Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 02-27738
En fecha 12 de junio de 2002, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 1474 de fecha 20 de mayo de 2002, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, solicitud de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, por el abogado José Alberto Navarro Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.306, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LENIN ALBERTO CHINCHILLA MORENO, titular de la cédula de identidad N° 6.216.462, contra el Oficio N° SAT/GRH/DRNL/01-491, de fecha 27 de marzo de 2001, dictado por el ciudadano Trino Alcides Díaz, en su carácter de Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) DEL MINISTERIO DE FINANZAS, mediante el cual se acordó su retiro del cargo que ocupaba como Jefe Titular de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el abogado José Alberto Navarro Márquez, antes identificado, contra el fallo dictado por el referido Tribunal en fecha 10 de abril de 2002, que declaró inadmisible las medidas cautelares interpuestas conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación.
En fecha 17 de junio de 2002, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 18 de junio de 2002, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.
En fecha 9 de julio de 2002, el abogado José Alberto Navarro Márquez, en su carácter de autos, presentó escrito de apelación.
En virtud de la incorporación del Magistrado César J. Hernández B., quien sustituye a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, en razón de su ausencia temporal, esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Perkins Rocha Contreras, Presidente; Juan Carlos Apitz Barbera, Vice-Presidente; y los Magistrados, Evelyn Marrero Ortíz, Luisa Estella Morales Lamuño y César J. Hernández B.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA
ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
En fecha 24 de octubre de 2001, la parte actora presentó recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, solicitud de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, en base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que su representado comenzó a prestar sus servicios laborales en el SENIAT en julio de 1995, en la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, como Profesional Tributario Grado 11.
Que en marzo de 1999 mediante Providencia N° 271, fue designado Jefe Encargado de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.
Que mediante Resolución N° GRH-108 del 1° de septiembre de 2000, fue designado Jefe Titular de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, Resolución ésta que le fue notificada el 16 de enero de 2001 según memorando N° SAT/GRH/RC/DA-RH/01/I000063, pero en fecha 1° de febrero del mismo año, recibió el Oficio N° SAT/GRH/DRNL-2001-156, suscrito por el ciudadano Trino Alcides Díaz, Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, en donde se le notificaba la remoción del cargo que desempañaba, es decir, que la titularidad del cargo fue sólo por quince (15) días.
Que en fecha 27 de marzo de 2001, mediante Oficio N° SAT/GRH/DRNL/01-491, el ciudadano Trino Alcides Díaz, en su carácter antes mencionado, procedió a retirarlo del servicio por considerar que “(…) por cuanto realizadas las gestiones reubicatorias, consagradas en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las mismas resultaron infructuosas, toda vez que se hizo imposible reubicarlo en nuestra nómina de personal como en otro organismo de la Administración Pública Nacional (…)”.
Que no fue del conocimiento de la Gerencia de Recursos Humanos el memorando referente a la solicitud de reubicación del querellante, debido a que la Intendencia Nacional de Tributos Internos no remitió dicha comunicación a dicha Gerencia, al contrario, lo que hizo fue solicitar la desincorporación a sabiendas que la Gerencia de Contribuyentes Especiales tenía una plaza vacante correspondiente a Profesional Tributario Grado 11, precisamente el grado en que desempañaba su representado.
Que hubo omisión de respuesta a los escritos de fechas 10 de mayo de 2001, 12 de junio de 2001 y 18 de julio de 2001, recibidos por la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT en esas mismas fechas, en los cuales se solicitó información sobre el movimiento de personal relativo a ingresos y ascensos ocurridos desde el 1° de febrero de 2001, relacionado con los cargos de Profesional Tributario Grado 11 y siguientes.
Que el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta por violar los artículos 17 y 53 de la Ley de Carrera Administrativa, así como por falta de motivación, falso supuesto y ausencia de gestiones reubicatorias.
Que el ciudadano Trino Alcides Díaz fundamentó su decisión de retirar a su representado del Organismo donde laboraba, por la disposición reglamentaria prevista en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Que existía un cargo vacante en la Gerencia de Contribuyentes Especiales y en la Gerencia de la Región Insular, razón por la cual la Intendencia Nacional de Tributos Internos ha debido solicitar a la Gerencia de Recursos Humanos la reubicación de su representado en el cargo que ocupaba como Profesional Tributario Grado 11.
Que de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó medida cautelar innominada consistente en que el Tribunal ordene la reincorporación del querellante en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su retiro.
Que la presunción de buen derecho a favor de su representado se configura en razón de que se violaron los derechos de petición, protección a la familia, protección a la maternidad y paternidad, protección al matrimonio, el derecho a la vivienda adecuada, al trabajo, a las prestaciones sociales y por ser funcionario de carrera, consagrados todos ellos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que finalmente solicitó que se declare la nulidad por ilegal el Oficio N° SAT/GRH/DRNL/01-491 por estar viciado de nulidad.
Que se le están ocasionando daños a su grupo familiar, ya que perdió la opción a compra venta “(…) en una operación con la empresa Constructora 2626 C.A., con los daños patrimoniales correspondientes, no dispone de un trabajo que le permita amparar a su grupo familiar, no dispone por ello mismo de un seguro de hospitalización, cirugía y maternidad que proteja a su familia (…)”.
Que invocó el contenido de los artículos 27, 51, 75, 76, 77, 82, 87, 92, 93, 146 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Que en el caso de su representado ya el temor no es fundado sino evidente, ya que el organismo querellado con su actuación ilegal, primero, ocasionó la pérdida de la casa que tenía en opción a compra venta, y segundo, produjo daños a su grupo familiar.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 10 de abril de 2002, el Tribunal de la Carrera Administrativa, declaró inadmisible las medidas cautelares interpuestas conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, con base a los siguientes argumentos:
Que el accionante solicitó amparo cautelar de manera simultánea, conjuntamente con la suspensión de efectos contemplada en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y adicionalmente, requirió medida cautelar innominada de acuerdo con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ante esas circunstancias, el a quo hizo alusión a la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00510 de fecha 3 de abril de 2001.
Que “(…) el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo, dispone la aplicación de las normas procesales en vigor, por vía supletoria, a ese respecto se extiende o se amplía en el presente caso con el fin de analizar la procedencia de las acumulaciones, en ese orden se aprecia que si bien hay identidad de sujetos, respecto al objeto, es decir, la finalidad por la cual se ejerce el pedido que tiene el texto libelar, se anota que en cuanto a la solicitud de protección de amparo constitucional invocando el artículo 5 de la Ley pide el accionante que el Tribunal suspenda los efectos del acto recurrido como garantía de los derechos y garantías constitucionales violados mientras dure el juicio, y simultáneamente solicita se decrete medida cautelar innominada (…)”.
Que se evidencia que no hay conexión para que sean acumuladas o sean conocidas conjuntamente esas acciones, puesto que el fin u objeto del amparo constitucional es la suspensión de efectos del acto recurrido, a parte de que dicha suspensión de esos efectos puede ser solicitado siempre y cuando el acto no se haya ejecutado, pues de lo contrario se entraría a conocer el fondo de la controversia.
Que la pretensión de la acción innominada tiene como fin último la reincorporación del ex-funcionario al cargo de Profesional Tributario Grado 11 u otro cargo Superior, lo que significa la creación de una situación jurídica nueva en relación al cargo del cual era titular cuando fue removido y retirado.
Que desde el punto de vista procesal no procede la acumulación y además no fueron planteadas subsidiariamente, tal situación descrita por el actor no supone la existencia de una situación que amerite una urgente tutela judicial de los derechos constitucionales, ni la utilización de amplios poderes cautelares, habida cuenta del peligro que supone de ser procedente lo solicitado, por cuanto debe prevalecer la prudencia y el sano criterio del Juez ante circunstancias tan particulares como el caso sometido a su consulta.
Que declaró inadmisible la acción en relación a lo establecido en los numerales 3 y 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
III
DEL ESCRITO DE APELACIÓN
El apoderado judicial de la parte accionante, presentó escrito de apelación en fecha 9 de julio de 2002, basándose en los siguientes argumentos:
Que “(…) la utilización del término subsidiariamente, requerido por la sentencia apelada para entrar a examinar las acciones interpuestas, equivale a hacer depender de un formalismo la obligación que tiene el Estado, representado en este caso por el Tribunal de la Carrera Administrativa, de impartir justicia sin formalismo, lo cual contraría el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Que la parte apelante no entendió lo que quiso decir el Tribunal de la Carrera Administrativa, cuando afirma que “no hay conexión para que sean acumuladas o sean conocidas conjuntamente esas acciones, puesto que el fin u objeto del amparo cautelar es la suspensión de efectos del acto recurrido, a parte de que dicha suspensión de esos efectos puede ser solicitada siempre y cuando el acto no se haya ejecutado, pues de lo contrario se entraría a conocer el fondo de la controversia (…)”.
Que si bien se solicitó amparo cautelar y adicionalmente medida cautelar innominada, se observa que el contenido de tales pretensiones es el mismo, ya que pedir la suspensión de los efectos del acto de retiro contra su representado, es igual que pedir que su representado sea reincorporado en el cargo de carrera que tenía para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, ya que ello es la consecuencia de la suspensión de efectos.
Que lo que se persigue con tales acciones es lo mismo, con la única diferencia que en la medida cautelar innominada, adicional a la denuncia de las violaciones constitucionales de los artículos 51, 75, 76, 77, 82, 87, 92, 93 y 146 de la Carta Magna, tal y como se hizo en la solicitud de amparo cautelar, se agregó la violación de la condición de funcionario de carrera de su representado.
Que “(…) en cuanto a que la suspensión de efectos puede ser solicitada siempre y cuando el acto no se haya ejecutado, pues de lo contrario se entraría a conocer del fondo del asunto, resulta todo lo contrario a la protección del amparo cautelar, ya que no sólo procede la suspensión de efectos del acto, de manera inmediata, posible y realizable, interpretación a contrario del artículo 6 numeral 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, causar una violación, no actual, de un derecho o garantía constitucional, sino también procede cuando dicha violación a la situación jurídica infringida de rango constitucional, se esté produciendo, es decir sea actual, por lo cual la medida cautelar tiene el efecto de hacer cesar la violación de tales derechos o garantías constitucionales, interpretación a contrario del artículo 6 numeral 1 de la misma Ley (…)”.
Que su representado es funcionario de carrera, con cargo de Profesional Tributario Grado 11, tal y como se demostró en el expediente, por lo que se equivoca el Tribunal de la Carrera Administrativa cuando dice que se debería crear un cargo nuevo solo para este particular.
Que “(…) aún cuando no se encontraba vigente la Ley del SENIAT para el momento del retiro de mi representado del organismo querellado, el artículo 146 de la Constitución citada, al establecer de carrera los cargos de la Administración Pública, establece de la misma manera la estabilidad en el ejercicio de la función pública (…)”.
Que a su representado se le ha violado el derecho de petición consagrado en el artículo 51 de la Constitución vigente, toda vez que no obtuvo respuesta alguna a las diversas solicitudes interpuestas por ante la Gerencia de Recursos Humanos y ante la Intendencia Nacional de Tributos Internos del organismo querellado.
Que se le violaron sus derechos constitucionales consagrados en los artículos 75, 76, 77, 87, 93 y 146 de la Constitución vigente, así como los artículos 17 y 53 de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Que solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, se acuerde la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido mientras dure el juicio.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación ejercida en fecha 17 de abril de 2002 por la parte accionante, de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra el fallo de fecha 10 de abril de 2002, dictado por el Tribunal de la Carrera Administrativa, que declaró inadmisible las medidas cautelares interpuestas conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación.
Al efecto, se observa que mediante Oficio N° SAT/GRH/DRNL/01-491, dictado por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del Ministerio de Finanzas, de fecha 27 de marzo de 2001, el cual corre inserto al folio 44 del presente expediente, se resolvió retirar al accionante del cargo que venía desempeñando como Jefe de la División de Recaudación adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del referido Organismo.
Ello así, adujo el quejoso que el Organismo querellado, ha violado derechos y garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 51, 75, 76, 77, 82, 87, 92, 93, 146 y 259, así como los artículos 17 y 53 de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En tal sentido, el a quo declaró inadmisible el amparo cautelar, la solicitud de suspensión de efectos y la medida cautelar innominada solicitados con el recurso contencioso administrativo, por cuanto adujo que desde el punto de vista procesal no procedía la acumulación, aunado a lo que estimó el a quo, que dichas cautelares no habían sido solicitadas de forma subsidiaria.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente mencionar el criterio desarrollado por J. G. Andueza en su trabajo “La acumulación de las acciones de nulidad y el amparo constitucional”, donde se indica que el ejercicio conjunto de ambas pretensiones previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es un caso específico de acumulación objetiva permitido por la misma Ley.
En efecto, esta previsión legislativa ha de entenderse como una acumulación que debe ser tramitada en el juicio de nulidad de actos de efectos particulares, correspondiendo decidirse su procedencia una vez admitido el recurso principal, debiéndose estimar la solicitud de suspensión de efectos de ser improcedente el amparo cautelar y verificarse los extremos correspondientes de la medida cautelar innominada, de ser improcedente la solicitud de suspensión de efectos, tal y como lo expresó este Órgano Jurisdiccional en sentencia de fecha 24 de octubre de 2001.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que el a quo declaró inadmisible las medidas cautelares solicitadas, por cuanto adujo que no había conexión para que fuesen acumuladas o fuesen conocidas conjuntamente esas acciones, puesto que “el fin u objeto del amparo cautelar es la suspensión de efectos del acto recurrido, aparte de que dicha suspensión de efectos puede ser solicitada siempre y cuando el acto no se haya ejecutado, pues de lo contrario se entraría a conocer el fondo de la controversia”.
Por otra parte, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la parte apelante esgrimió en el escrito presentado ante esta Corte, que “lo que se persigue con tales acciones es lo mismo, con la única diferencia que en la medida cautelar innominada, adicional a la denuncia de las violaciones constitucionales de los artículos 51, 75, 76, 77, 82, 87, 92, 93, 146 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como se hizo en la solicitud de amparo cautelar, se agregó la condición de funcionario de carrera (…)” contenido en el artículo 146 eiusdem, aunado a lo cual esgrimió que el término subsidiariamente, requerido por la sentencia apelada, contraria el artículo 26 del referido texto constitucional.
En este orden de ideas, estima esta Alzada pertinente señalar, considerando los argumentos esgrimidos por la parte apelante, concretamente lo aducido en cuanto a que el a quo no consideró el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el Órgano Jurisdiccional tiene el deber de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos denunciados como lesionados, a tenor de lo consagrado en el referido artículo.
En tal sentido, esta Corte en sentencia N° 431 de fecha 11 de mayo de 2000, recaída en el caso LINACA, dejó sentado que:
“(...) la tutela judicial efectiva consagrada en nuestra Constitución representa un imperativo para el juez en cuanto éste debe procurar la protección de los derechos e intereses de las partes, utilizando para ello todos los medios que, estando conformes con el ordenamiento jurídico, permitan lograr la efectividad en el ejercicio de los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico positivo protege”.
De manera que, resulta a todo evento violatorio de los derechos a la defensa y al debido proceso, un procedimiento carente de medidas cautelares tendentes a resguardar la eficacia de la futura decisión. Así, lo ha afirmado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, caso Marvin Enrique Sierra, al señalar que “(...) en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico (...)”.
Al respecto, observa esta Corte que el Juez contencioso administrativo, en virtud de su amplio poder cautelar, dispone de una gran diversidad de medios tendentes al restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida mientras se dicta la sentencia definitiva, ello como parte del contenido del derecho a una tutela judicial efectiva, la cual comporta, a su vez, la existencia de los siguientes principios, a saber “(...) primero, el acceso a la justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. Acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia”. (Vid. González Pérez, Jesús, “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional”, Editorial Civitas, 2001, p. 57).
De ahí que, como la jurisprudencia patria ha reconocido, la existencia de medidas cautelares dentro del proceso contencioso administrativo, resulta de especial relevancia toda vez que la tutela judicial no será efectiva si, al pronunciarse la sentencia de mérito, resulta difícil o prácticamente imposible la satisfacción de la pretensión. Tal consideración atiende a la lentitud de los procesos que pueden dar lugar a que, dictada la decisión, ésta carezca de sentido. De aquí el imperativo de establecer medidas preventivas que aseguren la efectividad del fallo.
En este mismo sentido, algunos autores, como Canova González, sostiene que “(...) el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio según el cual los procesos, son instrumentos para dar razón a quien la tiene, no pueden perjudicar a quien tiene la razón, obligan a reconocer que los jueces deben contar con un poder cautelar general, amplio, que les permita adoptar la medida provisional pertinente o adecuada para garantizar la eficacia total de su sentencia principal”. (Vid. Canova González, Antonio, “Reflexiones sobre la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano”, 1998, p. 263-265, 321-323).
En base a lo precedentemente expuesto, estima este sentenciador, que existiendo en el presente caso, la invocación de una protección cautelar de índole constitucional, como lo es la acción de amparo acumulada al recurso de nulidad, debió el a quo revisar dicha acción -por tratarse de presuntas violaciones de derechos fundamentales- y, de ser desechada ésta, revisar de manera subsidiaria, los requisitos de procedencia de las demás medidas cautelares solicitadas, mediante la revisión de los extremos requeridos, a los fines de asegurar, si resulta procedente, alguna protección cautelar al justiciable.
Ello así, en caso de haber sido analizada y estimada la improcedencia de la solicitud de suspensión de efectos del acto, de acuerdo al artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, debió el a quo emitir pronunciamiento que resuelva la medida cautelar innominada -de conformidad con el artículo 588 en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil- a partir del análisis de los requisitos del fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo), así como, la ponderación de intereses.
Así las cosas, se observa que en el caso sub examine, el juzgador de la primera instancia, en la presente causa admitió el recurso de nulidad y posteriormente en fecha 10 de abril de 2002, declaró “inadmisible las medidas cautelares solicitadas”, por cuanto no había conexión para que fuesen solicitadas conjuntamente, sin emitir pronunciamiento alguno sobre la procedencia de la acción cautelar de amparo, ejercida según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la medida cautelar típica de suspensión de efectos, solicitada de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como la medida cautelar innominada, prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en el entendido de que son accesorias, provisionales e instrumentales al recurso principal.
Entonces, resulta evidente que el a quo hizo uso de una interpretación restringida, que vulneró principios básicos previstos constitucionalmente, ya que a criterio de esta Alzada lo adecuado hubiese sido, que dicho juzgador se pronunciara en el auto de admisión del recurso contencioso administrativo de anulación, sobre la procedencia del amparo cautelar y, eventualmente, sobre las demás medidas cautelares, lo cual no implica que no pudieran ser decretadas en otro momento, pero no debió declarar inadmisible el amparo cautelar, la solicitud de suspensión de efectos y la medida cautelar innominada, por falta de conexión entre sí, razón por la cual esta Corte estima que resulta procedente lo aducido por la parte apelante en cuanto a que el a quo contrarió lo previsto en el artículo 26 de la Constitución vigente, debiendo en consecuencia declararse con lugar la apelación ejercida y revocarse el fallo dictado por el Tribunal de la Carrera Administrativa, de fecha 10 de abril de 2002, siendo inoficioso pronunciarse con respecto al resto de los otros alegatos esgrimidos por la parte apelante, y así se decide.
Determinado lo anterior, esta Corte pasa a analizar en primer término los requisitos de procedencia del amparo cautelar interpuesto, de conformidad con lo señalado en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin E. Sierra Velazco), dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expresó lo siguiente:
“(…) luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
…omissis…
Por ello, a juicio de esta Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia, hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
…omissis…
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima esta Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinante por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…).
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contenciosa administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que continúe la tramitación correspondiente (…)”.
En base a las consideraciones previas, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre el amparo cautelar interpuesto, siguiendo para ello, los parámetros establecidos en la sentencia antes citada, esto es, la verificación en autos de la existencia de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, vale decir, el fumus boni iuris y por otra parte el periculum in mora, para lo cual deberá este Órgano Jurisdiccional revisar la documentación aportada por la accionante, a los fines de verificar si existe una sustentación de hecho y de derecho que le favorezca, y en tal sentido se observa:
La parte accionante a los fines de afianzar la solicitud de amparo cautelar, invocó el contenido de los artículos 27, 51, 75, 76, 77, 82, 87, 92, 93, 146 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes al derecho a ser amparados por los tribunales, derecho de petición, derecho a la protección a la familia, protección a la maternidad y la paternidad, protección al matrimonio, derecho a la vivienda, derecho al trabajo, a las prestaciones sociales, a la estabilidad en el trabajo, a la violación de su condición como funcionario de carrera y a la jurisdicción contencioso administrativa, respectivamente.
En primer término, aprecia esta Corte con respecto a la presunta violación del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el mismo se refiere a la jurisdicción contencioso administrativa, en efecto, su contenido no alude a ningún derecho que sea susceptible de proteger a través de la vía del amparo, por lo que se desestima lo aducido al respecto, y así se decide.
Ahora bien, es necesario señalar que cuando se interpone un recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con acción de amparo constitucional, sólo le es posible al Juez competente en esta sede para el conocimiento del amparo cautelar, determinar la existencia de algún medio de prueba del cual pueda emerger una lesión de situaciones jurídicas constitucionales y, no aquéllas que se refieran a la legalidad o no del acto administrativo recurrido. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 1580 de fecha 4 de diciembre de 2000).
En atención a lo expuesto anteriormente, esta Corte observa que para la resolución de la presente acción de amparo cautelar es necesario entrar a realizar un análisis de normas de rango legal y sublegal, para determinar su procedencia en el caso de marras, además observa esta Corte que ciertamente no se evidencia de los autos que conforman el presente expediente, la presunción de buen derecho a favor del accionante y, en consecuencia, el periculum in mora, por lo cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la acción de amparo interpuesta, y así se declara.
Así las cosas, declarado improcedente el amparo solicitado, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y a tal efecto, se observa que la parte actora solicitó la suspensión de los efectos del Oficio N° SAT/GRH/DRNL/01-491, de fecha 27 de marzo de 2001, dictado por el ciudadano Trino Alcides Díaz, en su carácter de Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), del Ministerio de Finanzas, por haberlo retirado del cargo que ocupaba como Jefe Titular de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.
Ahora bien, en el caso de marras la suspensión de los efectos del acto impugnado, fue solicitada por el recurrente en razón del artículo antes citado, el cual prevé la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que tal suspensión de efectos debe suponer una obligación de no hacer para la Administración y de ninguna manera puede significar una obligación de hacer, es decir, cuando se otorga la suspensión de efectos de una acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la suspensión debe significar la paralización temporal de los efectos del acto, traduciéndose en una abstención para la Administración de ejecutar el acto que eventualmente podría producir perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, resultando pues imposible que la suspensión de los efectos dictada en razón del artículo 136 eiusdem pueda implicar una actividad para la Administración. (Ver entre otras sentencias de esta Corte N° 526 y 527, caso CEMEMOSA vs. Procompetencia y, caso Leonardo Giamnocaro vs. Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, del 22 de agosto de 2000, respectivamente).
Asimismo, es importante señalar que el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, posee una naturaleza conservativa y en ningún caso innovadora de la situación jurídica, a decir del catedrático Piero Calamandrei.
Así pues, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte actora solicitó que como consecuencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, se le restituya en el cargo que venía desempeñando como Jefe Titular de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, lo cual constituiría una ejecución de una acción e impondría una obligación de hacer, que no puede estar dada en razón de las consideraciones precedentes.
De manera que, ésta Corte estima improcedente otorgar la suspensión de los efectos del acto impugnado en el presente caso, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por las razones anteriormente esgrimidas. Así se declara.
Ahora bien, con respecto a la medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a través de la cual se solicita que se ordene la suspensión de los efectos del acto recurrido y, en consecuencia, la reincorporación del ciudadano Lenín Alberto Chinchilla Moreno, en el cargo de Jefe Titular de la División de Recaudación en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Así, el artículo 588 del referido Código Adjetivo, en su parágrafo primero, establece:
“(...) Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión”.
Por su parte, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: (…)
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.
Ello así, se desprende de las normas transcritas ut supra, que para que proceda una medida cautelar innominada, resulta necesario analizar si en el caso concreto se verifica el fumus boni iuris y el periculum in mora. En tal sentido, esta Corte en sentencia de fecha 6 de junio de 2001, (caso: Gte Venholdings, B.V), al analizar los referidos requisitos puntualizó:
“(…) como primer requisito se exige la verosimiltud de buen derecho, esto es conocido comúnmente como fumus boni iuris, constituido por un cálculo de probabilidades, según lo decía el Profesor Piero Calamandrei, que quien se presente como solicitante sea, seriamente, el titular del derecho protegido (…)
En segundo lugar, el peligro de la infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como periculum in mora, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.
La verosimiltud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como fumus boni iuris, no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, es un cálculo de probabilidades, o mejor un juicio de verosimiltud por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, aparentemente es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En consecuencia, con base en esa presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la verdad o certeza de lo debatido en el juicio principal”.
A este respecto, se observa que en el caso de autos el contenido del acto administrativo impugnado lo constituye el retiro del ciudadano Lenín Alberto Chinchilla Moreno, del cargo que ocupaba como Jefe Titular de la División de Recaudación en la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, habiendo sido en consecuencia separado del mismo.
Ahora bien, de suspenderse la ejecución del acto administrativo recurrido, su efecto sería el de restituirle al accionante la investidura en el cargo de Jefe Titular de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cual sería la consecuencia principal, de estimarse favorable la pretensión de anulación interpuesta, y de declararse nulo dicho acto en la sentencia definitiva.
En efecto, de otorgarse la medida cautelar innominada solicitada, se estaría propiamente adelantando el resultado final del proceso más que asegurándolo, en este supuesto la medida no sería cautelar sino de carácter definitivo, porque ya no se trataría de una medida instrumental de prevención de un daño irreparable o de difícil reparación, sino de la satisfacción misma del derecho reclamado, que constituye el mérito principal de la pretensión de anulación.
En este sentido, se tiene que al no decretarse la medida solicitada, no se produciría un daño irreparable o de difícil reparación en la definitiva, ya que en caso de declararse en el fondo la nulidad del acto, se reincorporaría inmediatamente al ciudadano Lenín Alberto Chinchilla Moreno y se le cancelaría lo debido, de conformidad con lo que se establezca en dicha sentencia.
Así las cosas, y con base en lo antes expuesto, esta Corte estima que en el caso de autos, no se verifican los requisitos concurrentes exigidos para la procedencia de la medida cautelar que aquí se analiza, por lo que resulta forzoso declarar improcedente la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad con lo expuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado José Alberto Navarro Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.306, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LENÍN ALBERTO CHINCHILLA MORENO, titular de la cédula de identidad N° 6.216.462, contra el fallo de fecha 10 de abril de 2002, dictado por el Tribunal de la Carrera Administrativa, mediante el cual se declararon inadmisibles las medidas cautelares solicitadas conjuntamente al recurso de nulidad incoado contra el Oficio N° SAT/GRH/DRNL/01-491, de fecha 27 de marzo de 2001, dictado por el ciudadano Trino Alcides Díaz, en su carácter de Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) DEL MINISTERIO DE FINANZAS, mediante el cual se acordó su retiro del cargo que ocupaba como Jefe Titular de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.
2.- REVOCA el fallo dictado por el Tribunal de la Carrera Administrativa, de fecha 10 de abril de 2002, el cual declaró inadmisible las medidas cautelares interpuestas conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación.
3.- IMPROCEDENTES la acción de amparo cautelar, la solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo impugnado y la medida cautelar innominada ejercidas.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Los Magistrados,
EVELYN MARRERO ORTÍZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente
CÉSAR J. HERNÁNDEZ B.
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ
LEML/vrs
Exp. N° 02-27738
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