MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N° 02-2436 - I - NARRATIVA En fecha 22 de noviembre de 2002, los abogados Faustino Flamarique Riera, Alberto Ruiz Blanco y Álvaro Guerrero Hardy, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.226, 58.813 y 91.545, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PHARMACIA CORPORATION DE VENEZUELA, C.A., interpusieron por ante esta Corte recurso de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, contra la Resolución N° SPPLC/0035-2002 dictada el 04 de octubre de 2002 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. En fecha 25 de noviembre de 2002, se dio cuenta a la Corte y de conformidad con el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordenó solicitar a la referida Superintendencia los antecedentes administrativos del caso. Asimismo, se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que dicte la decisión correspondiente. El 27 de noviembre de 2002, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Reconstituida la Corte por la incorporación del Magistrado CÉSAR J. HERNÁNDEZ B., se ratificó la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil PHARMACIA CORPORATION DE VENEZUELA, C.A expusieron en su escrito los siguientes argumentos: Que la empresa accionante solicitó por ante la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (en lo sucesivo PROCOMPENTECIA), el inicio de un procedimiento sancionatorio contra los Laboratorios FARMA, S.A., GENVEN GENÉRICOS VENEZOLANOS, S.A., LABORATORIOS VIFAR, C.A. e INDUSTRIAS DE MEDICAMENTOS GENÉRICOS RX, C.A., en virtud de la comercialización desleal de los productos farmacéuticos “Árticox de Farma y Celecobix de Genven, Vifar y Rx”. Que en fecha 19 de julio de 2002, PROCOMPETENCIA dictó la Resolución N° SPPLC/0019-2002 (en lo sucesivo, la Resolución N° 19), mediante la cual admitió la solicitud formulada por la empresa accionante. Asimismo, “al analizar la potestad que le ha sido conferida por el artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…), la Superintendencia apreció que se verificaban los requisitos de procedencia de las medidas preventivas, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in damni y el periculum in mora”. En tal sentido, indican que la Administración ordenó a los Laboratorios antes mencionados, abstenerse de comercializar los diversos medicamentos elaborados “‘a base del principio activo Celecoxid utilizado y/o destinado a los mismos fines del producto Celebrex, mientras se decida el procedimiento administrativo’”. Asimismo, en la citada Resolución se consideró necesario exigir a la accionante la constitución de fianzas por los siguientes montos: “Con respecto a FARMA (Árticos) Bs. 100.000.000,oo; con respecto a GENVEN (Celcoxid) Bs. 100.000.000,oo; con respecto a VIFAR (Celcobix) Bs. 100.000.000,oo; con respecto a RX (Celcobix) Bs. 100.000.000,oo”, fianzas éstas que fueron consignadas por la empresa accionante el 06 de septiembre de 2002. Que en fecha 23 de septiembre de 2002, GENVEN solicitó la suspensión de efectos de la medida cautelar acordada a favor de la accionante. Frente a ello, PROCOMPETENCIA, el 04 de octubre de este mismo año “dictó la Resolución 35 que suspende los efectos de la medida cautelar en relación de (sic) Celecobix de GENVEN, y fija caución por cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,oo), que fue notificada a PHARMACIA y a GENVEN el 9 de octubre de 2002. Empero, el 7 de octubre de 2002 (es decir, antes que PHARMACIA fuese notificada de la Resolución 35 y que la misma estuviese anexada al expediente) PHARMACIA habría insertado un escrito ratificando su oposición y la improcedencia a la solicitud de suspensión de efectos de las medidas cautelares contenidas en la Resolución 19” (sic). (Subrayado de la parte accionante). La parte accionante señala al respecto que, “la Superintendencia sólo podrá acordar la suspensión de efectos, cuando (i) el presunto infractor pruebe que las medidas preventivas pudieran causarle un ‘perjuicio grave’; lo que equivale a decir, que no basta cualquier perjuicio, sino que la Superintendencia debe verificar la existencia de un perjuicio ‘grave’ que amerite la suspensión de las medidas cautelares dictadas, correspondiéndole al presunto infractor la carga de probar la ‘gravedad’ del perjuicio (ii) el presunto infractor además pruebe, aunque sea de manera presuntiva, la relación de causalidad entre el supuesto daño grave y la media cautelar dictada (…) (iii) de probarse el ‘grave perjuicio al presunto infractor’ y la relación de causalidad, es indispensable la constitución de una caución suficiente para garantizar los daños y perjuicios derivados de la suspensión de efectos de las medidas cautelares que puedan causarse no sólo al mercado sino a otros agentes afectados por la práctica restrictiva”. Que, a través de la Resolución N° 35 (objeto de impugnación), PROCOMPETENCIA violó a PHARMACIA el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, “ya que la privó de la protección cautelar contenida en el Resolución 19, que se imponía en virtud del derecho a la tutela administrativa efectiva, sin cumplir con los requisitos establecidos en el parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley Procompetencia (sic). En efecto, la Superintendencia además de no verificar cabalmente los requisitos previstos en dicha disposición, fijó una caución absolutamente insuficiente y arbitraria a los efectos de la protección del mercado y sus agentes”. Al respecto, la parte accionante insiste a lo largo de su escrito, que en el citado acto administrativo no se verificó la presencia de los requisitos ya señalados, (fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni), incumpliéndose así el procedimiento legalmente establecido para acordar la suspensión de efectos de las medidas cautelares inicialmente acordadas. Que “al momento de fijarle a GENVEN la caución necesaria para suspender la protección cautelar en la Resolución 19, la Superintendencia lesionó el derecho al debido proceso de PHARMACIA, ya que no respectó los principios de proporcionalidad y racionalidad, que informan toda actividad administrativa y además están implícitamente contenidos en el artículo 35 de la ley de Procompetencia (sic)”. En tal sentido, señalan que PROCOMPETENCIA no tuvo presente ningún tipo de prueba a los fines de determinar el monto necesario para garantizar el mercado y la situación de PHARMACIA, los daños que pudiera ocasionar la suspensión de los efectos de la medida cautelar contenida en la Resolución N° 19. Que el acto impugnado viola el derecho a la tutela administrativa de la empresa accionante consagrado en el artículo 26 del Texto Fundamental, ya que se le priva arbitrariamente de una protección cautelar cuya procedencia había sido reconocida en la Resolución N° 19. Por otra parte alegan que “al haber fijado el monto de la cautelares para GENVEN, ignorando los daños que puede causarle a PHARMACIA y al mercado la suspensión de las medidas cautelares, sin valorar los requisitos legales necesarios para fijar el monto de la caución ni sustentar su decisión en pruebas cursantes en el expediente, la Superintendencia incurrió en falso supuesto, que también constituye un motivo de nulidad de la Resolución N° 35”. Por las razones expuestas solicitan la nulidad de la Resolución impugnada y, como mandamiento de amparo constitucional solicitan la suspensión de los efectos de la misma, mientras se dicte la sentencia de mérito. De otro lado, los apoderados judiciales de la empresa accionante solicitan de manera subsidiaria, la suspensión de los efectos de la citada Resolución N° 35 de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Para ello, indican que el fumus boni iuris se verifica de la Resolución N° 19 en la que se aprecia la situación del mercado y sus agentes, lo que impone el mantenimiento de la cautelar contenida en el citado acto administrativo. Asimsimo, expresan que del análisis de la Resolución N° 35 (objeto de impugnación) se constata que PROCOMPETENCIA privó al mercado y a sus agentes, entre ellos PHARMACIA, “de la protección cautelar contenida en la Resolución N° 19, de forma arbitraria e inmotivada, sin analizar e invocar indicios suficientes para concluir que se verificaban los requisitos del parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley Procompetencia (sic) para suspender la protección cautelar”. De igual manera, señalan que la fianza exigida a GENVEN es insuficiente para garantizar los daños que pudiera causar a la accionante. Respecto del periculum in mora señalan que “en este momento la situación del mercado y sus agentes, entre ellos PHARMACIA, es idéntica a la que existía antes de que la Superintendencia decretase la protección cautelar en la Resolución N° 19, esto es, que la comercialización de las copias de Celebrex, entre las cuales se encuentran Celecobix “‘ocasionaría un grave daño a la actividad económica de PHARMACIA por un efecto perjudicial en la ventas de Celebrex’”. Finalmente, expresan que si resulta necesario que la accionante otorgue alguna caución para decretar la suspensión de los efectos conforme al artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, solicitan que se aprecie la suficiencia de las fianzas presentadas ante PROCOMPETENCIA. - II - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse en primer lugar acerca de su competencia para conocer del recurso de nulidad intentado conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, y al efecto observa: En el presente caso el acto que se impugna y se estima lesivo a los derechos constitucionales denunciados como violados lo constituye la Resolución N° SPPLC/0035-2002 dictada el 04 de octubre de 2002 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual acordó suspender los efectos de las medidas cautelaras acordadas a favor de la empresa accionante, órgano cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometido al control jurisdiccional de esta Corte conforme a la llamada competencia residual prevista en el artículo 185 ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que le atribuye el conocimiento de los recursos de nulidad ejercidos contra los actos emanados de autoridades distintas a aquellas sujetas al control jurisdiccional de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia o de otro Tribunal, como en el presente caso, por tanto, esta Corte resulta competente para conocer del recurso ejercido, y así se decide. En cuanto a la pretensión de amparo constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyos criterios son vinculantes para esta Corte, a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución vigente, en sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2000, declaró vigente y ajustado al nuevo orden constitucional el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con fundamento en el cual se solicita el amparo de autos. Así, el fallo en cuestión dispuso que en cuanto a la competencia para conocer de aquellos casos en que ha sido ejercido conjuntamente el amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de anulación, el juez competente para conocer y decidir de tal solicitud será aquel competente para conocer del recurso de nulidad, salvo que el mismo se funde en una infracción directa e inmediata de la Constitución y siempre que la acción de amparo no se encuentre caduca. Ello así, y determinada como está la competencia de esta Corte para conocer del recurso de nulidad, resulta también competente para conocer de la pretensión de amparo, y así se decide. Sobre la base de lo expuesto y en atención de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y principio de instrumentalidad del proceso (artículo 26 y 257 de la Constitución respectivamente) se hace necesario admitir de conformidad con el artículo 84 en concordancia con el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el presente recurso contencioso administrativo de anulación contra el acto impugnado, sin emitir juicio acerca de las causales relativas a la caducidad y agotamiento de la vía administrativa, conforme a lo previsto en el artículo 5 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide. Admitido el presente recurso de nulidad, esta Corte siguiendo el criterio asentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MERVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO (Exp. N°0904), esto es, la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pasa de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida cautelar de amparo solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (sentencia de la SPA/TSJ ya citada). En tal sentido esta Corte observa lo siguiente: Denuncia la parte accionante la violación del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en virtud de que PROCOMPETENCIA “la privó de la protección cautelar contenida en el Resolución 19, que se imponía en virtud del derecho a la tutela administrativa efectiva, sin cumplir con los requisitos establecidos en el parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley Procompetencia (sic)”. Así, la parte accionante insiste a lo largo de su escrito, que en el citado acto administrativo no se verificó la presencia de los requisitos ya señalados, (fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni), incumpliéndose así el procedimiento legalmente establecido para acordar la suspensión de efectos de las medidas cautelares inicialmente acordadas. Igualmente, señaló como conculcado el mencionado derecho constitucional, “ya que no respetó los principios de proporcionalidad y racionalidad, que informan toda actividad administrativa y además están implícitamente contenidos en el artículo 35 de la Ley de Procompetencia (sic)”. PROCOMPETENCIA no tuvo presente ningún tipo de prueba a los fines de determinar el monto necesario para garantizar al mercado y a PHARMACIA, los daños que pudiera ocasionar la suspensión de los efectos de la medida cautelar contenida en la Resolución N° 19. En tal sentido, esta Corte a los fines de resolver la denuncia antes planteada, estima conveniente traer a colación la sentencia N° 3.364 dictada en fecha 28 de noviembre de 2002 (caso: LABORATORIOS SUBSTANTIA, C.A vs. PROCOMPETENCIA), mediante la cual –en un supuesto similar al caso de autos, esto es, el decreto de una medida cautelar en sede administrativa aparentemente sin evaluar los requisitos antes aludidos- expresó lo siguiente: “(…) cabe destacar la exigencia general de procedimiento constituye un medio de asegurar el acierto de la decisión administrativa y una garantía de los administrados, como es siempre y con justicia puesto de relieve. Pero también supone la necesidad de un cierto tiempo para la toma de decisiones, tiempo que por su simple transcurso o por las circunstancias que en él se sucedan puede arruinar o dificultar grandemente la finalidad de la actuación administrativa, frustrar la consecución del interés general perseguido y las legítimas aspiraciones de los ciudadanos, interesados o no en el procedimiento. La solución a estos riesgos inherentes al transcurso del tiempo necesario antes de la decisión administrativa es la previsión legal de medidas provisionales (Cfr. REBOLLO PUIG, Manuel: ‘Medidas Provisionales en el Procedimiento Administrativo’. En ‘La Protección Jurídica del Ciudadano’. Estudios en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez. Madrid, CIVITAS, Tomo I, 1993, p. 659). De tal manera que las medidas cautelares administrativas están destinadas a garantizar la eficacia del acto administrativo definitivo, dictado luego de un proceso completo y con conocimiento pleno de lo debatido”. Debe advertirse que no sólo en el derecho comparado existe la posibilidad de que la Administración dicte medidas cautelares en un procedimiento administrativo, sino que, en nuestro ordenamiento jurídico también se encuentra la facultad de la Administración de adoptar medidas provisionales tendientes a garantizar el objeto del procedimiento administrativo y la eficacia de la decisión que lo finalice. Así, se encuentra el artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual es del tenor que sigue: “‘Durante la sustanciación del expediente y antes de que se produzca decisión, la Superintendencia podrá dictar las medidas preventivas siguientes: 1° La cesación de la presunta práctica prohibida; y 2° Dictar medidas para evitar los daños que pueda causar la supuesta práctica prohibida. Parágrafo Primero: Si las medidas preventivas han sido solicitadas por parte interesada, el Superintendente podrá exigirle la constitución de una caución para garantizar los eventuales daños y perjuicios que se causaren. Parágrafo Segundo: En caso que las mencionadas medidas preventivas pudieran causar grave perjuicio al presunto infractor, éste podrá solicitar al Superintendente la suspensión de sus efectos. En este caso, el Superintendente deberá exigir la constitución previa de caución suficiente para garantizar la medida”. De la anterior disposición se colige claramente la posibilidad otorgada a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, para dictar durante la sustanciación del procedimiento administrativo, medidas cautelares tendentes a evitar daños que pudieran causarse por la presunta práctica prohibida. Pero, paralelamente al dictamen de las referidas providencias cautelares, la mencionada Superintendencia puede, de igual manera, revocarlas siempre que verifique obligatoriamente la existencia de i) un “grave perjuicio” al presunto infractor y, que además, ii) se constituya suficiente caución para garantizar dicha medida. Ahora bien, ello se ha traído a colación puesto que en el presente caso la parte accionante ha señalado en su escrito que, PROCOMPETENCIA al revocar la medida que le fuera decretada en su favor, no analizó los requisitos necesarios para ello, los cuales son: el fumus boni iuirs, el periculum in mora y el periculum in damni. Sin embargo, esta Corte concluye de la anterior disposición que en caso de que las medidas preventivas decretadas pudieran causar grave perjuicio al presunto infractor, éste podría solicitar la suspensión de los efectos y, la Superintendencia para proceder a tal suspensión deberá i) verificar que efectivamente se produzca un perjuicio grave y ii) exigir una constitución previa de caución suficiente para garantizar la medida. En todo caso, debe advertirse que la apreciación que deba hacerse de si efectivamente se requiere o no la presencia de los tres requisitos antes señalados, corresponderá a la decisión que resuelva el recurso de nulidad interpuesto, por ser precisamente dicho alegato objeto de la sentencia de mérito. Al respecto, y para una mejor compresión del asunto debatido, conviene transcribir la Resolución N° SPPLC/0035-2002 dictada el 04 de octubre de 2002 por PROCOMPETENCIA, mediante la cual suspendió los efectos de las medidas cautelares que decretara con anterioridad y a favor de la hoy accionante. Así, dicho acto expresa lo siguiente: “(…) a los fines de resolver la solicitud de suspensión de efectos de la medida preventiva dictada contra GENVEN esta Superintendencia OBSERVA que mantener la prohibición de comercializar cualquier medicamento elaborado a base del principio activo Celecobix a la empresa GENVEN podría ocasionarle un grave perjuicio ya que ésta perdería la suma invertida para el lanzamiento de su producto y la materia prima adquirida para la elaboración del mismo. En este sentido, observa la Superintendencia que el monto de ese perjuicio económico ascendería a CIENTO SETENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON 00/100 BOLÍVARES (Bs. 173.444.426,oo), según se desprende los anexos ‘A’ (correspondiente a la inversión preliminar para el lanzamiento de Celecobix) y ‘B’ (Monto al que se traduce el inventario de materia prima en tránsito, así como el inventario de empaque y costo de investigación Celecoxib) que se acompañan a la solicitud de suspensión de los efectos de las medidas preventivas. Por otra parte, este Despacho observa que la prohibición de comercializar podría afectar a la empresa GENVEN ya que se vería imposibilitada de vender el medicamento y de esta manera pagar las deudas que contrajo en dólares americanos para adquirir la materia prima que sirve de base para elaborar el medicamento Celecoxid, tal como lo señala el anexo ‘B’. Las situaciones arriba descritas generarían un impacto económico negativo para Genven, que constituye un grave perjuicio para el presunto infractor, por lo cual debe proceder a suspender los efectos de la medida preventiva dictada contra Genven. Así se decide. En atención a la suspensión de efectos de la media preventiva se debe fijar caución a los fines de asegurar la media de suspensión, tal como lo señala el parágrafo segundo del artículo 35. Para ello, tomando en consideración el principio de discrecionalidad y proporcionalidad en las actuaciones de la Administración, previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, SE ACUERDA a la empresa Genven, la suspensión de los efectos de la medida preventiva, previa presentación de caución por el monto de Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,oo), para lo cual se le otorga un lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente resolución a la empresa GENVEN. Si en dicho lapso no se ha consignado la fianza se entenderá decaído el interés de la empresa GENVEN en suspender los efectos de la medida preventiva, por lo cual se mantendrá vigente”. Del acto parcialmente transcrito y el cual ha sido objeto de impugnación, se observa que la Superintendencia antes mencionada apreció que las medidas cautelares adoptadas en fecha 19 de julio de 2002 y a favor de PHARMACIA, podían causar graves perjuicios a GENVEN, en virtud de que ésta perdería la suma invertida para el lanzamiento de su producto y la materia prima adquirida para la elaboración de su medicamento, por lo cual previa presentación de caución acordó la suspensión de los efectos de las medidas preventivas adoptadas. Lo anteriormente expresado denota, por una parte, que PROCOMPETENCIA determinó la existencia de un grave perjuicio para GENVEN por el decreto de medidas cautelares y, por otra parte, la exigencia de una caución, todo lo cual demuestra que en apariencia se cumplió con los requisitos exigidos en el Parágrafo Segundo del artículo 35 de la Ley que rige a la materia. De allí, que esta Corte concluya en que presuntamente no se vulneró el derecho al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución. Así se decide. Respecto del alegato relativo a la insuficiencia de la caución solicitada a GENVEN, lo cual también lesiona aparentemente el derecho al debido proceso, esta Corte observa que el referido artículo 35 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia exige la “constitución de caución suficiente para garantizar la medida”, por lo que le otorga a la Administración, previa evaluación del grave perjuicio que pudiera sufrir el presunto infractor, la facultad de determinar la cantidad de la caución en cada caso concreto, es decir, que la suficiencia de la caución es una circunstancia sumamente casuística que tendrá que valorar la Superintendencia en cuestión, a los fines de garantizar el posible perjuicio que puedan sufrir los competidores por la adopción de ciertas medidas preventivas. En todo caso, si tal valoración efectuada por la Superintendencia (cual es casuística) resulta o no ajustada a derecho u otros principios que rigen la materia, lo cierto es que ello será objeto de la sentencia que resuelva el fondo del asunto y no mediante la presente vía del amparo cautelar. En consecuencia, siendo que dicho alegato esgrimido por la parte accionante implicaría entrar a consideraciones de fondo, esta Corte desestima el referido argumento. Así se decide. Denuncia la parte accionante que el acto impugnado viola “el derecho a la tutela administrativa”consagrado en el artículo 26 del Texto Fundamental, ya que se le priva arbitrariamente de una protección cautelar cuya procedencia había sido reconocida en la Resolución N° 19. Al respecto, se ha expresado que la tutela judicial efectiva “no es sino el principio según el cual cualquier persona puede y debe ser protegida y amparada en el ejercicio pacífico de sus pretensiones ante la Justicia para que esas pretensiones le sean satisfechas”. (GUI MORI, TOMÁS. Jurisprudencia Constitucional 1981-1995. Estudios y reseña completa de las primeras 3.052 sentencias del Tribunal Constitucional Español. Editorial Civitas, Madrid 1997, pág 259). Asimismo, esta Corte estima conveniente tanscribir el contenido de la citada norma constitucional, la cual prevé lo que a continuación se indica: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivo o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. (…)”. La anterior disposición consagra el derecho de toda persona a acceder a los órganos jurisdiccionales y a obtener un pronunciamiento efectivo, que no sea un mero ejercicio teórico de la justicia (véase al efecto, sentencia N° 4 dictada el 26 de enero de 2000 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: EDUARDO GARCÍA). Como bien puede apreciarse entonces, la disposición in comento está dirigida netamente a la actuación que deben tener los Jueces y Órganos jurisdiccionales, sin embargo no se hace referencia alguna acerca de los órganos de la Administración Pública y específicamente llevado al ámbito de la medidas cautelares tal y como lo ha alegado la parte accionante. En ese sentido, esta Corte debe traer nuevamente a colación la decisión que dictara en fecha 28 de noviembre de 2002 –comentada ut supra- en la que se expresó que en sede administrativa “la existencia de las cautelares no tiene como justificación la satisfacción de la tutela judicial efectiva, en principio por la sencilla razón de que no podemos hablar de una protección judicial por parte de los órganos administrativos. En todo caso, es más preciso referirnos a una protección o tutela administrativa, y de otra parte, dado el marcado carácter instrumental de las medidas cautelares, no podemos negar que estas figuras en un procedimiento administrativo encuentran justificación en la efectividad que le conceden al acto que culminará el procedimiento. Lo anterior no agota el tema de la finalidad de las cautelares administrativas, toda vez que advertimos la existencia de un verdadero derecho a favor de los particulares para que se les acuerde –en determinados supuestos- las medidas cautelares administrativas, lo que se traduce en un deber a cargo de la Administración de otorgar la protección cautelar a los particulares involucrados en los procedimientos para evitar que sufran perjuicios durante el transcurso de los mismos (Cfr. CÁRDENAS PERDOMO, ORLANDO: Medida Cautelares Administrativas. Caracas. Editorial Jurídica Venezolana, 1998, pp 18 y 19)”. Adicionalmente, se observa que el artículo 35 de la ya citada Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, le confiere a la Superintendencia ya mencionada, la potestad inequívoca de revocar las medidas cautelares previamente acordadas cuando la adopción de éstas le cause “grave perjuicio al presunto infractor” y, en razón de que en el caso bajo análisis la actuación de la Administración aparentemente se realizó conforme a lo preceptuado en el citado artículo, por lo cual en principio no podría aludirse a un acto arbitrario, esta Corte considera que no existe presunción de violación del derecho a una tutela administrativa invocado como violado. Así se decide. De manera que, siendo lo anterior así y visto que no existe presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados por la parte accionante, esta Corte declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar interpuesta. Así se decide. Declarada la improcedencia del referido amparo cautelar, esta Corte en aras de la celeridad procesal y debido a que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la pretensión cautelar de suspensión de efectos por el artículo 136 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, solicitada por la recurrente, pasa a pronunciarse acerca del agotamiento de la vía administrativa y la caducidad de la acción, causales no revisadas conforme al artículo 5 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En tal sentido, se observa lo siguiente: Respecto del agotamiento de la vía administrativa se observa que, el artículo 53 de Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece que las Resoluciones dictadas por la aludida Superintendencia “agotan la vía administrativa” y al ser que el acto aquí impugnado fue dictado por tal autoridad, el mismo, agota la vía administrativa. Por otro lado, y en cuanto a la caducidad de la acción, se observa que el indicado artículo prevé el lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos para la interposición del recurso contencioso administrativo de anulación. Así, se observa en el caso de autos que la Resolución impugnada fue dictada el 04 de octubre de 2002, y notificadas a las partes (PHARMACIA Y GENVEN) el 09 de octubre de 2002. De manera que, siendo que el presente recurso de nulidad se interpuso el 22 de noviembre de 2002, se concluye que el mismo fue ejercido dentro del lapso estipulado para ello. En razón de lo antes expuesto esta Corte ADMITE el recurso de nulidad interpuesto, y así se decide. Determinado lo anterior, esta Corte pasa a analizar la suspensión de efectos solicitada conforme al artículo 136 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y, al respecto se observa lo siguiente: Se ha expresado en numerosas oportunidades que la referida medida es una excepción a los principios de legalidad y ejecutoriedad de los cuales está revestido todo acto administrativo y, que para la procedencia de esa suspensión de efectos se necesita la presencia concurrente (al efecto, véase sentencia fecha 07 de marzo de 2001 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Elsa Ramos) de los siguientes requisitos: 1.- Apariencia del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris); en virtud del cual se exige la existencia de una presunción de buen derecho, a fin de otorgar la medida cautelar. 2.- Peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora). Ahora bien, expuesto lo anterior esta Corte pasa a analizar el primero de los requisitos señalados, esto es, el fumus boni iuiris y, al efecto se observa que la parte recurrente fundamentó dicho requerimiento en que, del análisis de la Resolución N° 35 (objeto de impugnación) se constata que PROCOMPETENCIA privó al mercado y a sus agentes, entre ellos PHARMACIA, “de la protección cautelar contenida en la Resolución N° 19, de forma arbitraria e inmotivada, sin analizar e invocar indicios suficientes para concluir que se verificaban los requisitos del parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley Procompetencia (sic) para suspender la protección cautelar”. De igual manera, señalan que la fianza exigida a GENVEN es insuficiente para garantizar los daños que pudiera causar a la accionante. Al respecto, esta Corte ratifica una vez más lo expresado en las consideraciones precedentemente expuestas en el sentido de que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, aparentemente actuó de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley que rige al citado Organismo, específicamente al revocar las medidas preventivas que fueran previamente adoptadas, pues la mismas causaban perjuicio grave al presunto infractor (en este caso GENVEN). De manera que, mal podría entonces derivarse de dicha actuación una presunción del buen derecho alegado por la parte recurrente. Así se decide. Por otro lado, y respecto del argumento dirigido a contrariar la caución exigida a GENVEN por ser la misma insuficiente, esta Corte observa –tal y como se expresara con anterioridad- que la suficiencia de la caución es una circunstancia casuística que tendrá que valorar la Superintendencia ya mencionada, a los fines de garantizar el posible perjuicio que puedan sufrir los competidores por la adopción de ciertas medidas preventivas. En todo caso, la apreciación que deba hacerse sobre este punto será objeto de la sentencia de mérito que dicte este Órgano jurisdiccional. De allí que se desestime el referido alegato. Así se decide. Siendo entonces que en el caso de autos no se constata la presencia del fumus boni iuris y, visto que para el decreto de la presente cautela se requiere la presencia concurrente de los requisitos ya mencionados, esta Corte concluye en la IMPROCEDENCIA de la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. - II - DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara lo siguiente: 1.- COMPETENTE para conocer acerca del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por los abogados Faustino Flamarique Riera, Alberto Ruiz Blanco y Álvaro Guerrero Hardy, ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PHARMACIA CORPORATION DE VENEZUELA, C.A., contra la Resolución N° SPPLC/0035-2002 dictada el 04 de octubre de 2002 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. 2.- ADMITE el referido recurso de nulidad sin revisar las causales de inadmisiblidad relativas a la caducidad y al agotamiento de la vía administrativa. 3.- IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar interpuesta. 4.- Revisando las restantes causales de inadmisibilidad que no fueron apreciadas anteriormente, se ADMITE el recurso de nulidad. 5.- IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ días del mes de ____________ de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vice-Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Ponente MAGISTRADOS: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO CÉSAR J. HERNÁNDEZ B. El Secretario Acc., RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ Exp. N° 02-2436 JCAB/d.