 de la Constitución de 1961-, también es aplicable a las actuaciones administrativas. Este derecho a ser juzgado por el juez natural requiere, conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 148, de fecha 28 de septiembre de 1987, “que el órgano administrativo llamado a conocer del proceso haya sido creado previamente por la norma, que esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motive su actuación y, finalmente, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial excepcional”. Pero también “significa la preexistencia de unos criterios con carácter de generalidad de atribución competencial cuya aplicación a cada supuesto permita determinar cuál es el órgano llamado a conocer del caso” (Vid. Igualmente sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 95 de 1988, de fecha 26 de mayo). De ahí, que el derecho al juez natural consiste, básicamente, en la necesidad de que el procedimiento sea decidido por el órgano predeterminado en la ley. Esto es, aquél al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y procedimiento administrativo; en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional para el caso; y, en cuarto lugar, que la composición del órgano sea determinada en la Ley, siguiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros, vale decir, que la Administración decisora esté correctamente constituida. En síntesis, la garantía del juez natural puede expresarse diciendo que es la garantía de que la causa sea resuelta por la Administración Pública competente o por quien funcionalmente haga sus veces. La comentada garantía, es reconocida como un derecho humano por el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto San José de Costa Rica y por el artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esta garantía, es una de las claves de la convivencia social y por ello confluyen en ella la condición de derecho humano de jerarquía constitucional y de disposición de orden público, entendido el orden público como un valor destinado a mantener la armonía necesaria y básica para el desarrollo e integración de la sociedad. Dada su importancia, no es concebible que sobre ella existan pactos válidos de las partes, ni que la Administración al resolver conflictos atribuya a órganos diversos al natural, el conocimiento de un asunto. El convenio expreso o tácito de las partes en ese sentido, al igual que la decisión judicial que trastoque al juez natural, constituyen infracciones constitucionales de orden público. De las anteriores disertaciones, puede inferirse claramente, que la competencia, no sólo funge como medida de la actuación de los Poderes Públicos, distributiva de los conflictos de la sociedad, entre los diversos órganos de la Administración, para lograr que ésta sea efectiva, organizada y eficaz; sino que también funge como garantía procedimental del derecho constitucional a ser juzgado por el juez natural. Siendo así, el hecho de que la funcionaria encargada de la sustanciación del procedimiento sometido al juicio de esta Corte, no tuviera título jurídico válido para ello, lesiona el derecho a ser juzgado por sus jueces naturales, y correlativamente al debido proceso de los justiciables, razón por la cual, en virtud de la orden expresa del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –equivalente al artículo 46 de la Constitución de 1961- debe ser declarado nulo todo el procedimiento administrativo sustanciado, y por ende la Resolución Nº SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, está viciada de nulidad absoluta, en los términos de las disposiciones constitucionales analizadas, en concordancia con el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara. En consecuencia, considera esta Corte improcedente el alegato de la teoría del funcionario de hecho o de facto propuesto por el representante de la República para justificar la validez de las actuaciones realizadas por la ciudadana Geraldine León Mendoza, y por lo tanto, declara viciado de nulidad absoluta el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995. Así se declara. Ahora bien, aún cuando los razonamientos precedentemente expuestos, bastarían para declarar con lugar los recursos contencioso administrativos interpuestos, esta Corte considera oportuno pronunciarse sobre determinados puntos que juzga de importancia, a cuyos efectos se observa: Para el momento en que se ordenó la apertura de oficio del procedimiento administrativo que deviene en la Resolución recurrida, el país transitaba por un régimen de suspensión de garantías constitucionales, entre ellas la garantía de libertad económica contenida en el artículo 96 de la Constitución de 1961, lo que implicaba que los particulares actuaban limitadamente en el ejercicio de los derechos económicos. Es el caso, que el Presidente de la República, mediante Decreto identificado con el N° 285 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4754 de fecha 22 de junio de 1994, suspendió, entre otras, la garantía económica. Con respecto a este punto, debe señalarse que la suspensión de las garantías constitucionales, en ningún caso interrumpe el funcionamiento de los órganos del Poder Público (art. 339 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, equivalente al artículo 241 de la Constitución de 1961), lo cual implica que los mismos se deben seguir ajustando a los principios constitucionales rectores de sus actividades (artículos 141, 26, 257, entre otros). Igualmente el artículo 27 de la Constitución, en su último aparte señala que el ejercicio del derecho de amparo no puede ser afectado por los decretos de excepción y, específicamente, por la restricción de las garantías constitucionales. En todo caso, es indudable que el Decreto que suspenda las garantías constitucionales, debe cumplir con las exigencias, principios y garantías establecidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana de Derechos Humanos, así como en cualquier otro Tratado Internacional suscrito y ratificado por la República, referente a la materia de los derechos humanos. Ahora bien, entiende esta Corte que la suspensión de la garantía económica no incide directamente en la aplicación de la legislación especial, en este caso la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, sino sólo en las materias específicamente reguladas por el Decreto de Suspensión, lo que implicaría una suspensión temporal de aplicación de la normativa específicamente señalada; provocada por el surgimiento de una legislación ejecutiva de emergencia que se superpone a la ordinaria durante la vigencia de la medida. Y es que, derivado del principio derivado del favor libertatis, el pro civies, y el pro actionis, como mecanismos de interpretación de la normativa jurídica, de la forma que más favorezca a la progresividad de los derechos humanos (art. 19 de la Constitución, sentencia Velasco Rodríguez, de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, y sentencia de esta Corte Primera, de fecha 21 de diciembre de 2000, en el caso: “Banesco Banco Universal”), no puede considerarse de forma alguna sin caer en una contradicción jurídica de lo más infeliz, que la suspensión de una garantía constitucional, implica la suspensión de toda la legislación relacionada, puesto que ello conllevaría a un caos social aún mayor que el que se pretende corregir con el estado de excepción. Por lo tanto, se declara Improcedente el alegato de los recurrentes, referido a que la suspensión temporal de la garantía económica que imperaba en el país para el momento en que ocurrieron los hechos, implicaba la suspensión correlativa de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, y así lo deja establecido esta Corte. Adicionalmente, observa esta Corte que se denunció la violación del derecho a la defensa durante el procedimiento administrativo sustanciado, específicamente el vicio de silencio de pruebas en la Resolución impugnada, por cuanto fue promovida una prueba testimonial del Ministro de Fomento en ejercicio para la época en que fue sustanciado el procedimiento, ciudadano Werner Corrales, la cual no fue tomada en cuenta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución culminatoria del mismo, identificada supra, la cual, en opinión de los recurrentes, de haber sido evacuada y valorada debidamente por dicha entidad administrativa, habría determinado una decisión absolutoria y no condenatoria. Así mismo, se denunció que Procompetencia fundamentó su decisión en simples indicios, por cuanto deduce de simples coincidencias, que las empresas recurrentes realizaron una práctica concertada para fijar condiciones de comercialización, sin desplegar una actividad probatoria suficiente para sustentar un acto sancionatorio como el recurrido. Al respecto debe precisar esta Corte que el vicio denominado silencio de pruebas, ocurre precisamente cuando la autoridad llamada a tomar la decisión en un procedimiento, en este caso el procedimiento administrativo iniciado de oficio por la Superintendencia Pro-Competencia, no toma en consideración para dictar el acto administrativo culminatorio del mismo, pruebas evacuadas adecuadamente por los particulares afectados, dentro del lapso establecido por la ley. Por su parte, el vicio de insuficiencia probatoria, ocurre en aquellos casos en que la autoridad administrativa sustenta su decisión en base a elementos que no dimanan con fuerza absoluta del expediente administrativo, es decir, que no se encuentran plenamente comprobados. En cuanto al vicio denominado silencio de pruebas, observa esta Corte que derivado del artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración está en la obligación legal de pronunciarse sobre la integralidad de los argumentos sometidos a su conocimiento, e incluso sobre los elementos no alegados, pero que surjan durante la tramitación del procedimiento administrativo. Se trata por un lado, de una exigencia de eficiencia y eficacia, derivada de la interpretación concordada entre el referido artículo 62 y el artículo 30 eiusdem, y por otro lado del respeto al mas elemental derecho a la defensa del particular. En efecto, de nada serviría que se reconozca constitucionalmente el derecho a la defensa, si no se establece correlativamente el deber del Estado de respetar ese derecho, tomando en cuenta las cuestiones alegadas por el particular –bien para acogerlas o desecharlas-. Se trata de la posibilidad de los administrados de estructurar su defensa de la manera en que mejor les parezca, y de que la Administración examine los componentes de esa defensa, bien por que pudieran eximir al particular de cualquier culpa –en los procedimientos sancionatorios- bien porque pudieran favorecerlo en su pretensión –en los procedimientos constitutivos-. Si el derecho a la defensa, implica la posibilidad de argumentar y promover las pruebas que se estimen pertinentes, pues deberá la Administración examinar esos alegatos y pruebas, en la sustentación de su decisión. Por ello, el vicio de silencio de pruebas no sólo deriva del principio de la globalidad del acto, sino de la necesaria motivación que se impone a los mismos de parte del ordenamiento jurídico. Por su parte, el vicio de insuficiencia probatoria –especialmente vinculado a los procedimientos sancionatorios-, también dimana del derecho constitucional a la defensa, puesto que, si la Administración invade la esfera intersubjetiva del particular, a través de la norma legal que la habilita para ello, pues deberá correlativamente demostrar fehacientemente que se produjeron los supuestos de hecho que consagra la norma para habilitar a la Administración a imponer un gravamen a particular. Ello se deriva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que por ser derecho constitucional, para afectarlo se exige que sea la Administración la que demuestre los supuestos de hecho que conllevaron a la imposición de la sanción al administrado. Es por ello que la carga de la prueba, tanto en sede administrativa, como en sede judicial, en aquellos casos relacionados con las potestades sancionatorias, recae en la Administración. En resumen, la obligación de la Administración de pronunciarse sobre todos los elementos relacionados con su proveimiento, así como el deber de demostrar los supuestos de hecho en que fundamenta su decisión, derivan directamente de los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y a la presunción de inocencia, y, estos supuestos, no sólo se arraigan con mayor fuerza en los procedimientos sancionatorios, sino que además, su incumplimiento deriva en la existencia de los vicios de silencio de pruebas e insuficiencia probatoria, los cuales por afectar derechos constitucionales (v.gr. defensa, debido proceso y presunción de inocencia) afectan de nulidad absoluta el acto que los adolezca. En efecto, los principios inherentes a todo procedimiento administrativo sancionador derivan directamente del ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución, el cual impone que: (1) la Administración deba notificar todos los cargos que imputa al particular; (2) el cual tendrá el derecho a alegar y probar en su defensa, conforme al procedimiento legalmente establecido, y (3) si la Administración comprueba la comisión de los cargos imputados, dictará las sanciones respectivas. No puede aplicarse sanción alguna sin que previamente se hubiere notificado al particular de todos los cargos respectivos, y sin que la Administración demuestre cabalmente los supuestos generadores de la sanción. Siendo el procedimiento un conjunto de fases, instancias e incidencias que conducen a un fin. Como dice el Profesor Español Royo Villanova, los procedimientos y las reglas, formas y lapsos que éstos contienen, constituyen una medida para la garantía de los derechos del ciudadano y el punto de equilibrio más exacto entre el poder y la libertad. En este sentido los procedimientos integran la actuación de diferentes órganos con la de los particulares interesados, fijando oportunidades, términos y lapsos para que el ejercicio del derecho a la defensa se mantenga incólume. El ciudadano debe saber ante quien acude y en que oportunidad, para así poder desarrollar la sustantividad de los derechos que el ordenamiento jurídico le consagra. Con referencia a este punto, es conveniente señalar el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en sentencia del 17 de noviembre de 1983 –criterio reiterado pacífico y vigente para el momento en que ocurrieron los hechos denunciados-, ratificada en decisión del 1 de octubre de 1996 (caso Maritza López Conde González), según el cual: “... el derecho a la defensa debe ser considerado no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de hacer oír sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se imputan, las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar pruebas en su favor. Esta perspectiva del derecho a la defensa, es equiparable a lo que en otros Estados ha sido llamado como el principio al debido proceso...”(destacado nuestro). En idéntico sentido se ha expresado esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al establecer en decisión del 6 de marzo de 1996 (Caso: Cauchos Valery) lo siguiente: “... la sanción presupone el cumplimiento de un procedimiento administrativo en el cual se garantice el derecho a la defensa del presunto infractor. Ciertamente, esta Corte ha sostenido en anteriores oportunidades que tanto el derecho a la defensa como el derecho al debido proceso, consagrado ambos en el artículo 68 constitucional, no son exclusivos de procedimientos jurisdiccionales, pues tal artículo es extensible a cualquier procedimiento donde se esté juzgando la conducta de un particular (...) La efectiva defensa de los derechos e intereses de los particulares en un procedimiento administrativo, sólo es posible si tal procedimiento se ajusta a los derechos y garantías previstos tanto en la Constitución como en las leyes, establecidos precisamente para el desarrollo pleno y absoluto del derecho a la defensa. Dentro de todo procedimiento administrativo (y aún más en aquellos iniciados de oficio) la notificación a los particulares que podrían ser afectados en su esfera jurídico-subjetiva, constituye un elemento esencial para garantizar el derecho a la defensa, pues precisamente tal notificación informa al particular cuáles son los hechos investigados (...)”. Por su parte, la Sala Político-Administrativa se ha pronunciado en ese sentido en múltiples oportunidades, al señalar que: «[...] reiteradamente se ha considerado que la Administración en su actuar, debe garantizar a todo ciudadano que pudiere resultar perjudicado en su situación subjetiva, el debido ejercicio del derecho a la defensa, permitiéndole la oportunidad para que alegue y pruebe lo conducente en beneficio de sus derechos e intereses, siendo un deber ineludible el pronunciamiento sobre los elementos que traiga a los autos el particular en ejercicio de su derecho a la defensa. Así lo manifestó este Alto Tribunal en sentencia del 08-05-91 (Nº 190, caso:“Ganadería El Cantón”). (Vid. Igualmente, sentencias de esa Sala de fechas 7 de marzo de 1995, Caso: Concretera Martín y 24 de enero de 1980, Caso: Shell de Venezuela Limited).administrativa y De igual forma, dentro de los derechos y garantías fundamentales inherentes a todo procedimiento administrativo, encontramos la presunción de inocencia, reconocida expresamente en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual “... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se haya asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...”. Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”. El derecho a la presunción de inocencia implica entonces que la Administración, en el ejercicio de la potestad sancionatoria, no podrá prejuzgar o determinar anticipadamente la culpabilidad del sujeto investigado. Igualmente, en virtud de la presunción de inocencia, la Administración tendrá la carga de la prueba respecto la culpabilidad del investigado. También se transgrede ese derecho cuando la Administración omite tramitar el procedimiento correspondiente y concluye en forma directa en la culpabilidad del indiciado sin permitirle a éste el ejercicio de su derecho a la defensa y a desvirtuar los hechos que se le imputan, y cuando el particular tiene por primera vez la oportunidad de intervenir en el procedimiento, en la oportunidad de impugnar un acto ya firme que creó una situación desfavorable para el administrado. Respecto de este derecho constitucional, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 1 de diciembre de 1994 (caso Beba Flor Moran Marval), expresó lo siguiente: “... esta garantía (presunción de inocencia) requiere que la acusación aporte la prueba individual de culpabilidad, más allá de la duda (vid. En este contexto, el principio in dubio pro reo), manteniéndose la inocencia del indiciado, mientras no exista una sentencia condenatoria). Con dicha lesión se vulneró también, consecuencialmente, el derecho fundamental a la tutela judicial (artículo 68 de la Constitución y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, entre otros) pues que extra iudicium y con anterioridad al juicio se consideró condenada penalmente a la indiciada ...”. También esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en decisión del 22 de agosto de 1996 (caso Leopoldo Lares), estableció, respecto del fallo trascrito de la Sala Político-Administrativa, que el criterio contenido en éste “... es el que sostiene la más moderna doctrina sobre los principios que han de garantizarse en el procedimiento administrativo sancionador (...) En ese mismo sentido otros autores han afirmado que la presunción de inocencia es aplicable a las sanciones administrativas y que la postura contraria es un arcaísmo que ataca al principio in dubio pro reo y a los principios generales del Derecho Penal ...”. Ha sido en este sentido categórico el Tribunal Constitucional español, quien en sentencias 2/1987 de 21 de enero y 297/1993 de 18 de octubre, ha señalado como garantías inherentes a los procedimientos administrativos sancionadores, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y a la actividad probatoria. También en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido el Tribunal Constitucional español que “es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (Resaltado nuestro). Sobre el criterio del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia, y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado ALEJANDRO NIETO lo siguiente: “... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...) Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tramitamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial ...” (Cfr.: Alejandro Nieto. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, páginas 380 y siguientes). Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en éstos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad; y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues sin el cumplimiento de esta formalidad es obvio que no puede verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad ni puede considerarse que ésta ha sido legalmente declarada. En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad constituyen los “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Nunca se podría permitir la condena a un particular por estos simples indicios, puesto que ello sería contrario con el espíritu constitucional. En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado, para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, mediante medios de prueba concretos, pertinentes y legales y, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, y sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Por último, corresponderá a la Administración aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional a los hechos incriminados. Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio, y en base a hechos concretos, no con fundamento en indicios. Por el contrario, si en la primera o segunda fase la Administración determina preliminarmente que el sujeto indiciado en efecto infringió el ordenamiento jurídico, u omitiendo tramitar procedimiento alguno la Administración concluye en la culpabilidad del indiciado sancionándolo, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Por otra parte, en sentencia del 29 de mayo de 1997, la Sala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, respecto de la aplicación del derecho a la presunción de inocencia a las personas jurídicas, concluyó lo siguiente: “... tales derechos previstos en tratados internacionales, ciertamente constituyen libertades o garantías para los ciudadanos que, en nuestro país, deben tener cabida en el artículo 50 de la Constitución. Ello para mantener la amplitud, en éste sentido, que ha sido común en nuestro ordenamiento y que permite una constante evolución hacia el desideratum del Estado de Derecho, la seguridad jurídica, la prohibición de la arbitrariedad y la protección de las libertades esenciales de los integrantes de la sociedad. El hecho de que la accionante sea una persona jurídica, en estricto sentido, y no una persona natural, poca importancia tiene a los fines de entender como fundamentales o no los derechos reconocidos en tratados internacionales, ya que esos derechos o garantías tienen en nuestro país el carácter de constitucionales de acuerdo con el artículo 50 de la Constitución y si bien se le reconocen de esa manera a los particulares, como personas naturales, no hay justificación alguna que para personas jurídicas, que también pueden ser lesionados en ellos como cualquier otra persona, no les sea reconocida la supremacía de tales derecho ...”(destacado nuestro). Por lo tanto resulta plenamente aplicable dicho derecho a las empresas recurrentes, ya que la razón fundamental del anterior criterio, es que el derecho a la presunción de inocencia, como ha establecido el Máximo Tribunal, es inherente a todo procedimiento sancionatorio, con prescindencia de la naturaleza jurídica del sujeto que es investigado. En este sentido, si todo sujeto se considera inocente hasta tanto no se demuestre lo contrario mediante providencia definitiva, es lógico concluir que la carga probatoria de los hechos que evidencien su culpabilidad corresponderá exclusivamente a la Administración. Que la presunción de inocencia implica la inversión de la carga probatoria, es un hecho aceptado pacíficamente por la doctrina, la cual, con gran precisión, ha señalado lo siguiente: “... la imposición de una sanción sin que quedare debidamente acreditada la prueba de la culpabilidad supondría la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y abriría las puestas al recurso de Amparo. La Administración deberá explicitar en la resolución sancionadora las razones por las que ha considerado que aquella conducta es atribuible a su autor a título de dolo o imprudencia. Tengamos en cuenta que en el ejercicio de la potestad sancionadora la carga de la prueba corresponde ineludiblemente a la Administración pública actuante (...)” (Cfr.: Del Teso, Angeles de Palma. “El Principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador”. Editorial Tecnos, Madrid, 1996, página 62). Así mismo, tal criterio ha sido ratificado por reciente sentencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (sentencia de fecha 21 de diciembre de 2000, expediente Nº 98-20900, caso: Banesco Banco Universal), sosteniendo que la carga de la prueba en materia sancionatoria, o en aquellos casos en que se imponga un gravamen al particular (categoría ésta que supone una injerencia más limitada de la Administración sobre los derechos particulares, pero que axiológicamente se adminicula a la materia sancionatoria) corresponde única y exclusivamente a la Administración sancionadora. En efecto, tal decisión señaló lo siguiente: “Por lo tanto, es a la Administración a quien corresponde la carga de la prueba, para demostrar, que en un caso concreto, se justifica la adopción de medidas limitantes de los derechos particulares. Es decir, no se pone en duda la facultad de la Administración de efectuar las actividades necesarias en búsqueda del interés público, sin embargo, para la adopción de esas medidas, es necesario que esté plenamente demostrada la viabilidad y oportunidad de las mismas, ya que de lo contrario, se estarían limitando los derechos constitucionales de una manera arbitraria e ilegítima. Queda entonces demostrada, la imposibilidad jurídica de dictar un acto sancionatorio, o que imponga un gravamen al particular, sin antes haber comprobado fehacientemente los motivos habilitan dicha imposición. Este criterio ha sido pacífica y reiteradamente aceptado por la Jurisprudencia nacional, y viene a sustentarse en el Principio Constitucional de la Presunción de Inocencia (Vid, Sentencias de esta Corte de fechas 12-03-87, 28-01-88 y 25-02-88, y de la Sala Político-Administrativa de fecha 14-08-89, en Revista de Derecho Público N° 39, p. 156).” Contundente ha sido la jurisprudencia venezolana con relación a que es la Administración quien tiene la carga probatoria en materia sancionatoria, lo que implica que son los organismos públicos quienes deben demostrar los supuestos que motivan la aplicación de un gravamen. Sin embargo, en el presente caso, de la simple lectura del acto impugnado se puede constatas que (i) la Administración dictó un acto sancionatorio fundamentándose única y exclusivamente en los indicios que le arrojaba la circunstancia de que las empresas sancionadas se comportaron de manera similar en el mercado durante un tiempo determinado, ya que no se encuentra demostrado ni en el expediente ni en la Resolución, que haya habido comunicación entre las empresas con el objeto de concertar las supuestas prácticas anticompetitivas que se le imputan, aún más, ni siquiera se evidencia del expediente una prueba que haga concluir a esta Corte sobre la comunicación continua existente entre las empresas. Con ello se desploma el supuesto generador d la sanción administrativa, esto es, la concertación, y, ii) la Administración no se pronunció sobre unas pruebas promovidas por las empresas sancionadas (testimonial del Ministro Werner Corrales), con lo cual lesionó directamente los derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia de las empresas recurrentes, y así se declara. Por las razones antes expuestas –incompetencia manifiesta del funcionario sustanciador del procedimiento, silencio de pruebas e insuficiencia probatoria, lo que se traduce en violación a los derechos constitucionales a ser juzgado por el juez natural, a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia de las empresas recurrentes- considera esta Corte que la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995 esta viciada de nulidad absoluta, y así se decide. V DECISION Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR los recursos de nulidad interpuestos por los abogados HELIOS CASTELLS TORRES, PATRICIA CASTELLS ACEVEDO y HELIOS CASTELLS ACEVEDO, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad de comercio LABORATORIOS LETI, S.A.V.; OMAR ENRIQUE GARCIA BOLIVAR y ALEXANDER GALLARDO PEREZ, actuando en su carácter de apoderados de las sociedades de comercio ELMOR S.A. y LABORATORIOS ELMOR, S.A.; REINALDO HELLMUND y LUIS A. ORTIZ-ALVAREZ, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad de comercio ABBOTT LABORATORIES, C.A.; ALEJANDRO ALFONZO-LARRAIN y MARIA FERNANDA ZAJIA TOBIA, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad de comercio MERCK SHARP & DOHME DE VENEZUELA, C.A.; GUSTAVO PLANCHART MANRIQUE, HUMBERTO ROMERO-MUCI y MARGARITA ESCUDERO LEON, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad de comercio BIOTECH LABORATORIOS, C.A.; HUMBERTO BRICEÑO LEON y LEOPOLDO OLAVARRIA CANPAGNA, actuando en su carácter de apoderados de las sociedades de comercio FARMA, S.A., LABORATORIOS SERVIERS, S.A., CYANAMID DE VENEZUELA, C.A., ORGANON VENEZOLANA, S.A., ORGANON VENEZOLANA, S.R.L., PFIZER, S.A., MEYER PRODUCTOS TERAPEUTICOS, S.A., PRODUCTOS CIBA-GEIGY, S.A., QUEMIFARM, C.A., MERCK, S.A., ELI LILLY Y COMPAÑÍA DE VENEZUELA, S.A., SCHERING DE VENEZUELA, S.A., LABORATORIOS UPJHON, C.A., BOEHRINGER INGELHEIM, C.A., LABORATORIOS ALLEN & HANBURYS DE VENEZUELA, C.A., LABORATORIO GLAXO DE VENEZUELA, C.A., PRODUCTOS FLEMING, C.A., COMPAÑÍA ANONIMA PRODUCTOS RONAVA, SERONO ANDINA, S.A., LABORATORIOS KLINOS, C.A., BAYER DE VENEZUELA, C.A., PRODUCTOS ROCHE, S.A., LABORATORIOS WYETH, S.A, BRISTOL-MYERS SQUIBB DE VENEZUELA, HIGIA, C.A. y ROUSSEL DE VENEZUELA, S.A.; JUAN DOMINGO ALFONZO PARADISI y RODOLFO PLAZ ABREU, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad de comercio HOECHST DE VENEZUELA, S.A. y MARIA SOLEDAD GIMENEZ GUEVARA y ANDRES ENRIQUE ALFONZO PARADISI, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad de comercio LABORATORIOS CALOX, C.A.. En consecuencia, de conformidad con la primera parte del artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución N° SPPLC/0025-95 de fecha 26 de mayo de 1995, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual se sanciona a los laboratorios farmacéuticos nombrados supra. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ días del mes de _____________ del año dos mil dos (2002). Años 192° de la independencia y 143° de la Federación. El Presidente-Ponente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA MAGISTRADOS LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO CESAR J. HERNÁNDEZ B. EVELYN MARRERO ORTIZ La Secretaria, NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ PRC/