MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ
En fecha 20 de julio de 2001, se recibió en esta Corte, Oficio N° 8800-01-5219 del 29 de junio de 2001, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, por los abogados GISELA SALDIVIA, MARITZA SALDIVIA y RODOLFO ALVARADO, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 31.607, 61.137 y 40.295, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JAIRO GERMÁN GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 11.397.986, contra el acto administrativo sin número, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA.
La remisión se efectuó por haberse oído en ambos efectos la apelación ejercida por la abogada GLEDY MÓNICA PÉREZ, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 55.610, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 18 de mayo de 2001, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido.
El 31 de julio de 2001 se dio cuenta a la Corte. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ a los fines de pronunciarse sobre la apelación interpuesta y se fijó el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
Mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2001, los abogados JESÚS ARMANDO ALFARO BRITO y NELSON MARÍN PÉREZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 13.143 y 20.745, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, consignaron Escrito de Fundamentación de la Apelación interpuesta.
El 25 de septiembre de 2001 se dejó constancia en el expediente del comienzo de la relación de la causa.
En fecha 3 de octubre de 2001, el abogado RODOLFO ALVARADO, apoderado judicial del ciudadano Jairo Germán González, ambos identificados anteriormente, presentó Escrito de Contestación a la Apelación.
Por la ausencia temporal de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en fecha 16 de octubre de 2001, se incorporó a esta Corte el Magistrado César J. Hernández y se ratificó ponente a la Magistrada que con tal carácter suscribe la decisión.
Por auto de fecha 18 de octubre de 2001, luego de haberse vencido el lapso probatorio sin que las partes hubiesen promovido prueba alguna, se fijó la oportunidad para el Acto de Informes.
El 13 de noviembre de 2001, llegada la oportunidad para que tuviese lugar el Acto de Informes, se dejó constancia de que las partes no presentaran sus escritos respectivos, y se dijo “Vistos”.
Reconstituida la Corte el 11 de enero de 2002 por la reincorporación de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, se ratificó ponente a la Magistrada antes mencionada.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL ESCRITO LIBELAR
Mediante escrito de fecha 25 de octubre de 2000, los abogados Gisela Saldivia, Maritza Saldivia y Rodolfo Alvarado, apoderados judiciales del ciudadano Jairo Germán González, interpusieron ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, contra el acto administrativo sin número emanado del Alcalde del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, mediante el cual el Alcalde de ese Municipio decidió prescindir de sus servicios.
En su escrito libelar, manifiestan los apoderados recurrentes, que su representado se había desempeñado como Técnico de Sonido en la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa desde el 6 de enero de 1993, llevando a cabo sus funciones de una manera diligente, eficaz, responsable e ininterrumpida; pero, es el caso, que recibió una comunicación de fecha 24 de agosto de 2000, por medio de la cual el Alcalde del mencionado Municipio, le informó acerca de su decisión de prescindir de sus servicios.
Alegan que, con la referida comunicación, se viola lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, obviando el procedimiento establecido en la Ley para llevar a cabo un acto administrativo de destitución.
Asimismo, arguyen, que se violentaron los derechos a la defensa, a hacerse parte, a ser oído, a una notificación y al acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos, a la igualdad, que se encuentran previstos en los artículos 48, 68, 23, 72, 58, 59 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Indican, que el acto administrativo emitido por el Alcalde viola, además, lo dispuesto en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por carecer de los elementos indispensables para que el interesado conozca las razones con el análisis de las pruebas recogidas y fundamentación legal aplicable al caso específico que sirvió de base para acordar la destitución.
Igualmente, aluden a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y solicitan, finalmente, que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y se restablezca la situación jurídica infringida, ordenándose el pago de los daños y perjuicios que le han ocasionado por efecto de la suspensión del pago de sueldos, bonos y demás prerrogativas que ha dejado de percibir su representado, desde la suspensión hasta la fecha en que se reincorpore efectivamente.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de fecha 18 de mayo de 2001, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, fundamentando su decisión de la siguiente manera:
“...El acto administrativo acompañado a la querella (...) pauta que por haber sido electo Alcalde del Municipio Ospino del Estado por el período 2000-2004, requiere de un equipo humano identificado con los planes y acciones a emprender, por lo que de conformidad con el artículo 74 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal decidió prescindir de los servicios del recurrente, es decir, que la propia comunicación denota que no hubo un procedimiento previo para la destitución del funcionario, quien ingresó como Técnico de Sonido a la Administración Municipal el 06-01-93, por lo que a tenor de lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, que rige supletoriamente en ausencia de una Ordenanza que regule específicamente la materia, al no haberse seguido procedimiento alguno se menoscabó el derecho a la defensa y al debido proceso contenidos en el artículo 49.1 constitucional.
En consecuencia, el acto administrativo por el cual fue destituido el recurrente es absolutamente nulo por la falta total y absoluta inobservancia de las normas legalmente establecidas, lo que se evidencia en la ausencia de procedimiento, encuadrando dicha situación dentro de los supuestos del ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que genera la Nulidad Absoluta del acto recurrido, violentándose, por vía de consecuencia, el derecho a la prueba, el derecho a la defensa, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser oído y el derecho a la igualdad de las partes, los cuales se hallan consagrados en los artículos 48, 68, 23, 58 y 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
La apoderada judicial del Municipio (...) alegó la inadmisibilidad del recurso por no haberse ejercido contra dicho acto el recurso de reconsideración pautado en la Ley, siendo que dicho recurso, si bien está previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (...) la doctrina establecida por la extinta Corte Suprema de Justicia y hoy, por el Tribunal Supremo, así como por el resto de los doctrinantes en materia administrativa, están contestes en que cuando el acto emana del jerarca es potestativo del justiciable solicitar o no el recurso de reconsideración y (...) cuando el acto administrativo no agota la vía administrativa, deben ser objeto del recurso de reconsideración y posteriormente del recurso jerárquico, pero señala que cuando es el propio jerarca quien dicta el acto, éste agota la vía administrativa y se inicia con su notificación en los términos del artículo 73 de la LOPA, la posibilidad de intentar el recurso contencioso administrativo, pudiendo el administrado solicitar la reconsideración, en cuyo caso, para intentar el recurso contencioso debe esperar o bien que la Administración le conteste o bien que se configure el silencio administrativo.
En consecuencia, no se requirió en el caso de autos el agotamiento de la vía administrativa, por haber sido el acto emanado del Jerarca y así se decide.
El otro alegato esgrimido por la representación municipal es que uno de los petitorios es contrario a derecho, (...) pero de la lectura de la misma, este Tribunal infiere que lo que el recurrente solicitó no fue sino la determinación de los efectos de la decisión en el tiempo, conforme pauta el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pedimento que incluso no era necesario hacer, ya que los Tribunales Contencioso Administrativos, acostumbran fijar dichos efectos en el tiempo, en consecuencia, no existe la contradicción de derecho peticionada por los representantes municipales y así se decide.
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado (...) DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso de Nulidad (...). En consecuencia se ORDENA la Reincorporación al cargo que desempeñaba, (...) o a otro de similar jerarquía, ordenándose a título de indemnización, el pago correspondiente a los salarios y demás beneficios socioeconómicos que no requieran contraprestación personal que haya dejado de percibir, con los aumentos que el cargo ha tenido desde la fecha de cesación de sus servicios, (...) hasta la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo (...). (sic).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Por escrito de fecha 20 de septiembre de 2001, los abogados Jesús Armando Alfaro Brito y Nelson Marín Pérez, apoderados judiciales del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, consignaron escrito en el cual exponen las razones de hecho y de derecho en las cuales basan su apelación, en los siguientes términos:
Denuncian, que la sentencia apelada viola lo dispuesto en el artículo 24, numeral 2º de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, toda vez que se incurrió en un vicio de falta de aplicación de una norma jurídica debidamente alegada por la parte accionada, "cuando sin tener competencia legal alguna el Juez Ad Quo hizo caso omiso al alegato de falta del cumplimiento de vía administrativa (…) basándose para ello en interpretaciones de la supremacía constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, único órgano jurisdiccional con facultades para pronunciarse sobre el control de la constitucionalidad de un conjunto de reglas jurídicas (…) excediéndose (…) en la aplicación del control difuso de la Constitución que le está reservado a todos los Tribunales de la República, e incurriendo así en usurpación de funciones …" (sic).
Solicitan, se revoque la sentencia impugnada, y se proceda a aplicar correctamente el contenido y alcance del numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia declarándose, en consecuencia, la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, por no haber cumplido con el requisito del agotamiento de la vía administrativa para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, como un "formalismo esencial". (sic).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 3 de octubre de 2001, la representación judicial del ciudadano Jairo Germán González consignó Escrito de Contestación a la Apelación, en el cual señalan:
Que el acto administrativo que se impugna es totalmente nulo de nulidad absoluta debido a la inobservancia de las normas establecidas en la Ley para dictar un acto, como lo es el seguimiento de un procedimiento previo, motivación y notificación, violando de esta forma los derechos a la defensa, al debido proceso, a ejercer cargos públicos, al trabajo, a la estabilidad, a la igualdad de las partes, a la notificación, consagrados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además de las disposiciones contenidas en los artículos 18, 19 y 73 eiusdem.
Que al ser el Municipio la unidad primaria, el mismo no tiene superior jerárquico, "y sería inoficioso la vía administrativa cuando es el mismo Alcalde quien agota la vía administrativa". (sic)
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para decidir la apelación interpuesta por la abogada GLEDY MÓNICA PÉREZ, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 18 de mayo de 2001, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, esta Corte observa:
En su escrito libelar, la parte recurrente sostiene que desde el año 1993 se desempeñaba como Técnico de Sonido en la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, pero que mediante una comunicación de fecha 24 de agosto de 2000, fue informado acerca de la decisión del Alcalde de prescindir de sus servicios, con base en lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, lesionando con esto, sus derechos a la defensa, a hacerse parte, a ser oído, a su notificación, de acceso al expediente, a presentar pruebas, a la igualdad de las partes, consagrados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y violando además, lo dispuesto en los artículos 18, 19 y 73 eiusdem toda vez que no se llevó a cabo un procedimiento previo a los fines de prescindir de sus servicios, ni una notificación, además de que el acto impugnado carece de motivación y no señala los recursos que debieron interponerse en su contra.
Por su parte, el Tribunal A quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad al estimar que, efectivamente, el Alcalde del Municipio Ospino del Estado Portuguesa violó los derechos denunciados, toda vez que se resolvió mediante el acto impugnado prescindir de los servicios del recurrente sin seguirse previamente el procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual se aplica supletoriamente en este caso ante la falta de una Ordenanza que regule la materia.
Igualmente, indicó el Tribunal Sentenciador, que en el caso examinado no se requirió el agotamiento de la vía administrativa pues el acto impugnado emanó del “propio jerarca”, estableciéndose así la posibilidad de ejercer un Recurso de Reconsideración o acudir directamente a la vía contenciosa administrativa.
Ahora bien, observa esta Corte, que la parte apelante circunscribió los alegatos de su Escrito de Fundamentación de la Apelación al hecho de que en el fallo apelado, el Tribunal de la causa había incurrido en el vicio de falta de aplicación del dispositivo contenido en el numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, al considerar que no era necesario el agotamiento de la vía administrativa.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional estima que a los fines de constatar las violaciones alegadas por la parte actora debe determinarse previamente el régimen aplicable al caso, estableciendo la condición de funcionario de carrera o no del ciudadano Jairo Germán González.
En este sentido, esta Corte observa que los antecedentes administrativos del recurrente no constan en las actas remitidas por el Tribunal de la causa a esta Alzada. Asimismo, evidencia esta Corte de dichas actas, la solicitud (folios 11, 12 y 27) de remisión que le hiciera el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental a la representación de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, así como la solicitud (folio 48) de fecha 12 de enero de 2001 que hiciera en el mismo sentido, este Órgano Jurisdiccional al mencionado Juzgado con motivo de la apelación interpuesta por el ciudadano Jairo Germán González contra la decisión de fecha 31 de octubre de 2000, dictada por el referido Juzgado, mediante la cual declaró “inadmisible” la pretensión de amparo constitucional ejercida.
No obstante, a los fines de evitar retardos perjudiciales, y de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Órgano Jurisdiccional estima, con vista a las actas que cursan el expediente, que el recurrente es funcionario de carrera, toda vez que fue designado para ejercer el cargo de Técnico de Sonido en fecha 6 de enero de 1993, (folio 10), condición de carrera que no fue desmentida ni contrariada por la Administración Municipal en el transcurso del juicio del recurso contencioso administrativo de nulidad.
En este orden de ideas, advierte esta Corte que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula los procedimientos administrativos en sede administrativa, mientras que la Ley de Carrera Administrativa reglamenta lo relativo a la materia funcionarial. Sin embargo, en el ámbito municipal las ordenanzas municipales regulan los aspectos concernientes a la relación funcionarial de los empleados públicos al servicio de los entes territoriales municipales.
En el caso de autos, no existe Ordenanza alguna que reglamente la materia, tal como lo sostuvo el A quo en la sentencia apelada, por lo que resulta necesario aplicar las disposiciones establecidas en la Ley de Carrera Administrativa, según las cuales debe llevarse a cabo un procedimiento previo observando las causales de retiro contenidas en el artículo 53 eiusdem.
En efecto, antes de efectuarse el retiro definitivo del funcionario, debe realizarse un procedimiento previo, aún cuando dicho retiro sea realizado en ejecución de una potestad otorgada por la Ley a la Administración Municipal, como la prevista en el ordinal 5° del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, el cual dispone:
“Artículo 74. Corresponde al Alcalde, como jefe de la rama ejecutiva del Municipio, las funciones siguientes:
5° Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos, con excepción del personal asignado a la Cámara, Secretaría y Sindicato Municipal, cuya administración corresponde al Concejo o Cabildo, a proposición de los respectivos titulares;”
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, no encuentra esta Corte que, previo al acto mediante el cual la Administración Municipal procedió a retirar al recurrente, se sustanciara un procedimiento, violándose con tal omisión los derechos denunciados como conculcados por la parte recurrente y las disposiciones legales antes enunciadas; razón por la cual considera esta Corte que la decisión del A quo se encuentra ajustada a derecho, y así se declara.
Por otra parte, y respecto al alegato de la falta de agotamiento de la vía administrativa esgrimido por la parte apelante, debe señalar esta Alzada que el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:
"Artículo 93. La vía contencioso administrativa quedará abierta cuando interpuestos los recursos que ponen fin a la vía administrativa, éstos hayan sido decididos en sentido distinto al solicitado, o no se haya producido decisión en los plazos correspondientes…"
Del artículo anteriormente transcrito se desprende la existencia de dos tipos de actos recurribles en vía administrativa: los actos que ponen fin a la vía administrativa y los actos que no ponen fin a la misma.
En este sentido, existen dos supuestos en los cuales un acto pone fin a la vía administrativa; uno, cuando emana de la máxima autoridad jerárquica dentro del órgano administrativo, y otro, cuando emana de funcionarios de grado inferior a la máxima autoridad jerárquica.
Así, cuando el acto administrativo es dictado por la máxima autoridad jerárquica, se agota la vía administrativa, por lo que es optativo para el particular el ejercicio del recurso de reconsideración ante la propia autoridad, pues el administrado tiene la posibilidad de acudir directamente a la vía contencioso administrativa o ejercer el referido recurso de reconsideración ante la misma autoridad que dictó el acto, supuesto en el cual, el interesado debe esperar la decisión respectiva para poder recurrir a la jurisdicción contenciosa.
Ahora bien, cuando el acto emana de un funcionario de rango inferior a la máxima autoridad jerárquica, es menester el ejercicio de los recursos establecidos en la Ley para agotar la vía administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales, de conformidad con el criterio acogido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de marzo de 2001.
De esta manera, observa esta Corte que en el caso bajo análisis, el acto administrativo impugnado fue dictado por el Alcalde del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, quien representa la máxima autoridad jerárquica del ente municipal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. En consecuencia, estima esta Corte que en el presente caso, no era menester el ejercicio del recurso de reconsideración, tal como lo señaló el Tribunal A quo, pues la decisión del Alcalde pone fin a la vía administrativa, y así se declara.
En virtud de las anteriores consideraciones, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, confirma el fallo apelado. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1) SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada GLEDY MÓNICA PÉREZ, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 18 de mayo de 2001, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por los abogados GISELA SALDIVIA, MARITZA SALDIVIA y RODOLFO ALVARADO, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JAIRO GERMÁN GONZÁLEZ, contra el acto administrativo sin número, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA.
2) SE CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los …………………. ( ) días del mes de …………………………..de dos mil dos (2002). Años 191° de la Independencia y 142° de la Federación.
El Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Las Magistradas
EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
ANA MARÍA RUGGERI COVA
La Secretaria Accidental,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
EMO/17
Exp. 01-25492
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