Expediente N°: 02-2161
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS
En fecha 17 de octubre de 2002 fue presentado ante esta Corte escrito contentivo de la pretensión de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano LUIS HERMOGENES CASTILLO CASTRO, portador de la cédula de identidad N° 4.344.673 en su carácter de General de Brigada del Ejército Venezolano, asistido por los abogados René Buroz Arismendi, Carlos Martínez Ceruzzi, Silvana Gómez Mercado y Rosa Virginia Cabrera Carpio, inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los números 1.240, 35.473, 75.042 y 75.075 respectivamente contra el acto administrativo de fecha 11 de octubre de 2002, suscrito por el ciudadano General de División (Ej) JULIO JOSÉ GARCÍA MONTOYA en su carácter de COMANDANTE GENERAL DEL EJÉRCITO.
En fecha se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, a los fines de decidir acerca de la admisibilidad de la referida pretensión de amparo constitucional y eventualmente sobre la medida cautelar solicitada.
En fecha 22 de octubre de 2002 se pasó el expediente al Magistrado ponente.
En fecha 26 de noviembre de 2002 tuvo lugar la exposición oral de las partes, se dejó constancia de la comparecencia de las mismas y de la representación del Ministerio Público quien consignó su escrito de conclusiones.
En esa oportunidad se realizó la lectura de la dispositiva definitiva del fallo, lo cual se realizó en atención a lo establecido en la sentencia N° 7 de fecha 2 de febrero de 2.000, emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y, en observancia del artículo 335 constitucional, sobre la base de la misma sentencia y en virtud de su carácter vinculante, pasa esta Corte a plasmar por escrito, dentro del lapso establecido en esa sentencia, los elementos que le sirvieron de motivación para la toma de decisión definitiva del asunto en cuestión.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
CONTENIDO DE LA PRETENSION DE AMPARO CONSTITUCIONAL
El ciudadano LUIS HERMOGENES CASTILLO CASTRO, en su carácter de General de Brigada del Ejército Venezolano presentó la presente pretensión de amparo constitucional de conformidad con los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra el acto administrativo de fecha 11 de octubre de 2002, suscrito por el ciudadano General de División (Ej) Julio José García Montoya en su carácter de Comandante General del Ejército.
Agregó, que mediante el aludido acto administrativo se le notificó de su sometimiento a un Procedimiento Administrativo Sancionatorio que conduce a un Consejo de investigación, alegando que el mismo es violatorio de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído por una autoridad administrativa independiente e imparcial establecida con anterioridad, del juez natural, del principio de legalidad “nullum crimen nullum poena sine lege” y del principio de la cosa juzgada “non bis in idem”, consagrados en el Encabezado, Numerales 1,2,3,4, 6 y 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Privilegio de Antejuicio de Mérito previsto en el artículo 266.3 ejusdem.
Expresó, que la apertura de un Procedimiento Administrativo Sancionatorio que conduce a un Consejo de Investigación en su contra, “(…) pone gravemente en peligro mi carrera profesional, toma vez que tiene como fin darme de baja y sacarme de la Fuerza Armada Nacional”; expresando que la “ratio juris” del Consejo de investigación se trata de un procedimiento administrativo sancionatorio y que por ello, debe cumplir con todas las garantías de un debido proceso consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así solicitó que sea declarado.
En el escrito contentivo de la presente pretensión, el solicitante de amparo citó la sentencia de fecha 7 de agosto de 2002 dictada por esta Corte mediante la cual se declaró procedente la medida cautelar innominada (caso: Gonzalo García Ordoñez) y en consecuencia se ordenó “(…) diferir el Consejo de investigación que se le sigue al accionante hasta tanto se le garantice el acceso al expediente, informado de los motivos de hecho y de derecho que dan lugar al referido Consejo, y le sea otorgado el tiempo necesario y suficiente para que el mismo prepare su defensa” .
En atención a dicha sentencia, señaló que “(…) En consecuencia, así como se decretó la Medida Cautelar Innominada para el caso de DOMINGUEZ MORENO y ROSENDO, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo igualmente debe decretar las medidas cautelares innominadas solicitadas en el presente caso”.
Por todo lo cual, solicitó que se decretaran en su favor las siguientes medidas cautelares innominadas:
1.- Se ordene al ciudadano Comandante General del Ejército, la inmediata suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio, que conduce a un Consejo de Investigación aperturado en su contra, hasta tanto se decida la presente pretensión constitucional.
2.- Se ordene al Comandante General del Ejército que se abstenga de ejecutar cualquier otro acto de hostigamiento en su contra y en contra de su familia.
Señaló, que en fecha 12 de octubre de 2002 en la Publicación del Cartel en el Diario “Ultimas Noticias” fue notificado del acto administrativo de fecha 11 de octubre de 2002, suscrito por el ciudadano Julio García Montoya, Comandante General del Ejército, que se aperturaba un Procedimiento Administrativo Sancionatorio que conduce a un Consejo de investigación.
Señaló, que no se le especificó de las razones por las cuales se le sometía a dicho Procedimiento, y que ni se motivaron expresamente las actuaciones de la Administración en el presente caso, así como tampoco se le informó sobre el estado de la investigación, y que ni tuvo acceso a archivos ni expediente alguno.
Consideró necesario destacar, que es un Oficial General con una trayectoria intachable, Licenciado en Educación, y Magíster Scienclarum en Seguridad y Defensa del IADEN, con experiencia en Comando de Batallones e Infantería del Ejército Venezolano y en cargos administrativos de alta responsabilidad como Director de la Contraloría General de la FAN, Director General Sectorial de Administración y Servicios y Director General del Despacho del Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia.
Indicó, que no obstante sus calificaciones profesionales, el General de División (Ej) Jorge García Carneiro en interpelación ante la Asamblea Nacional de fecha 22 de mayo de 2002 y el General de División (Ej) Wilfredo Ramón Silva en interpelación ante la Asamblea Nacional de fecha 23 de mayo de 2002, aseguraron “(…) que yo había intentado matarlos, secuestrarlos o privarlos ilegítimamente de su libertad; razón por la cual en fecha 17 de octubre de 2002, mediante el procedimiento previsto en el artículo 290 del Código orgánico Procesal Penal, solicité que se investigara la imputación pública formulada, cuyos efectos legales han resultado en mi propia imputación”.
Señaló que todo ello traía como consecuencia, que se le debe celebrar el Antejuicio de Mérito previsto en el artículo 266.3 constitucional y que se le debe suspender el Consejo de investigación “(…) por ser yo un Oficial General imputado; y pido que así se declare”.
Por lo tanto, consideró que el acto administrativo accionado es violatorio de sus derechos constitucionales, haciendo referencia al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el derecho al debido proceso, estipulado igualmente en el artículo 8.1 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos.
Fundamentó la aludida denuncia, al considerar que el Comandante General del Ejército le notificó inconstitucionalmente de la apertura de un Procedimiento Administrativo Sancionatorio que conduce a un Consejo de Investigación en su contra, alegando que tanto la Constitución como los Tratados internacionales exigen que en un procedimiento sancionatorio se aperture previamente un expediente administrativo y que se le notifique al interesado a través de un acto administrativo formal, que debe ser suscrito por el Ministro de Defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 62, 280 y 286 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, todo ello a los fines de que pueda tener acceso al expediente, disponer de lapsos suficientes para preparar su defensa y conocer la motivación del procedimiento aperturado y así solicitó que sea declarado.
Por otra parte, denunció que se le estaba violando el privilegio procesal del Antejuicio de Mérito, ya que es un Oficial General imputado por la Fiscalía General de la República de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que estimó que debería suspenderse el Procedimiento Administrativo Sancionatorio hasta tanto el Ministerio Público solicite el Antejuicio de Mérito y la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia decida sobre el particular, todo ello de conformidad con el numeral 3 del artículo 266 constitucional.
En tal sentido, trascribió el referido numeral y citó la sentencia de fecha 14 de mayo de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Romel Fuenmayor y la de fecha 29 de mayo de 2002, caso Lugo Peña de la misma Sala mediante la cual se estableció específicamente la improcedencia de Consejos de investigación con la litispendencia del antejuicio de mérito para Oficiales Generales o Almirantes imputados por el Ministerio Público
Igualmente hizo alusión al derecho a la defensa dispuesto en el numeral 1 del artículo 49 de la Carta Fundamental y en el artículo 8.2 literales a) al h) de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos.
El peticionante, para referirse al derecho a la defensa en las actuaciones administrativas, a los principios del debido proceso, la contradicción y la legalidad, citó extensamente al autor colombiano Jaime Santofímio Gamboa.
Adujo que se le quiere someter a un procedimiento sancionatorio, que conducirá al Consejo de Investigación, previsto en el Reglamento de los Consejos de Investigación NO. DG-6306 de fecha 16 de enero de 1992, anterior a la Constitución de 1999, que es violatorio del derecho a la defensa en todas las fases del procedimiento sancionatorio, por cuanto los administrados no son notificados de la apertura del procedimiento, sino cuando ya está instruido, no tienen acceso a las pruebas, no se establecen lapsos precisos para la realización de actos del procedimiento, ni para la presentación de los descargos; no se cumple el principio del contradictorio en todas sus fases y se viola el principio de inmediación y de la concentración al permitir al Presidente de la República -quien no instruyó el procedimiento- tomar la decisión, lo que, en su decir, vulnera el principio del juez natural y a la imparcialidad de los jueces, al permitir que una persona que no es imparcial, por estar directamente vinculada con los hechos que se investigan, sea quien decida.
Alegó igualmente que a los oficiales se les ha participado de la apertura de un procedimiento en su contra, sin la existencia del debido expediente administrativo; la objeción por parte de la Administración de cualquier escrito presentado en defensa del oficial; y, no se les permite –en las audiencias del Consejo de Investigación- que el abogado hable a nombre de su defendido, entre otras arbitrariedades. Por estas razones solicitaron la desaplicación del referido reglamento.
Denunció como vulnerado el derecho a conocer el estado de las actuaciones en las que está directamente interesado y el derecho a conocer las resoluciones definitivas que se adopten sobre el particular, ello aunado al hecho de que no ha tenido acceso a los archivos y registros administrativos que tratan su caso, por lo concluye indicando que el Ministro de la Defensa está conculcando el artículo 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En cuanto al derecho a la presunción de inocencia, citó el numeral tercero del artículo 29 de la Constitución y el encabezado del artículo 8.2 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, cuya aplicabilidad se extiende a cualquier clase de procedimiento, el cual le ha sido vulnerado con la actuación de los Generales de División (Ej) García Carneiro y Wilfredo Silva, al notificarle de la apertura de un procedimiento sancionatorio.
Señaló que no ha sido oído por una autoridad administrativa independiente e imparcial establecida con anterioridad, por cuanto el Reglamento de los Consejos de Investigación establece en el artículo 51 que el Presidente de la República decidirá la sanción a aplicar al Oficial sometido a Consejo de Investigación y es un hecho notorio comunicacional que el Presidente de la República no es imparcial e independiente en este tipo de decisiones, cuando él es el centro de los acontecimientos de 11 al 14 de abril de 2002.
En relación con el principio de legalidad, citó el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 9 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, para referir el hecho de que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en momento de cometerse no fueran delictivos, normas éstas aplicables a los procedimientos de naturaleza disciplinaria o sancionatoria.
Señaló que las normas que se le pretenden aplicar son las establecidas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6, instrumento manifiesta y groseramente inconstitucional, por cuanto fue publicado en Gaceta Oficial No. 37.507 de fecha 16 de agosto de 2002, suscrito por persona incompetente, por haber sido derogados todos los actos de la dictadura según disposición Vigésimo Tercera de la Constitución de 1961 y haber sido derogado todo el ordenamiento jurídico contrario al nuevo orden constitucional, por Disposición Derogatoria de la Constitución de 1999.
Señaló que el mencionado Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6 es inconstitucional, por cuanto no establece la tipicidad propia de las sanciones, toda vez que deja abierta amplia discrecionalidad a la Administración, cuando en normas jurídicas diferentes y separadas describe los supuestos de hecho de las faltas, y en otras normas jurídicas establece de un modo general las sanciones, sin que exista nexo de causalidad entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. Solicitó, finalmente, la desaplicación del referido Reglamento que ha servido de fundamento del procedimiento sancionatorio que se le quiere aplicar.
En cuanto a la cosa juzgada citó el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución y la sentencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de agosto de 2002, para destacar que los hechos del 11 al 14 de abril de 2002, ya fueron juzgados por el Máximo Tribunal de la República, estableciendo que no hubo rebelión militar, sino masacre indiscriminada de la población civil en Miraflores, renuncia del Presidente de la República y su anuncio por el General (Ej) Lucas Rincón Romero. Por lo que mal se lo puede ahora citar con ocasión de esos mismos hechos.
Solicitó que esta Corte ordene al General de División (Ej) Julio García Montoya, Comandante General del Ejército, que se abstenga de citarlo definitivamente a un Consejo de Investigación; y, al General Julio García Montoya, Comandante General del Ejército, que se ciña estrictamente a lo establecido en la sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y que la acate, por cuanto estableció como cosa juzgada, el hecho de que en Venezuela, no hubo rebelión militar durante los sucesos del 11 al 14 de abril de 2002, sino renuncia del Presidente de la República, anunciada públicamente por el Inspector General de la Fuerza Armada, General en Jefe (Ej) Lucas Rincón Romero, razón por la cual ningún oficial de la República puede ser sometido a procedimientos administrativos sancionatorios por los mismos hechos conexos, ni derivados de aquellos.
II
DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL
Siendo la oportunidad de celebración de la audiencia constitucional, el solicitante de amparo en ejercicio de su derecho de palabra, indicó que desde los sucesos del 11, 12 y 13 de abril del presente año, tanto la Comandancia General del Ejercito como el Ministerio de la Defensa han incurrido en abuso de poder que le ha afectado negativamente, no obstante haberse él mantenido atado a los principios de subordinación, disciplina y obediencia.
Agregó, que la imposición de sanciones por incurrir en faltas disciplinarias lo que persigue es la corrección, que la organización se retroalimente, y que por ello, cuando se sustancia un expediente, el superior debe examinar el hecho y verificar todas las circunstancias respecto al caso concreto; igualmente señaló que el Reglamento de Castigos Disciplinarios establece expresamente que la instrucción de un expediente debe ser exhaustiva.
En tal sentido, señaló que efectivamente se levantó un expediente administrativo, en el que deliberadamente se le impidió su participación; asimismo señaló que ese expediente comenzó a instruirse a principios del mes de mayo de 2002 y que el 21 de julio del mismo año, el Comandante General del Ejército presentó al Ministro de la Defensa, la recomendación de someterlo a un Consejo de Investigación, recomendación ésta que fue tomada en consideración por el referido Ministro, además indicó que fue el 11 de octubre de 2002 cuando tuvo conocimiento de la existencia de dicho expediente mediante un cartel de prensa, y que no entendía cómo habiendo tenido contacto y habiendo sostenido conversación con el General en Jefe, con el Inspector General de las Fuerzas Armadas, nunca obtuvo información con respecto a la referida instrucción del expediente administrativo, también señaló que desde el 1° de febrero de 2002 está sin cargo y que no le han dado ninguna explicación al respecto.
Igualmente, no entendía cómo la Comandancia del Ejército no lo ubicó en su residencia para informarle de su situación, ya que nunca lo notificaron y que le fueron a ubicar donde vivía hace seis años.
Por lo expuesto, denunció la violación de su derecho al debido proceso, estipulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de su derecho a la presunción de inocencia, ya que no lo han oído, expresando textualmente que “(…) ese no es el sentido de la justicia” y, que hay que examinar todos los hechos y sus declaraciones para determinar que se configuró una falta, además consideró que no tenía sentido que fuera a ver el expediente y a presentar un escrito de descargo, si ya fue sometido a Consejo de Investigación.
Además, alegó que se le estaba aplicando retroactivamente el Reglamento de Consejos de Investigación, por cuanto el mismo fue publicado en fecha 14 de agosto de 2002 y la Resolución mediante la cual es sometido a Consejo de Investigación de conformidad con dicho reglamento, es de fecha 11 del mismo mes y año.
Igualmente alegó que fue infamado por parte del General García Carneiro y General de División (Ej) Wilfredo Ramón Silva, quienes en las interpelaciones celebradas en la Asamblea Nacional, lo señalaron con haber ido a buscarlos con tropas el 12 de abril de 2002, lo cual rechazó porque mantuvo que él se encontraba en reposo en su casa por una operación; asimismo indicó que solicitó tres (3) permisos: uno para dar declaraciones públicas, otro para que lo interpelaran y el tercero para sostener una conversación con el Presidente de la República, pero que hasta la fecha no le han contestado ninguno de esos permisos.
Por último, hizo alusión a su derecho a la protección de su honor, su imagen y su reputación, derecho éste que consideró violado por parte de los anteriores Oficiales en las interpelaciones celebradas en la Asamblea Nacional.
Por su parte, el abogado de la parte accionada se limitó a adherirse a la exposición de la parte accionante y solicitó a esta Corte que declinara su competencia en el Tribunal Supremo de Justicia, habida cuenta de que los Consejos de Investigación es materia del Ministro de la Defensa y de la Secretaria del Ministerio de la Defensa y que no es un tema ni materia de la cual tenga alguna determinación el Comandante General de uno de los componentes que integran las Fuerzas Armadas Nacionales.
Agregó que el acto contra el cual se ha ejercido la presente acción de amparo, no es emanado del Comandante General del componente ejército, sino que es emanado del Ministro de la Defensa, sólo se limitó el Comandante a cumplir instrucciones del referido Ministro de darle publicidad al cartel, pero que se trata de una Resolución propia de los Ministros, Resolución ésta mediante la cual se abre el Consejo de Investigación, por lo que consideró que ese era el acto administrativo que se debió atacar.
Por otra parte, señaló que el cartel de publicación ya cumplió su cometido, por lo que no debe ni ser modificado ni suspendido, ya que su misión era llevar al conocimiento del General Hermógenes Castillo Castro que el Ministro de la Defensa ordenó su sometimiento a un Consejo de Investigación para establecer su conducta en hechos determinados, aclaró que no se trataba de un Consejo que iba a señalar que la persona sometida al mismo es culpable, sino que se trata de averiguar algunos indicios y de determinar si se ha incurrido en una falta de las contempladas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios, numero 6.
Con respecto a la medida cautelar acordada por esta Corte referida a la suspensión del Consejo de Investigación, por parte del Comandante General del Ejército, señaló que la misma no tenía ninguna razón de ser porque dicho Comandante no tiene facultad para suspender dicho Consejo, no pudiendo enervar ni contradecir contra una orden de su superior inmediato.
Por lo expuesto, el referido abogado solicitó que se declara improcedente esta acción de amparo o bien, que esta Corte decline su competencia al Tribunal Supremo de Justicia que sería el competente para conocer de los actos del Ministro.
En el ejercicio de su derecho a réplica, la representante judicial del solicitante de amparo señaló que un Consejo de Investigación es un órgano colegiado que va a determinar si existen faltas o delitos cometidos por un oficial distinto que las tropas, y que se conforma por los miembros de la Junta Superior de las Fuerzas Armadas Nacionales, agregó que para que se determine que un oficial debe ser sometido a un Consejo de Investigación debe sustanciarse previamente un expediente, el cual está a cargo del Comandante General del componente, en este caso se trata del General García Montoya, por lo que no entendía cómo se le quiere atribuir la sustanciación de un expediente al Ministro de la Defensa, ni a él le corresponde la sustanciación de los alegatos y de las pruebas, ni el control el mismas; añadió que en el presente caso, no se le permitió al aciconante el acceso al expediente que se estaba instruyendo y que sólo le citaron para que compareciera a una audiencia a los fines de acceder al expediente que ya se había instruido.
Además, indicó que dicho expediente sólo se fundamenta en las declaraciones que se hicieran en la Asamblea Nacional por motivo de las interpelaciones celebradas con ocasión de los sucesos acaecidos en el mes de abril de abril, y que debe existir una imputación hecha ante el Ministerio Público para determinar si efectivamente sucedió el delito y como consecuencia procede la falta disciplinaria.
Culminó su exposición, señalando que no sólo se violó el derecho a la defensa y al debido proceso de su representado, sino que también su derecho a ser juzgado por una autoridad imparcial ha sido cercenado, ya que quienes dirigen y conforman el Consejo de Investigación, tienen que ver de manera directa o indirecta con los hechos que dan lugar al Consejo de Investigación, por lo que solicitó que la presente pretensión constitucional fuera declarada procedente.
En el ejercicio de su derecho de contrarréplica, el abogado de la parte presuntamente agraviante, rechazó que se hayan violados los derechos constitucionales denunciados, de la exposición de la abogada expositora, emergía la convicción de que ciertamente hay un Consejo de Investigación, que no es sólo una simple investigación, y que el expediente instruido no requería la presencia del solicitante de amparo, ya que sólo se relacionan los hechos que se van a presentar ante el Consejo de Investigación.
III
INFORME DEL MINISTERIO PUBLICO
La abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.990, en su carácter de Suplente Especial de la Fiscalía Primera ante esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó el escrito contentivo de la opinión de la Institución que representa, de conformidad con el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En dicho escrito, indicó que el acto objeto de análisis lo constituye la comunicación de fecha 11 de octubre de 2002 suscrita por el ciudadano General de División (Ej.) Julio José García Montoya en su carácter de Comandante General del Ejército.
Señaló, que constaba en autos, el escrito que dirigiera el accionante el 17 de octubre de 2002 al Fiscal General de la República, mediante el cual solicitó que se investigaran las imputaciones realizadas en su contra en el Palacio Legislativo en las interpelaciones realizadas en fechas 22 de mayo y 23 de mayo de 2002.
En ese sentido indicó que visto que se ha ejercido una acción de amparo cuyos efectos son restitutorios frente a la denuncia de violación de derechos constitucionales, consideró preciso analizar y encausar la pretensión objeto de análisis, en virtud del cargo de General de Brigada (Ej.) que ostenta el accionante y contra quien pesa imputación pública, que de proceder la misma goza del privilegio del antejuicio de mérito.
Indicó que en atención al escrito de fecha 17 de octubre de 2002, dicha Representación Fiscal mediante oficio N° 122-2002 de fecha 11 de noviembre de 2002 solicitó a la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y ante sus Salas Constitucional, Político Administrativa y Electoral, información en cuanto a si por ante ese Despacho se adelantan actos de persecución penal contra el General de Brigada (Ej.) hoy accionante en la presente acción de amparo constitucional.
En ese orden, expresó que la respuesta obtenida fue que los recaudos relacionados con la denuncia fueron remitidos del Despacho del Fiscal General y agregados al expediente signado bajo el N° F5TSJ-02-001 cuyo conocimiento les corresponde por estar comisionadas para investigar los hechos acontecidos en el país, los días 11, 12, 13 y 14 de abril del año en curso, y que las Fiscales comisionadas procedieron a dictar auto en fecha 29 de octubre de 2002, mediante el cual se acordó sostener entrevista con los Oficiales del Ejército G/D Jorge Luis García Carneiro y G/B Wilfredo Ramón Silva, librando a tal efecto las boletas de citación respectivas; y, que posteriormente, en fechas 7 y 12 de noviembre de 2002, estos últimos funcionarios declararon en calidad de testigo; señalando que actualmente se continúan realizando investigaciones al respecto.
Prosiguió explanando, que de la información que antecede emerge que el Ministerio Público adelanta investigación penal en la imputación pública formulada contra el ciudadano Luis Hermógenes Castillo Castro.
Culminó su exposición señalando que iniciada la investigación penal al accionante, el Consejo de Investigación aperturado en su contra debe ser suspendido hasta tanto el Ministerio Público determine lo conducente y así solicitó que sea declarado por esta Corte Primera.
Por tales razones, consideró que resultaba inoficioso pronunciarse en torno a las denuncias de violación de los derechos constitucionales invocados como conculcados.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto a la pretensión de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano LUIS HERMOGENES CASTILLO CASTRO, en su carácter de General de Brigada del Ejército Venezolano contra el acto administrativo de fecha 11 de octubre de 2002, suscrito por el ciudadano General de División (Ej) JULIO JOSÉ GARCÍA MONTOYA en su carácter de COMANDANTE GENERAL DEL EJÉRCITO.
A tal efecto, se observa que el solicitante de amparo denunció la violación de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído por una autoridad administrativa independiente e imparcial establecida con anterioridad, del juez natural, del principio de legalidad “nullum crimen nullum poena sine lege” y del principio de la cosa juzgada “non bis in idem”, consagrados en el Encabezado, Numerales 1,2,3,4, 6 y 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Privilegio de Antejuicio de Mérito previsto en el artículo 266.3 ejusdem.
Alegando como acto generador de violación constitucional el cartel de notificación publicado en fecha 12 de octubre de 2002 en el Diario “Ultimas Noticias”, mediante el cual se le hizo saber su sometimiento a un Consejo de investigación “(…) para calificar las presuntas infracciones contempladas en leyes y reglamentos vigentes, en las que pudiera estar incurso”; fundamentando tales denuncias constitucionales, en el hecho de que no se le especificó de las razones por las cuales se le sometía a dicho Consejo, y que ni se motivaron expresamente las actuaciones de la Administración en el presente caso, así como tampoco se le informó sobre el estado de la investigación, y que ni tuvo acceso a archivos ni expediente alguno.
Por su parte, el abogado de la parte presuntamente agraviante, siendo la oportunidad de celebración de la audiencia constitucional, negó la configuración de las denuncias constitucionales alegadas, ya que el expediente instruido no requería la presencia del solicitante de amparo, toda vez que sólo se relacionan los hechos que se van a presentar ante el Consejo de Investigación.
Debe destacarse que el hecho de iniciarse un Consejo de Investigación, no implica per se violaciones constitucionales, pues ciertamente, la Administración Militar ostenta la facultad sobre los funcionarios sujetos a ella de iniciar investigaciones por irregularidades presuntamente cometidas por aquellos, tal y como lo ha decidido nuestro Máximo Tribunal en diversas decisiones (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de mayo de 2002, caso: Coronel (Ej.) Julio de Valle Rodríguez Salas).
Ello se refuerza con lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento de los Consejos de Investigación, que establece que “Los Consejos de Investigación tendrán la misión de calificar las transgresiones que cometan los Oficiales Generales y Almirantes, Superiores, Subalternos y Sub Oficiales, Profesionales de Carrera, con el fin de dictaminar si existe la comisión de una falta o un delito y opinar si amerita o no sanción administrativa, disciplinaria o sometimiento a juicio militar”.
No obstante lo anterior y a los fines de determinar si efectivamente en el presente caso se han violado los derechos constitucionales del ciudadano Luis Hermógenes Castillo Castro, debe primeramente esta Corte hacer ciertas consideraciones con respecto a la situación que se plantea en la presente oportunidad, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
En el escrito contentivo de la presente pretensión constitucional, el solicitante de amparo, además de denunciar la violación de diversos derechos constitucionales, alegó que se le había cercenado su derecho al antejuicio de mérito contemplado en el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el sometimiento a Consejo de Investigación del cual ha sido objeto.
Ahora bien, consta del expediente (folios 59-62) que el ciudadano Luis Hermógenes Castillo Castro, en fecha 10 de octubre de 2002, presentó escrito ante el Fiscal General de la República “(…) de conformidad con lo pautado en el texto del artículo 285 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo pautado en el artículo 34 numeral 8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se investiguen y esclarezcan las imputaciones efectuadas tanto por el General de División (Ej.) Jorge Luis García Carneiro como por el General de Brigada (EJ) Wilfredo Ramón Silva, en sus interpelaciones ante la Asamblea Nacional, por cuanto las mismas carecen de veracidad y lesionan mi honor como militar, como ciudadano y como venezolano, colocándome en un escenario en el cual mi actuación fue totalmente ajustada a las normas que rigen en el país”. Se observa del referido escrito, que tales imputaciones se refieren a los hechos acontecidos en el mes de abril de 2002 en nuestro país.
Igualmente, de la Opinión Fiscal consignada en la audiencia constitucional, se desprende que efectivamente se “(…) adelanta investigación penal en la imputación pública formulada contra el ciudadano LUIS HERMÓGENES CASTILLO CASTRO”.
Planteada como está la situación, debe hacerse mención a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 29 de mayo de 2002 (caso: Henry José Lugo Peña), mediante la cual se estableció lo siguiente con respecto al privilegio del Antejuicio de Mérito consagrado en el artículo 266 constitucional:
“El privilegio existe mientras se encuentren los oficiales en servicio activo, ejerzan o no funciones, ya que en cualquier momento pueden ejercer diversos cargos (…) Ahora bien, tal situación excepcional se pierde, cuando el oficial de alto rango pasa a disponibilidad o retiro, con motivo de una decisión administrativa que se tome, producto de las informaciones provenientes de un Consejo de investigación, institución prescrita en los artículos 280 y siguientes de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, y que constituye un paso previo para recomendar las sanciones de que podrían ser objeto los oficiales.
El acto administrativo que se dicte, una vez tenga el resultado de Consejo de investigación, puede conllevar a la pérdida del privilegio del oficial, general o almirante, y ello podría generar un conflicto entre el derecho del oficial de alto rango a que se le siga un antejuicio de mérito, lo cual constituye un privilegio constitucional, de conformidad con el artículo 266.3, el cual debe evitarse.
Tal situación podría suceder, si generales y almirantes imputados de delitos, fueren sometidos a Consejos de Investigación antes que se le siga el antejuicio de mérito, lo que permitiría una vez concluido el Consejo, pasarlos ala situación de retiro para que perdieran su privilegio, y luego acusarlos sin el antejuicio previo.
Basta que exista la imputación, proveniente de la Fiscalía, por cualquiera de sus miembros, para que el privilegio el antejuicio se anteponga a cualquier Consejo de Investigación, que podría recomendar la disponibilidad o el retiro del oficial general o almirante, y pasar a esta categoría por disposición del órgano competente.
Si la imputación ya existente se anula y queda sin efecto, el Consejo de Investigación es viable, ya que no hay delito por qué perseguir al oficial de alto grado. Sin embargo, si por esa misma imputación se pretende seguir juicio al privilegiado, una vez que se encuentra en situación de retiro, no hay duda de lo errado en que deviene el Consejo de Investigación y su resultado, y la acusación se convertiría en inconstitucional, por violatoria del artículo 266.3 constitucional, y así se declara.
Una vez decidido en cualquier sentido el antejuicio de mérito por los delitos imputados, el oficial, general o almirante podrían ser sometidos al Consejo de Investigación, ya que el privilegio antes señalado, cesa”.
Igualmente, mediante sentencia de fecha 17 de julio de 2002 (caso: William Claret Girón y otros) la misma Sala reiteró lo expuesto, en los siguientes términos:
“Podría ocurrir que el tipo de una causal disciplinaria coincidiera con un tipo penal contenido en el Código Penal o en el Código Orgánico de Justicia Militar, y en estos casos nacería una cuestión prejudicial donde la jurisdicción penal priva sobre lo administrativo (…) ya que es la sentencia condenatoria firme la razón para el pase a retiro del oficial general o almirante.
(…)
observa la Sala, que la jurisdicción disciplinaria militar, en principio, puede discurrir en forma autónoma, aunque verse sobre los mismo hechos antijurídicos penales, pero de ser así, se sustraería al investigado del antejuicio de mérito, violándose el derecho constitucional del oficial general o almirante, si la sanción disciplinaria fuere la de retiro del oficial, y si a éste luego se le imputara penalmente, se le cercenaría el antejuicio de mérito a que tenía derecho, ya que al tratarse de un oficial o almirante retirado, el antejuicio no sería necesario. (…) en caso que un oficial o almirante estuviese imputado penalmente, no podía ser objeto del Consejo de Investigación, hasta que no concluyere la investigación o el proceso penal.
(…)
Considera la Sala que ante una hipótesis como la señalada inmediata anterior, debe surgir una interpretación pro derechos constitucionales del favorecido por la norma constitucional, y que tratándose de los mismos hechos que originaron la sanción disciplinaria y que luego fundan, o pueden fundar, una imputación contra el oficial general o almirante en retiro, los derechos constitucionales del “privilegiado” deben resguardarse, y por lo tanto no permitir el proceso penal sin el antejuicio, ya que de alguna manera se le estaría violando el derecho constitucional al mismo.
(…)
No es lo deseable que una persona a quien se pueda imputar un delito y que esté protegido con el antejuicio, se vea privado del privilegio, porque no se le impute y que por los mismos hechos que tipifican el delito, se le siga un procedimiento administrativo que concluya con la pérdida de la protección constitucional.
Para evitar lo indeseable, la sala considera que la clave radica en si la persona que goza de privilegio es o no imputado. Por lo que ante la amenaza o la sanción administrativa, hay que determinar si el procesado por la administración o el sancionado, tienen la condición de imputados, por los mismos hechos, en una investigación penal, que debe terminar con un acto conclusivo.
Todas estas son razones conexas con la calidad de imputado, que a juicio de la Sala impiden que os efectos de un acto administrativo, aniquile el privilegio constitucional del antejuicio.
(…)
Unos mismos hechos que se imputan a una persona (…) pueden en principio originar sanciones disciplinarias y penales, pero para cumplir con el principio nom bis in idem, debe evitarse una doble y coetánea persecución, debiendo darse preferencia a la persecución penal, ya que la sanción, con las penas accesorias, puede involucrar las penas disciplinarias, o resultar una cuestión prejudicial con relación a ellas (…) Además que la Administración no podría desconocer los hechos probados ante los órganos de la jurisdicción penal.
Por ello, si los hechos pueden ser calificados penalmente, el proceso disciplinario debe quedar en suspenso o perder sus efectos, de estar ya decidido, a fin de evitar que se impida a la función jurisdiccional realizar su fin natural, y tal desnaturalización – que tiene que ser evitada – que pueda prevenir de razones dolosas, culposas o hasta de azar, debe ceder ante la posibilidad cierta de una persecución penal”.
De la lectura de las precitadas sentencias, resulta inevitable concluir que, estando en curso un procedimiento penal, no podrá entonces continuar la realización de investigaciones dirigidas a determinar la responsabilidad administrativa, por ante el Consejo de Investigación de las Fuerzas Armadas Nacionales, ya que ello configuraría la violación constitucional del sujeto a quien se le investiga, tal como lo dejó sentado nuestro Máximo Tribunal.
Todo ello, en virtud de que tanto los Oficiales, Generales y Almirantes son titulares del privilegio del ante juicio de mérito, por así disponerlo expresamente nuestra reciente Constitución en su artículo 266 numeral 3, al establecer como atribución del Tribunal Supremo de Justicia “ 3. declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento de (…) oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional ”.
Es justificable lo expuesto, en el hecho de que de culminar el Consejo de Investigación con la imposición de una sanción disciplinaria al investigado, pudiendo ser ésta la de situación de retiro, se le estaría privando del privilegio constitucional del antejuicio de mérito previo a ser investigado penalmente - ya que una vez retirado no goza del mismo - siendo evidente que se le estaría perjudicando la situación jurídica al solicitante de amparo, si se permitiera la continuación del Consejo de Investigación, sin que culmine la investigación penal que se le está llevando a cabo por el Ministerio Público; – tal como quedó evidenciado – por lo que resulta menesteroso suspender el Consejo de Investigación al cual ha sido sometido el solicitante de amparo hasta tanto no culmine la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, la cual se inició por solicitud de la propia parte accionante. Así se decide.
Habiéndose decidido lo anteriormente expuesto, advierte esta Corte que de las exposiciones formuladas en la audiencia constitucional, emerge la presunción de que la medida cautelar emitida por esta Corte en fecha 31 de octubre de 2002 no fue acatada por la parte accionada, por lo que con fundamento en el ordinal 2° del artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la obligación que tienen los funcionarios públicos de denunciar cuando se impusieren de algún hecho punible de acción pública en el desempeño de su empleo; en concordancia con los artículos 13 (finalidad del proceso) y 105 numerales 1 y 3 ejusdem; referidos estos últimos a la dirección de la investigación de los hechos punibles y a la formulación de la acusación como atribuciones del Ministerio Público; esta Corte considera que presuntamente los hechos narrados pueden subsumirse dentro de los supuestos contemplados en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual se ordena remitir copia certificada de las actuaciones que conforman el presente expediente al Ministerio Público, a los fines de que determine la eventual existencia de responsabilidad penal derivada de tal hecho.
V
DECISION
Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:
PROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por el ciudadano LUIS HERMOGENES CASTILLO CASTRO, portador de la cédula de identidad N° 4.344.673, en su carácter de General de Brigada del Ejército Venezolano, asistido por los abogados René Buroz Arismendi, Carlos Martínez Ceruzzi, Silvana Gómez Mercado y Rosa Virginia Cabrera Carpio, inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los números 1.240, 35.473, 75.042 y 75.075 respectivamente, contra el acto administrativo de fecha 11 de octubre de 2002, suscrito por el ciudadano General de División (Ej) JULIO JOSÉ GARCÍA MONTOYA en su carácter de COMANDANTE GENERAL DEL EJÉRCITO, por cuanto los hechos que originaron la averiguación administrativa disciplinaria llevada a cabo en contra del accionante, son igualmente motivo de averiguación por el Ministerio Público destinada a establecer la existencia o no de responsabilidad penal del accionante, lo que evidentemente atenta directamente contra el principio constitucional “non bis in idem”, establecido en el ordinal 7° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual evita una doble y coetánea persecución, todo en aplicación de las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 29 de mayo de 2002 (caso: Henry Lugo Peña, expediente N° 02-1153) y 17 de julio de 2002 (caso: William Claret Girón Hidalgo, expediente N° 02-155) de carácter vinculante para esta Corte, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, SE DEJA SIN EFECTO JURIDICO ALGUNO todas las actuaciones administrativas llevadas a cabo con ocasión del Consejo de Investigación al cual fuera sometido el accionante según Resolución N° DG-17141 de fecha 13 de agosto de 2002, y que fuera notificada mediante Cartel de fecha 12 de octubre de 2002 publicado en el Diario “Ultimas Noticias”.
Por último, en virtud de que en el desarrollo de la audiencia constitucional surgieron indicios que permiten inferir a esta Corte, que la medida cautelar ordenada en fecha 31 de octubre de 2002 no fue acatada, SE ORDENA remitir al Ministerio Público, copia certificada del expediente judicial, así como copia certificada del casete de las exposiciones orales, con el propósito de que se determine la eventual existencia de responsabilidad penal derivada de tal hecho.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los ……………….. ( ) días del mes de …………….. de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente – Ponente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
MAGISTRADOS
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
EVELYN MARRERO ORTIZ
ANA MARIA RUGGERI COVA
EL Secretario Accidental,
RAMON ALBERTO JIMENEZ
PRC
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