TSJ Regiones - Jurisprudencia

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N° 01-25529

- I -
NARRATIVA

En fecha 23 de abril de 2001, la abogada Nelly Zacarias, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.768, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República, apeló de la sentencia dictada el 10 de abril de 2001 por el Tribunal de la Carrera Administrativa, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por los abogados William Benshimol R., Jorge H. Benshimol R., Laura Benshimol Doza y Nayadet C. Mogollón Pacheco, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.026, 4.875, 53.471 y 42.014, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MÉRIDA LUCRECIA VIVAS DE HOYOS, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES.

En fecha 30 de julio de 2001 se recibió el presente expediente. El 1° de agosto del mismo año se dio cuenta a la Corte; se asignó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para dar comienzo a la relación de la causa.

En fecha 26 de septiembre de 2001 comenzó la relación de la causa y en esa misma fecha, el abogado Miguel Ángel Carrasquel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 76.953, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República, consignó el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 10 de octubre de 2001, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. El 18 de octubre de 2001, la sustituta del Procurador General de la República consignó el escrito de pruebas.

El día 23 de octubre de 2001, se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición de las pruebas promovidas, el cual transcurrió inútilmente.

El 30 de octubre de 2001, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin de que se pronunciara sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas, lo cual ocurrió el 7 de noviembre de 2001.

El 28 de noviembre de 2001, se recibió el expediente en esta Corte y el 29 del mismo mes y año se dio cuenta. En esa misma fecha se dejó constancia de la reconstitución de la Corte en virtud de la incorporación del Magistrado CÉSAR HERNÁNDEZ B., a los fines de cubrir la ausencia temporal de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO.

En fecha 29 de noviembre de 2001, se fijó el décimo (10°) día de despacho para que tuviera lugar el acto de informes. El 16 de enero de 2002, siendo la oportunidad fijada para el referido acto, se dejó constancia de que sólo la sustituta del Procurador General de la República presentó su escrito de informes. Se dijo “Vistos”.

Reconstituida nuevamente la Corte el 16 de enero de 2002, en virtud de la reincorporación de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, se ratificó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA a los fines de dictar la decisión correspondiente.

El 17 de enero de 2001, se pasó el expediente al Magistrado ponente.

Realizado el estudio del expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

Mediante escrito de fecha 30 de julio de 1997, los apoderados judiciales de la ciudadana Mérida Lucrecia Vivas de Hoyos, interpusieron querella contra el Instituto Nacional de Canalizaciones, en la cual solicitaron la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro que afectaron a su mandante, su reincorporación al cargo que desempeñaba con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo.

Asimismo solicitaron el reconocimiento del tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de vacaciones, prestaciones sociales y jubilación. Fundamentaron lo siguiente:

Que mediante oficio N°. DRI-000143 de fecha 16 de enero de 1997, suscrito por el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, se le notificó a su representada su remoción del cargo de Administrador Jefe.

Que mediante oficio N° P-000715 de fecha 24 de febrero de 1997, suscrito igualmente por el Presidente del Instituto aludido, se le comunicó el retiro del Organismo a partir del 20 de febrero del mismo año.

Expusieron que su representada era funcionaria de carrera, por lo que gozaba de la estabilidad consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa.

Alegaron que el acto administrativo de remoción es ilegal, por cuanto se fundamentó en un falso supuesto, es decir, en disposiciones legales a las cuales la querellante no estaba sujeta.

Que el acto administrativo impugnado se fundamenta en el Literal “B”, numeral 2° del Decreto 211, removiendo a la querellante del cargo de Administrador Jefe, con funciones de Jefe de División de Adquisiciones, lo cual alegaron, no se ajusta a la realidad ya que en fecha 11 de octubre de 1996, su representada había hecho entrega de este último cargo, siendo trasladada al Laboratorio Nacional de Hidráulica con su mismo cargo y remuneración.

Asimismo denunciaron que el acto administrativo de remoción no cumple con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que carece de la debida motivación, ya que no indica expresamente cuál de las funciones contempladas en la norma anteriormente citada, es la ejercida por su representada. Transcribieron jurisprudencia al respecto.

Que se violó el procedimiento legalmente establecido para proceder a la remoción y retiro de un funcionario, ya que para la aplicación del Decreto 211, Literal “B”, el Organismo querellado tenía que levantar el Registro de Información del Cargo, de manera que tal información permitiera considerar si las funciones ejercidas por su representada encuadraban en los supuestos de la norma aplicada, por lo que alegaron que los actos administrativos de remoción y retiro son nulos de conformidad con el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

DEL FALLO APELADO

En fecha 10 de abril de 2001 el Tribunal de la Carrera Administrativa declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, declarando la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro impugnados, ordenando la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado. Asimismo, se le reconoció el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación para efectos del cómputo de sus prestaciones sociales y jubilación, negando en este sentido tal cómputo a efecto de las vacaciones. Para ello razonó así:

Que en este caso la Administración no consignó el expediente administrativo de la querellante ni presentó algún medio de prueba que le permitiera esclarecer y verificar la actuación del Organismo querellado, por lo que señaló su limitación al análisis y verificación de los alegatos sostenidos por la parte actora, a las pruebas aportadas por ésta y a los alegatos del sustituto del Procurador General de la República.

Constató el A-quo de los medios probatorios cursantes en autos, que el cargo que ejercía la querellante al momento de su egreso era el de Administrador Jefe y no el de Jefe de la División de Adquisiciones, ya que éste era desempeñado por su titular Ingeniero Virgilio Mendoza A.

Así, concluyó que en este caso, los supuestos de hecho en que la Administración fundamentó el acto de remoción no encuadraban en aquellas funciones que ejercía la querellante, ni era titular del cargo allí mencionado, por lo que el acto administrativo impugnado adolece de la ausencia de motivación, siendo ello imprescindible para el derecho a la defensa y al debido proceso, en consecuencia, declaró la nulidad del mismo.

Declarada la nulidad del acto administrativo de remoción, el A-quo procedió a declarar la nulidad del acto administrativo de retiro, “ya que éste deriva de la existencia misma de ese vicio esencial”.

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 26 de septiembre de 2001, el sustituto del Procurador General de la República consignó el escrito de fundamentación de la apelación en el cual señaló lo siguiente:

Que el Organismo querellado no incurrió en falso supuesto al dictar el acto administrativo de remoción, “pues que si bien es cierto que la querellante en fecha 1-10-96 entregó formalmente el cargo de la Jefatura de la División de Adquisiciones del Instituto Nacional de Canalizaciones”, no lo es menos que al momento de producirse su traslado del Laboratorio Nacional de Hidráulica “y de reintegrarse al Instituto Nacional de canalizaciones, lo hace al cargo del cual era titular, es decir, ‘Administrador Jefe’, pero desempeñando las funciones propias de la Jefatura de División de Adquisiciones”.

Posteriormente señaló que “su representado no ha incurrido en el vicio de ‘Falso Supuesto’ pues al momento de remover a la ciudadana MÉRIDA LUCRECIA VIVAS DE HOYOS, estaba ejerciendo el cargo de Jefe de la División de Adquisiciones y sus respectivas funciones (…)”,

Expuso que en lo relativo a la falta de motivación, la Administración no lesionó el derecho de defensa de la querellante, que en el acto administrativo de remoción de fecha 16 de enero de 1997, notificado el 20 de enero del mismo año, se indicó las funciones de confianza que ejercía la recurrente, las cuales coinciden plenamente con el texto del numeral 2°, Literal “B” del Decreto 211. Que de tal dispositivo se evidencia que el Instituto Nacional de Canalizaciones no estaba obligado a hacer el señalamiento que pretende la querellante, pues del contenido de la norma resulta indudable que el acto está debidamente motivado, ya que las funciones que desempeñaba la recurrente encuadran perfectamente en el supuesto de derecho consagrado en el numeral 2°, Literal “B” del Decreto 211, como lo es compras, suministros y almacenamiento.
- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación interpuesta por el sustituto del Procurador General de la República y al respecto observa:

Alegó el apelante que el Instituto querellado no incurrió en el vicio de falso supuesto, pues, en principio señaló que “si bien es cierto que la querellante en fecha 11-10-96 entregó formalmente el cargo de la Jefatura de la División de Adquisiciones del Instituto Nacional de Canalizaciones, no es menos cierto, que (…) al momento de producirse su traslado (…) y de reintegrarse al Instituto Nacional de Canalizaciones lo hace al cargo del cual era titular, es decir, ‘Administrador Jefe’, pero desempeñando las funciones propias de la Jefatura de División de Adquisiciones”. (Negrillas de esta Corte).

Seguidamente expuso que “(su) representado no ha incurrido en el vicio de ‘Falso Supuesto’ pues al momento de remover a la ciudadana MÉRIDA LUCRECIA VIVAS DE HOYOS, estaba ejerciendo el cargo de Jefe de la División de Adquisiciones y sus respectivas funciones (…)”. (Negrillas de esta Corte).

En tal sentido, esta Corte pasa a examinar los documentos que cursan en autos para determinar el cargo que desempeñaba la querellante al momento de su remoción y al efecto constata, al igual que lo hizo el A-quo, que el Organismo querellado no consignó el expediente administrativo de la recurrente ni presentó en Primera Instancia ni ante esta Alzada algún medio probatorio que desvirtuara los alegatos de la querellante o probaran los alegatos de su apelación.

Siendo así, pasa esta Alzada a examinar los documentos presentados por la actora en Primera Instancia, observándose que al folio 10 del expediente cursa “Acta de Entrega de la Jefatura de la División de Adquisiciones” de fecha enmendada 11 de octubre de 1996, en la cual se dejó constancia que la hoy querellante entregó al Ingeniero Virgilio A. Mendoza el cargo de Jefe de la División de Adquisiciones.

Al folio 11 riela oficio N° DRI-004179 de fecha 11 de octubre de 1996, mediante el cual se le notificó a la recurrente su traslado de la Dirección de Abastecimiento al Laboratorio Nacional de Hidráulica “con el mismo cargo y remuneración”.

Al folio 8 cursa oficio N° DRI-000143 de fecha 16 de enero de 1997, dirigido a la querellante, suscrito por el presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, mediante el cual se le notifica su remoción del “cargo de Administrador Jefe con funciones de Jefe de División de Adquisiciones, responsable de las adquisiciones de bienes y materiales, contratación de servicios, tramitación y seguimiento de las compras locales e internacionales, y realización de los estudios correspondientes a los análisis de precios y demás requisitos de los bienes y materiales requeridos por el Instituto”.

De estos documentos se desprende que es incierto que para la fecha de la remoción -16 de enero de 1997- la querellante desempeñaba el cargo de Jefe de División de Adquisiciones, como contrariamente lo alegó el apelante, ya que en fecha 11 de octubre de 1996 la recurrente hizo entrega del aludido cargo (folio 10), siendo esto último a su vez confirmado por el propio apelante al señalar tal como se observa de la transcripción antes hecha, que ésta entregó el cargo, de lo que se evidencia una absoluta contradicción en sus alegatos.

Es pues, que el cargo desempeñado por la querellante era el de Administrador Jefe, tal como lo señaló el A-quo y el acto administrativo de remoción, sin embargo, -agrega este último- que las funciones desempeñadas eran la de Jefe de División de Adquisiciones, por lo que es removida de conformidad con el Literal “B”, numeral 2° del Decreto 211.

El A-quo observó al respecto que “los supuestos de hecho en que fundamentó el acto objeto de impugnación la Administración (sic) no encuadran en aquellos que efectivamente realizaba la ex funcionaria, ni era titular del cargo que allí menciona, por tanto nada tiene que ver con los supuestos previstos en la norma, que le sirvió de base legal, esto es el ‘Literal B, Numeral 2° del Decreto 211’, para tomar la decisión, lo cual conduce al Sentenciador a concluir que el acto de remoción adolece de ausencia de motivación (…)”.

Frente a ello alegó el apelante que el Instituto querellado no estaba obligado a hacer el señalamiento “(…) que pretende la querellante, pues del contenido mismo de la norma resulta indudable que el acto está debidamente motivado (…)”, por cuanto las funciones que desempeñaba la querellante encuadran perfectamente en el supuesto de derecho consagrado.

Ahora bien, se ha establecido en reiterada jurisprudencia que el Decreto N° 211 reúne los elementos necesarios para alcanzar su objetivo como Ley material, por lo que debe atenderse en cada caso a la índole de las funciones inherentes al cargo de que se trata, para establecer si el mismo puede o debe ser clasificado como de alto nivel o de confianza.

En este orden de ideas, del mismo Decreto se desprende que para clasificar un cargo como de libre nombramiento y remoción específico no incluido expresamente en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa ni en el Decreto N° 211, debe presumirse, en principio, que el cargo es de carrera, quedando a cargo de quien alega lo contrario la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción, bien por tratarse de un cargo similar a los mencionados en los ordinales 1° y 2° del artículo 4 eiusdem, o por ser de alto nivel o de confianza según los términos del referido Decreto.

Cabe señalar entonces, que la regla general que protege a los funcionarios públicos sometidos a la Ley de Carrera Administrativa es el disfrute de la estabilidad que ella acuerda, en virtud de la cual su remoción sólo puede ser afectada por los motivos que taxativamente señala esta Ley, es por ello que esta Corte ha admitido y reiterado que por la naturaleza de los supuestos que contiene dicho Decreto, por ser excluyente de un régimen general el mismo es de aplicación estricta y de interpretación restringida, por lo que la Administración, además de definir claramente la causal del citado Decreto en la cual fundamenta su decisión debe aportar las pruebas que permitan comprobar los extremos de la aplicación, y siendo que el cargo de confianza se caracteriza por una serie de funciones señaladas en la Literal B, ordinal 2º del Artículo único del Decreto N° 211, ésta exige que el concepto de confianza se precise mediante la comprobación del ejercicio de las mismas, es por ello que cobra importancia el expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información del Cargo, de no ser así estaremos frente a un acto inmotivado o viciado de falso supuesto y en consecuencia viciado de nulidad.

Cabe agregar, como se ha señalado en anteriores fallos, que no importa el nombre del cargo si se demuestra que las funciones desempeñadas por el funcionario podrían estar calificadas como de confianza

En el caso de autos, el Instituto Nacional de Canalizaciones –se reitera- no aportó ni en primera ni en Alzada, prueba alguna que permitiera calificar el cargo que desempeñaba el querellante como de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, así, no demostró que las funciones del cargo de Administrador Jefe eran de confianza, o que las funciones desempeñadas eran efectivamente las de Jefe de División de Adquisiciones, siendo que no es suficiente la simple enunciación de las funciones en el acto administrativo de remoción, en consecuencia se desestiman las denuncias de la apelación. Así se decide.

Por lo anterior, se declara sin lugar la apelación interpuesta y se confirma el fallo apelado. Así se decide.

- III -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Nelly Zacarias, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República, contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2001 por el Tribunal de la Carrera Administrativa, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por los abogados William Benshimol R., Jorge H. Benshimol R., Laura Benshimol Doza y Nayadet C. Mogollón Pacheco, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MÉRIDA LUCRECIA VIVAS DE HOYOS, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES.

2.- Se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Bájese el expediente. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil dos (2002). Años: 191º de la Independencia y 142º de la Federación.
El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente

MAGISTRADAS:

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARIA RUGGERI COVA
La Secretaria Acc.,

NAYIBE ROSALES MARTINEZ

Exp. N° 01-25529
JCAB/c