MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA
EXPEDIENTE N° 02-2410

- I -
NARRATIVA

El 22 de noviembre 2002, se dio por recibido el oficio N° 010-02, de fecha 20 de noviembre de 2002 emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional ejercido por la abogada AURA PICÓN KASSAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 1.971, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano OSMEY GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 8.336.826, contra la Resolución No. 1326 de fecha 23 de febrero de 1999, emanada del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante la cual se retiró al referido ciudadano del cargo de Fiscal de Cotizaciones I.

Dicha remisión se efectuó a los fines de conocer en consulta la sentencia dictada por dicho Tribunal en fecha 11 de noviembre de 2002, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de amparo constitucional.

El 22 de noviembre de 2002, se dio cuenta a la Corte y en la misma fecha se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que la Corte decida acerca de la consulta aludida.
El 25 de noviembre de 2002, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.

Reconstituida la Corte por la incorporación del Magistrado CÉSAR J. HERNÁNDEZ B., se ratificó la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

La apoderada judicial del accionante alegó en su escrito lo siguiente:

Que, el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), “…resolvió el retiro del ciudadano Osmey González, (…) en el mes de marzo de acuerdo a la Resolución No. 1326 de fecha 23 de Febrero de 1999, donde ejercía el cargo de Fiscal de Cotizaciones I…”.

Indicó que, el señalado Instituto para retirar al mencionado ciudadano se fundamentó en el ordinal 3° del artículo 6° de la Ley de Carrera Administrativa, “…en concordancia con lo previsto en el numeral 1 encabezamiento del artículo 2° del decreto No. 3061 de fecha 26 de noviembre de 1998, lo que resulta incongruente, en razón a que no se corresponde con la realidad jurídica establecida en la norma que el decreto 3061…”, pues, el artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema Social Integral establece la “derogatoria progresiva” del Instituto querellado, y nada dice sobre el procedimiento de liquidación que deberá aplicarse, lo que equivale a una ausencia de base legal.

Señaló que, el Decreto No. 2.774 contemplaba un Plan de Egreso del Personal, que no desarrolló la Administración, que estaba derogado por el artículo 79 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral a partir del 1° de enero de 2000. Agregó que, el procedimiento establecido en la entonces Ley de Carrera Administrativa, el cual se aplica a aquéllos casos en que se retira a los funcionarios por reajustes presupuestarios, modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa previa aprobación del Consejo de Ministros, no fue cumplido.

Solicitó como medida cautelar se le ampare y se procediera a la reincorporación inmediata al cargo que venía desempañando, fundamentándose en los artículos 1, 5 y 13, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Señaló que, el artículo 25 de la Constitución establece la nulidad de los actos emanados de cualquiera de los órganos del Poder Público, cuando estos violen o menoscaben los derechos garantizados por la Constitución y la Ley.

De esta manera -continúa- “…establecida la relación causal entre las circunstancias de hecho planteadas y el derecho infringido…”, es lo que le permite solicitar el amparo cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido y la nulidad del acto administrativo.

Finalmente solicitó, se decrete el mandamiento de amparo cautelar y sea suspendido el acto que se recurre y se ordene su inmediata reincorporación al cargo que venía ejerciendo, así como también la nulidad de la Resolución No. 1326, y en consecuencia sea ordenada su reincorporación y “…la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta la fecha de su reincorporación al cargo, mas los conceptos de bono vacacional, vacaciones, aguinaldos, cesta ticket y demás beneficios establecidos en la Ley y decretos correspondientes, igualmente los demás pronunciamientos de Ley de acuerdo a lo establecido en el artículo 140 de la Constitución”.


DEL FALLO APELADO

En fecha 11 de noviembre de 2002, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar, en los siguientes términos:

“El presente amparo cautelar interpuesto el 29 de octubre de 2002 se ejerce contra el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución No. 1326 dictada el 23 de febrero de 1999, por la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…
Ahora bien, a los fines de determinar el Fumus Boni Iuris se hace necesario examinar la presunción de violación o amenaza de violación de las normas constitucionales invocadas, al respecto, estima este Juzgador que en el caso subjudice, se debe analizar el Decreto que sirvió de fundamento a la Administración para dictar el acto administrativo de retiro impugnado, es decir, habría que analizar si la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, actuó presuntamente fuera de las facultades que le fueron conferidas y si la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, dispone la liquidación del Instituto, igualmente habría que revisar exhaustivamente la Reforma Parcial de la referida Ley, lo que implicaría entrar a examinar normas legales y sublegales, y más que ello fundamentarse en las mismas para resolver el amparo, lo que no está permitido en esta sede Constitucional.
Amen de ello, tampoco existe en autos pruebas suficientes que lleven a determinar la presunción grave de violación directa e inmediata de los derechos denunciados como conculcados, no configurándose el Fumus Boni Iuris y como consecuencia de ello el Periculum in Mora, esto es la existencia de un riesgo inminente de causarse perjuicio irreparable a la parte accionante.
El criterio que, en esta sentencia se esboza, fue confirmado en un caso similar que dictara la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 27 de febrero de 2002, caso : Wladimir Altunes Rattia Romero contra la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.
Con fundamento en tal razonamiento se declara IMPROCEDENTE el presente amparo cautelar, así se decide”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Corte en virtud de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pasa a conocer en consulta la decisión antes señalada, y al respecto pasa a realizar las siguientes consideraciones:

En el caso in comento, observa esta Corte que lo solicitado por el querellante es la nulidad del acto que lo retira del cargo que desempeñaba, y por ende se le reincorpore al cargo de Fiscal de Cotizaciones I, igualmente pretende por medio del amparo cautelar se suspendan los efectos del acto impugnado y se le reincorpore al cargo que ejercía al momento de su retiro, y de esa manera se le restablezca la situación jurídica infringida.

Ahora bien, para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar el Juzgador está obligado tal como lo hiciera el A-quo, a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una ‘presunción’ grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal a través de sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO, así en dicho fallo se precisó:

“(…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En razón de ello, precisamente lo que el Juez debe analizar, estando en presencia de un amparo cautelar, es una ‘presunción’, no obstante es necesario que la misma esté acreditada, respaldada o apoyada a través de los mecanismos probatorios que la fundamenten, a los fines de que el operador de justicia constate la procedencia de tal medida.

Aunado a lo anterior esta Corte en diversos fallos, ha considerado que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con recurso de nulidad sólo comporta una naturaleza ‘cautelar’ y ‘preventiva’, en tal sentido funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dura el juicio principal. De tal manera, que esta naturaleza o categoría cautelar de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio de la nulidad.

Cuando al Juez le corresponde conocer acerca de una solicitud de amparo cautelar, se ha precisado reiteradamente, que lo que se examina no son infracciones al Texto Constitucional, sino los requisitos de procedencia de tal medida, que envuelve la obligación de verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una ‘presunción’ grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman.

En virtud de lo expuesto, esta Corte pasa a pronunciarse acerca del primero de los requerimientos antes precisados, esto es, el fumus boni iuris lo cual comporta, como se dijo, la obligación de determinar un medio de prueba del que se desprenda la presunta violación de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la estabilidad laboral denunciados en este caso.

Al respecto se observa que el acto administrativo impugnado está contenido en el Oficio No. 000426, dirigido al ciudadano Osmey González, mediante el cual se le notificó de la Resolución No. 1326, en la que se decidió su retiro del cargo que venía desempeñándose en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En ese sentido, es necesario traer a colación el contenido del referido Oficio, cuyo texto es el siguiente:

“MINISTERIO DEL TRABAJO
INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES JUNTA LIQUIDADORA
Caracas, 23 FEB 1999
Años 188 y 139
RESOLUCIÓN No. 001326
La Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en uso de la facultad que le confiere el ordinal 3° del artículo 6° de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con lo previsto en el numeral 1 y encabezamiento del artículo 2° del Decreto No. 3061 de fecha 26 de Noviembre de 1.998, publicado en Gaceta Oficial No. 35.592 de fecha 30/11/1998.
CONSIDERANDO
Que la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral en su artículo 78 dispone la liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
CONSIDERANDO
Que el Decreto No. 2744, con rango y fuerza de Ley, de fecha 23 de Septiembre de 1998, publicado en Gaceta Oficial No. 36.557, de fecha 09 de Octubre de 1998, autoriza al Ejecutivo Nacional para que proceda a la supresión y consecuente liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
RESUELVE
ARTÍCULO 1°: Retirar al Ciudadano: GONZÁLEZ OSMEY, titular de la Cédula de Identidad No. 8.336.823, del Cargo de: FISCAL DE COTIZACIONES I, adscrito a la DIRECCIÓN DE CAJAS REGIONALES SUB-AGENCIA METURÍN, código de origen No. 50005032 correspondiente al cargo No. 00-00200, del presupuesto de personal ADMINISTRATIVO.
ARTÍCULO 2°: Notifíquese al interesado el contenido de la presente Resolución.
(fdo)
RAFAEL ARREAZA PADILLA
PRESIDENTE DE LA JUNTA LIQUIDADORA DEL I.V.S.S.
(fdo) (fdo)
EDUARDO FERNÁNDEZ JOSÉ MANUEL PINTO P.
MIEMBRO MIEMBRO

En este sentido, considera la Corte, que el argumento esgrimido por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para desestimar la procedencia del amparo cautelar se encuentra ajustado a derecho, en virtud de que, entrar a analizar la violación a los derechos constitucionales denunciados (derecho a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad laboral), implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues, no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en el razonamiento planteado, sin pronunciarse sobre la validez de los actos cuya nulidad se solicitan, pues se haría necesario revisar las normas de rango legal y sublegal, en las que este se fundamenta.

En este sentido, la determinación de las presuntas violaciones constitucionales denunciadas lleva a pronunciarse si para dictar dichos actos la Administración tomó en cuenta las previsiones de los artículos establecidos tanto en la Ley de Carrera Administrativa, y en los Decretos 3.061 y 2.744, y si debía sujetarse al procedimiento establecido en la entonces Ley de Carrera Administrativa, tal como lo denuncia la parte recurrente, cuestiones atinentes a la legalidad de los actos y, por tanto, vedadas para emitir pronunciamiento en cuanto a la solicitud de amparo cautelar, ya que serán decididas al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto. Además que, no existe en autos un medio de prueba que permita considerar las presuntas violaciones constitucionales. Así se decide.

Visto lo anterior, y al no existir la presunción de violación directa de derechos constitucionales, tal como lo señalara el A-quo, esta Corte confirma el fallo consultado mediante el cual se declaró la Improcedencia del amparo cautelar. Así se decide.

- III -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de noviembre de 2002, en la cual declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional, solicitada de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo de anulación, ejercido por la abogada AURA RINCÓN KASSAR, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano OSMEY GONZÁLEZ, ya identificados, contra la Resolución No. 1326 de fecha 23 de febrero de 1999, emanada del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante la cual se retiró al referido ciudadano del cargo de Fiscal de Cotizaciones I,

Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen, déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________________ días del mes de ________________ de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
EL PRESIDENTE,



PERKINS ROCHA CONTRERAS

EL VICE-PRESIDENTE,



JUAN CARLOS APITZ BARBERA
PONENTE

LOS MAGISTRADOS:



EVELYN MARRERO ORTIZ



LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO



CÉSAR J. HERNÁNDEZ B.

EL SECRETARIO ACC.,



RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ



Exp. Nº 02-2410
JCAB/ - C -