Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Expediente N° 01-26237 En fecha 27 de noviembre de 2001, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 1323 de fecha 13 de noviembre de 2001, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por los ciudadanos JACQUES E. CORTESI L., y BEATRÍZ DÍAZ ROMÁN, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.018.896 y 2.772.644, respectivamente, en su condición de representantes legales de las Empresas INSALBA, C.A. y ACUALBA 2000, C.A., ambas inscritas en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 10 de enero de 1997, Tomo 3-A, tercer trimestre del año 1995; asistidos por los abogados Luis Alberto Moreno Jiménez y Williams Romero Gómez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 52.558 y 17.866, respectivamente, contra el Decreto N° 05/2000 de fecha 21 de febrero de 2000, emanado del ALCALDE DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS. Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos, la apelación interpuesta por la representación judicial del Municipio, contra la sentencia dictada por el referido Tribunal en fecha 13 de agosto de 2001, en virtud de la cual se declaró con lugar el presente recurso. En fecha 28 de noviembre de 2001, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Magistrado César J. Hernández y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. En fecha 16 de enero de 2002, se reasignó la ponencia a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en virtud de su reincorporación a esta Corte. En fecha 16 de enero de 2002, por cuanto no se fundamentó la apelación, se ordenó a Secretaría practicar el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta en Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que comenzó la relación de la causa inclusive. Por auto de la misma fecha, el Secretario Accidental de esta Corte, certificó: “(…) que desde el día que se dio cuenta en Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día que comenzó la relación, inclusive, han transcurrido 10 días de despacho, correspondientes a los días 29 de noviembre, 4, 5, 6, 12, 13, 18, 19 y 20 de diciembre de 2001 y 15 de enero de 2002”. En fecha 17 de enero de 2002, se pasó el expediente a la Magistrada ponente a los fines de que tome la decisión correspondiente. Cumplidos como han sido los extremos de Ley y revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD En fecha 4 de abril de 2001, los ciudadanos Jacques E. Cortesi L. y Beatríz Díaz Román, antes identificados y debidamente asistidos por abogados, presentaron escrito libelar sobre la base de las siguientes consideraciones: Que en fecha 27 de diciembre de 1995, la Alcaldía del Municipio Barinas mediante Decreto N° 29/95, otorgó a la Empresa Sageco una concesión para que hiciese el cobro de los derechos de incorporación a los servicios de aguas blancas, cloacas y drenajes para aguas de lluvia. Que tal Decreto otorga obligaciones recíprocas de exacto y fiel cumplimiento para las partes, es decir, la Municipalidad y la referida Empresa. Que por cuanto del Decreto anteriormente señalado, no se desprendía prohibición expresa de ceder las concesiones otorgadas, en fecha 27 de marzo de 1998, la Empresa Sageco cedió a la parte actora mediante documento protocolizado. Que el Municipio Barinas comenzó a otorgar los permisos de habitabilidad y factibilidad de servicios a nombre “de la misma”, con pleno conocimiento de la cesión mencionada. Que sin mediar apertura de procedimiento administrativo alguno, la Alcaldía del Municipio Barinas emitió en fecha 21 de febrero de 2000, el Decreto N° 05/2000 en el que se estableció entre otras cosas, la prohibición de cobro de tarifas de aguas servidas y mantenimiento de cloacas a la Empresa Acualba 2000, así como el cobro de tarifa por derecho de incorporación, prohibiendo igualmente las ejecuciones de nuevas obras en el sector Alto Barinas, reservándose el control directo de la prestación de servicios que venía ejerciendo la recurrente. Que el artículo 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en su ordinal 1°, otorga la competencia al Municipio en todo lo relativo a acueductos, cloacas, drenajes y tratamiento de aguas servidas, y estos servicios públicos pueden ser otorgados a particulares previo cumplimiento de ciertas formalidades, pero que en todo caso se trata de un acto de concesión. Que “(…) en el caso de autos, es evidente que no estamos en presencia de una ‘concesión’ concebida en los términos conocidos sino de un acto administrativo de efectos particulares que solventó la ausencia de una ‘concesión’ en los términos normalmente conocidos”. Que “Del estudio del ACTO ADMINISTRATIVO que otorga la concesión es innegable que nos encontramos en presencia de un contrato respecto del cual el consentimiento fue expresado por el Poder Público en el mismo momento de la emisión del acto administrativo, por lo cual su naturaleza jurídica es evidentemente la de ‘un acto administrativo unilateral de autorización’ del cual dependió exclusivamente la existencia y validez de la propia ‘concesión’ ”. (Mayúsculas de la parte actora). Que del acto administrativo en cuestión, se evidencia la ausencia de un procedimiento previo o notificación alguna para ejercer el derecho a la defensa. Que “Del texto del acto administrativo aquí impugnado nos encontramos que la Administración Municipal en uno de sus CONSIDERANDOS señala: ‘(…) Que la Empresa responsable a través de informaciones de prensa manifestó su incapacidad financiera para la culminación de la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas de Alto Barinas (…)’, pero en forma alguna y sana interpretación de la cláusula décima primera del acto administrativo que otorga la ‘concesión’, la Empresa SAGECO o en todo caso mi representada cesionaria de la ‘concesión’, manifestó al Municipio, la incapacidad de suplir los requerimientos de crecimiento urbanístico en su territorio, por lo que es evidente que hubo ausencia de procedimiento para la declaratoria unilateral de capacidad de la concesión otorgada (…)”. (Mayúsculas de la parte actora). Que del acto impugnado se evidencia la existencia del vicio de falso supuesto conocido como desviación de poder, pues el autor del acto manipuló los hechos en forma intencional para aparentar la recta aplicación de una norma contractual de caducidad. Que “Pretender, sin abrir un procedimiento previo, aplicar la norma de caducidad contractual basándose en una ‘noticia de prensa’ es incurrir en desviación de poder y contrariar el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil (…)”. Finalmente, solicitaron de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, por los perjuicios irreparables que pueden causar a la parte actora. II DEL FALLO APELADO En fecha 13 de agosto de 2001, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, lo cual hizo en los siguientes términos: Que “(…) los accionantes invocan como interés haber sido beneficiarios de la cesión de todos los derechos otorgados a la Empresa SAGECO para el cobro de los derechos señalados en el Decreto N° 29/95, pero además de las pruebas contenidas en el expediente administrativo y aportadas al proceso, es evidente que el Municipio mantenía relaciones con las empresas accionantes, relacionadas directamente con la exclusividad que se le había entregado a la empresa ‘SAGECO’ mediante el Decreto de fecha 27-12-95 ya señalado (N° 29/95), no pudiendo en todo caso la Administración Municipal negar haber aceptado la cesión del contrato por lo que este Tribunal asume el criterio expresado por el autor José Araujo Juárez (…) en consecuencia este Tribunal declara que las accionantes, tienen interés legítimo, personal y directo en el presente proceso (…)”. Que “Con fundamento en tal doctrina, es evidente que este Tribunal tiene atribuida ‘jurisdicción’, pero para determinar la ‘competencia’, que es en realidad lo que ha sido opuesto por el opositor al recurso, este Tribunal debe determinar si efectivamente nos encontramos en presencia de un contrato administrativo, o si por el contrario nos encontramos en presencia de un acto administrativo de efectos particulares, susceptible de ser sometido al conocimiento de este Juzgador (…)”. Que en el caso de autos, no hubo un acto unilateral de concesión al cual se le agregó un acto bilateral. El Decreto en cuestión no estableció el “Régimen Tarifario” para el cobro del servicio de aguas blancas y aguas negras en el ámbito de influencia de la Empresa Acualba (antes Sageco), quien era la encargada de la facturación, como operadora del acueducto, cuya propiedad había sido cedida a la Empresa Insalba, sino que estableció una tarifa escalonada, sin percibir el Municipio ingreso alguno por este concepto. Que “(…) el acto administrativo revocatorio del Decreto que estableció las tarifas para el cobro de la prestación de los servicios por parte de la Empresa Sageco, hoy Insalba y Acualba, es un típico acto administrativo, no relacionado con un ‘contrato administrativo de concesión de servicio público’ (...)”. Que “(…) de la lectura de las actas que componen el expediente administrativo y del propio texto del acto impugnado, no encuentra este Tribunal, que previo a la emisión de la voluntad administrativa la Alcaldía del Municipio Barinas, hubiese cumplido con el deber de garantizar la audiencia de las empresas recurrentes en nulidad, que se vieron gravadas en su patrimonio y en sus intereses por el acto impugnado en cuestión, de hecho no aparece notificación alguna, que lleve a conocimiento de las mismas la apertura de una averiguación, aunque fuere sumaria”. Que “(…) observa el tribunal que al ser la defensa un derecho inviolable inclusive en sede administrativa, acatable y respetable siempre, sea cual fuere la naturaleza del proceso, sin aparecer del examen de las actas del expediente administrativo y del acto impugnado que la Alcaldía del Municipio Barinas, haya acatado y respetado ese derecho, no obstante ser inviolable por mandato Constitucional; y cuyo acatamiento y respeto se hacía mayormente necesario, puesto que se trataba de emanar un acto administrativo revocatorio de otro anterior constitutivo de derechos, como lo fue el establecimiento de un Régimen de Tarifas para ser cobrado por las empresas accionantes, así como el derecho de estas mismas empresas a continuar prestando el servicio, en la forma en que venía haciéndolo, en los inmuebles de su propiedad, circunstancia esta que impide al Tribunal entrar al exámen de las demás imputaciones de los accionantes y de las cuestiones de fondo debatidas, por cuanto el procedimiento previo es materia que interesa al orden público, siendo menester concluir que el acto impugnado es nulo de nulidad absoluta (...)”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual es normativa vigente en nuestro ordenamiento jurídico por no ser contrario a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con la Cláusula Derogatoria Única del Texto Fundamental, dispone: “En la audiencia en que se de cuenta de un expediente enviado a la Corte en virtud de apelación, se designará Ponente y se fijará la décima audiencia para comenzar la relación. Dentro de ese término el apelante presentará escrito en el cual precisará las razones de hecho y de derecho en que se funde. Vencido este término correrá otro de cinco audiencias para la contestación de la apelación. Si el apelante no presentare el escrito en el lapso indicado, se considerará que ha desistido de la apelación y así lo declarará la Corte, de oficio o a instancia de la otra parte”. Consta en autos que durante el lapso legal previsto, el apelante no consignó el escrito de fundamentación correspondiente, por tal razón resulta procedente en este caso, aplicar la consecuencia jurídica relativa al desistimiento tácito previsto en el transcrito artículo 162, en consecuencia, esta Corte debe declarar el desistimiento de la presente apelación. Así se decide. No obstante lo anterior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 de la Ley in commento, debe analizarse la infracción de normas de orden público, y al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el fallo apelado no viola normas de orden público, por lo que procede además a declararlo firme. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: DESISTIDA la apelación interpuesta por el abogado Jorge Enrique Rodríguez Abad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.971, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes en fecha 13 de agosto de 2001, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los ciudadanos JACQUES E. CORTESI L., y BEATRÍZ DÍAZ ROMÁN, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.018.896 y 2.772.644, respectivamente, en su condición de representantes legales de las Empresas INSALBA, C.A. y ACUALBA 2000, C.A., ambas inscritas en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 10 de enero de 1997, Tomo 3-A, tercer trimestre del año 1995; asistidos por los abogados Luis Alberto Moreno Jiménez y Williams Romero Gómez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 52.558 y 17.866, respectivamente, contra el Decreto N° 05/2000 de fecha 21 de febrero de 2000, emanado del ALCALDE DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS. En consecuencia, se declara FIRME el fallo del a quo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas a los _________________ (____) días del mes de _______________ de dos mil dos (2002). Años 191° de la Independencia y 142° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas, EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Ponente ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria Accidental, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ LEML/icsn Exp. N° 01-26237