TSJ Regiones - Jurisprudencia

01-26107
MAGISTRADA PONENTE: ANA MARIA RUGGERI COVA

I
En fecha 8 de noviembre de 2001, la abogada Jenny Abraham Rodríguez, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 73.254, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana ADRIANA FERRER DE HERNANDEZ, cédula de identidad N° 6.282.999, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, contra la decisión de fecha 3 de mayo de 2001, mediante la cual, se confirma la decisión emanada del Consejo Departamental de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA “ANTONIO JOSÉ DE SUCRE” (en lo sucesivo UNEXPO) en la que se resolvió no aprobar el anteproyecto de investigación para ser desarrollado en el año sabático.

Por auto de fecha 13 de noviembre de 2001, se dio cuenta a la Corte; se solicitó el expediente administrativo del caso, y se designó ponente a la Magistrada ANA MARIA RUGGERI COVA, a los fines de decidir acerca de la medida cautelar solicitada.

En fecha 16 de enero de 2002, compareció ante esta Corte la ciudadana Adriana Ferrer de Hernández, asistida por su apoderada judicial, y mediante diligencia instó a esta Corte a pronunciarse acerca de la solicitud de decreto de medida cautelar innominada interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD

La recurrente fundamenta el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señala, que es profesora titular de la Universidad Nacional Experimental Politécnica “Antonio José de Sucre”, Vicerrectorado “Luis Caballero Mejías”, desempeñando el cargo de Jefe de Sección de Heurística y responsable de la cátedra de Metodología de la Investigación en la carrera de Ingeniería, pero que después de dieciséis (16) años de labor ininterrumpida como docente le diagnosticaron un cáncer, por lo que se le practicó, de manera oportuna y exitosa, una ‘mastectomia radical’ preservadora de la mama derecha y extracción de los ganglios afectados (metástasis) en el brazo derecho, indicándosele tratamiento de radioterapia y quimioterapia.

Aduce, que el proceso de reinserción a la vida cotidiana se vio obstaculizado por dificultades en el caminar, exceso de peso, sensibilidad en la piel, inseguridad y miedo en general; y que, desde su reincorporación a la universidad en el año 1999, su jefe inmediato -Profesor Jesús Reyes-, mostró una actitud injusta, sectaria e intimidadora al amenazarla con la incapacitación; que su intransigencia llega hasta el extremo de cuestionar –públicamente-, la necesidad de los molestos y costosos exámenes médicos trimestrales, a pesar de que siempre presentaba las constancias de los permisos médicos.

Afirma, que la señalada situación obstaculizaba su desempeño como docente y el ambiente de trabajo se fue tornando intolerable, gracias a las amenazas, vejaciones, descalificaciones morales, agresiones infligidas por el profesor Jesús Reyes, “...llamándola reposera ...”.

Alega que, a pesar de su estado físico y las consecuencias que implica padecer de un cáncer, esto no le ha impedido continuar realizando sus labores como docente en las áreas y departamentos a los cuales pertenece; mas resulta contradictorio que si ha sido un gran obstáculo el hecho de tener que laborar con personas que por razonas políticas y sin ningún tipo de fundamento lógico, no piensen en el bienestar de la universidad ni en el desarrollo social e intelectual de los estudiantes.

Que en fecha 31 de octubre de 2000, hizo formal solicitud de año sabático, siguiendo las recomendaciones del Consejo Universitario, y siendo esta una de las mejores soluciones que encontró para seguir aportando a la universidad, presentó anteproyecto a ser realizado durante el año sabático, titulado: “Evolución Histórica de la Reglamentación Interna de la Universidad Nacional Experimental Politécnica “Antonio José de Sucre, Vicerrectorado Luis Caballero Mejias (1974-2000)”.

Que el tiempo pasaba y no recibía respuesta, sino hasta el 22 de febrero de 2001, cuando se le notifica la decisión del Consejo Departamental de fecha 14 de febrero de 2001, donde se sometió a consulta externa el referido anteproyecto y una vez recibidas las opiniones al respecto, resolvieron no aprobar el proyecto de investigación.

Señala, que ante esta situación procedió a solicitar recurso de reconsideración, y el 9 de mayo de 2001 le es notificada la respuesta de dicho recurso, el cual dice: “Refiriéndome a su comunicación del 2 de mayo de 2.001, solo me resta exigir respeto a la decisión que en forma unánime tomo el Consejo Departamental”.

El 22 de mayo de 2001, interpuso recurso jerárquico ante el Rector Presidente del Consejo Universitario y demás miembros, sin haber obtenido hasta la fecha respuesta ni oportuna ni favorable.

Insiste que la decisión impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, por cuanto existe violación del proceso legalmente establecido, ya que el Reglamento sobre el Año Sabático del Personal Docente y de Investigación de la Universidad es claro al establecer que el año sabático es un derecho adquirido para cada profesor agregado, asociado o titular, que haya prestado servicio durante seis (6) años ininterrumpidos en cualquier universidad nacional, y que en ningún artículo de dicho Reglamento se exige una consulta externa del anteproyecto que se presente.

Alega que existe en la decisión el vicio de falso supuesto, ya que el Reglamento en cuestión, en ninguna de sus partes establece que para la solicitud del año sabático se deba convocar un jurado, pedir consulta externa sobre el anteproyecto presentado y mucho menos solicitar la opinión de un representante estudiantil.

Señala que la decisión impugnada está viciada de abuso y exceso de poder, por cuanto siendo sujeto pasible del derecho al año sabático por haber cumplido holgadamente con las exigencias del Reglamento que rige la materia, y habiendo sido solicitado el mismo, se le niega tácitamente, no tramitándosele de acuerdo a lo previsto en el Reglamento, y sin que hubiere un pronunciamiento respectivo, dándosele curso a un trámite administrativo amañado, creado por el ente administrativo.

En definitiva, solicita la nulidad absoluta del acto administrativo dictado en fecha 3 de mayo de 2001, que confirmó la decisión emanada del Consejo Departamental de la UNEXPO de fecha 13 de febrero de 2001, que resolvió la no aprobación del anteproyecto de investigación para ser desarrollado en el año sabático solicitado, “...por haber incurrido el órgano administrativo que lo dictó en los vicios de indefensión, falso supuesto, desviación de poder y abuso o exceso de poder. Por tanto al configurarse en el Acto Administrativo en cuestión, los vicios arriba enunciados y previstos en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se tornan en absoluta nulidad, estando vedados de producir sus efectos”.

Finalmente, solicita las sanciones administrativas correspondientes a los funcionarios relacionados con la formación y publicación de dicho acto, todo ello de conformidad con los artículos 100 y 101 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 585 Y 588 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

La recurrente solicitó medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que: “1) se sirva ORDENAR AL JEFE DEL DEPARTAMENTO DE FORMACIÓN GENERAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA ‘ANTONIO JOSÉ DE SUCRE’, VICERRECTORADO ‘LUIS CABALLERO MEJÍAS’, Prof. Jesús Reyes ABSTENERSE de emitir cualquier tipo de obstaculización al momento de que sean presentados los reposos correspondientes que sean prescritos hacia mi persona en el tiempo en que se encuentre sustanciando y decidiendo el presente recurso. 2) Se ABSTENGA de emitir algún tipo de pronunciamiento mediante la apertura de un expediente disciplinario o de incapacidad contra mi persona,..., todo ello en razón de la protección del derecho a mi salud, integridad y respeto profesional que me asisten en este momento y en protección igualmente de un ambiente adecuado para el desempeño de mi actividad profesional...”

Asimismo solicita se decrete la cautelar solicitada mientras dure la tramitación, sustanciación y decisión del presente recurso, todo ello con la finalidad de salvaguardar sus derechos humanos, sociales, laborales, civiles y económicos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

III
DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA Y ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Corresponde a esta Corte, en primer término, decidir acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, y, de ser el caso, sobre su admisibilidad. A tal efecto observa:

En el presente caso, el acto que se impugna y se estima lesivo a los derechos constitucionales denunciados, es la decisión de fecha 3 de mayo de 2001, mediante la cual se confirma la decisión emanada del Concejo Departamental de la Universidad Nacional Experimental Politécnica “Antonio José de Sucre” (UNEXPO), en la que se acordó no aprobar el anteproyecto de investigación para ser desarrollado por la recurrente en el año sabático; es decir, el acto recurrido emana de un órgano que se encuentra sometido al control jurisdiccional de esta Corte, en virtud de lo dispuesto en el artículo 185, ordinal 3°, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por lo tanto, esta Corte es competente para conocer y decidir el recurso ejercido, y así se declara.

Una vez declarada la competencia para conocer del recurso de nulidad interpuesto, debe esta Corte pasar a revisar su admisibilidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; a tal efecto observa lo siguiente:

Consta a los autos del expediente, que la recurrente ejerció recurso de reconsideración en fecha 2 de mayo de 2001, contra la decisión emanada del Consejo Departamental de Formación General que resolvió la no aprobación del anteproyecto de investigación para ser desarrollado durante el año sabático solicitado, el cual fue contestado negativamente en tiempo oportuno; contra esta negativa ejerció recurso jerárquico ante el Consejo Universitario de la Universidad Nacional Experimental Politécnica “Antonio José de Sucre”, en fecha 23 de mayo de 2001, el cual no fue decidido en el tiempo que correspondía, por lo que la recurrente, consideró que se produjo un silencio administrativo negativo (que confirma entonces la decisión objeto de impugnación) que agotaba la vía administrativa, por lo que hizo uso de la vía contencioso-administrativa, interponiendo de manera oportuna recurso contencioso administrativo de anulación, en fecha 8 de noviembre de 2001.

Ahora bien, en atención de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y principio de instrumentalidad del proceso (artículo 26 y 257 de la Constitución respectivamente), visto que en el presente caso no se encuentran presentes las causales de inadmisibilidad previstas en los mencionados artículos de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por tanto, se admite el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido, y así se declara.

IV
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA Y EL ANÁLISIS DE SUS REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, pasa esta Corte a dilucidar si en el caso de autos concurren los “requisitos de procedencia” establecidos por la Ley para acordar la medida cautelar innominada solicitada; esto es, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Este artículo, en su parágrafo primero, establece:

“Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”

De esta manera se reitera el criterio sentado en la sentencia N° 49 de esta Corte, caso: Telecomunicaciones Impsat, S.A.; que estableció que para la procedencia de las medidas cautelares innominadas, en el ámbito del contencioso administrativo, se requiere el cumplimiento concurrente de tres requisitos, antes mencionados, esto es, en el artículo 585 y parágrafo primero del artículo 588, a saber:

1. El temor de infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como “Periculum in mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.
2. En segundo lugar, y como segundo requisito, se exige la “verosimilitud de buen derecho”, esto es conocido comúnmente como “fumus boni iuris”, constituido por un cálculo de probabilidades, según lo decía el maestro Piero Calamandrei, que quien se presente como solicitante sea, seriamente, el titular del derecho protegido.
3. En tercer lugar, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, establece un requisito adicional constituido por el fundado temor de daño inminente o continuidad de la lesión, en doctrina como “Periculum in damni”.

La citada sentencia, señaló, que estas cautelas no son “facultativas”, y que muy por el contrario, toda cautela comporta una obligación cuando están dadas las circunstancias de hecho que demuestren el cumplimiento de sus requisitos de procedencia.

Expresa igualmente la sentencia en comento, que la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, esto es el requisito del “fumus boni iuris”, es un “juicio de verosimilitud” por medio del cual se llega al menos a una presunción -como categoría probatoria mínima- de que quien invoca el Derecho es “aparentemente” su titular, sin perjuicio que durante el juicio principal pueda demostrarse lo contrario. En consecuencia, con base en esa presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la “verdad” o “certeza” de lo debatido en el juicio principal.

En este sentido, observa este órgano jurisdiccional que la recurrente ostenta la verosimilitud del derecho que señala como amenazado, pues cursan a los autos órdenes de reposo médico como consecuencia del tratamiento médico de ADC de mama (Masectomía Radical Preservadora, Radioterapia y Quimioterapia), que se le han ordenado en distintas oportunidades (anexos “A”, “C”, “X”); así como comunicaciones dirigidas a las distintas instancias universitarias a los fines de solventar presuntas irregularidades en su entorno laboral que constituyen agresiones físicas y verbales que inciden directamente en su estado de salud (anexos “B”, “F”, “G”, “I”, “M”), razón por la cual se presume la verosimilitud de buen derecho, más no se evidencia prueba fehaciente de la existencia de un riesgo o peligro (periculum in mora), esto es, no se evidencia prueba contundente del daño temido que haría ilusoria la futura ejecución del fallo. Tampoco especifica el daño inminente que se le causaría de no acordarse la protección solicitada; el incumplimiento de esta carga procesal implica que esté erróneamente solicitada, pues es una condición para la procedencia de la cautela el cumplimiento de los requisitos señalados supra (periculum in mora y periculum in damni).

No obstante lo anterior, estima necesario esta Corte pronunciarse sobre el fondo de la solicitud, atendiendo al criterio de “idoneidad” y “pertinencia” de la medida solicitada, conforme lo prevé el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Así, se observa que el mérito fundamental del procedimiento contencioso administrativo incoado es la garantía del derecho a la salud e integridad física y emocional, y por otro lado, el derecho al ejercicio profesional, y para ello se solicita mandamiento cautelar.

Ahora bien, la cautela innominada no puede tener la misma finalidad del juicio principal, por cuanto constituiría una ejecución anticipada del fallo y un adelantamiento de opinión sobre el mérito, pero como se ha señalado en la doctrina más actualizada del Derecho Comparado, las cautelas innominadas deben necesariamente guardar la suficiente “homogeneidad” con el derecho debatido por vía principal, lo cual comporta el adelantamiento, inevitable, de algunos efectos de la decisión de mérito, y ello de manera provisional y preventiva para evitar la continuidad del daño que se ha demostrado por vía, al menos de una presunción.

De modo tal que la cautela, per se, no comporta un juicio sobre la legalidad del acto cuestionado, y mucho menos esta Corte puede pronunciarse sobre ello; pero atendiendo al carácter de instrumentalidad y homogeneidad, sin duda, comportaría el adelantamiento de algunos efectos de la decisión de fondo, esto hace que la cautelar solicitada comporte la idoneidad suficiente y la adecuación suficiente para garantizar que el presunto daño alegado pueda seguirse generando.

En este sentido, la “pertinencia de la medida” implica que el contenido de la cautela sea lo suficientemente apta como para garantizar el derecho que se deduce y discute en el juicio principal; mientras que por otro lado, la “idoneidad” tiene que ver con la “adecuación de la medida en cuanto a su aptitud para prevenir el daño denunciado”.

Aplicando el criterio anterior al caso de autos, la parte recurrente solicitó la nulidad absoluta de la decisión de fecha 3 de mayo de 2001, mediante la cual se confirma la decisión emanada del Consejo Departamental de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA “ANTONIO JOSÉ DE SUCRE”, que resolvió la no aprobación del anteproyecto de investigación a ser desarrollado por la recurrente en el año sabático, por cuanto dicha decisión amenaza su derecho a la salud, a la integridad psíquica y moral, su derecho al trabajo y de trabajar, lo cual se desprende de lo contenido en la página 20 del libelo (sin foliatura), “ya que las continuas agresiones verbales y morales el prof. Jesús Reyes, me veo ante la obstaculización del desempeño de mis funciones, lo que trae como consecuencia la afectación física y mental de mi persona,..., lo cual claramente evidencia una lesión continuada a mis derechos a la salud, a la vida, a la integridad, al trabajo, a mi desempeño profesional y todas las garantías que estos derechos abarquen.”.

Por su parte, el contenido de la medida cautelar solicitada, es del tenor siguiente:

“1) Se sirva ORDENAR AL JEFE DEL DEPARTAMENTO DE FORMACIÓN GENERAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA ‘ANTONIO JOSÉ DE SUCRE’, VICERRECTORADO ‘LUIS CABALLERO MEJÍAS’, Prof. Jesús Reyes ABSTENERSE de emitir cualquier tipo de obstaculización al momento de que sean presentados los reposos correspondientes que sean prescritos hacia mi persona en el tiempo en que se encuentre sustanciando y decidiendo el presente recurso. 2) Se ABSTENGA de emitir algún tipo de pronunciamiento mediante la apertura de un expediente disciplinario o de incapacidad contra mi persona,..., todo ello en razón de la protección del derecho a mi salud, integridad y respeto profesional que me asisten en este momento y en protección igualmente de un ambiente adecuado para el desempeño de mi (su) actividad profesional...”

Como puede apreciarse, el contenido de la cautela solicitada no guarda relación directa con el contenido del derecho que se pretende tutelar, pues no evidencia esta Corte la adecuación de los derechos denunciados como amenazados (derecho a la salud, a la vida, a la integridad, al trabajo) con el contenido de la cautela (abstención de obstaculizaciones respecto de la presentación de reposos médicos), pues ésta se dirige a establecer obligaciones de no hacer respecto a circunstancias de hechos futuros e inciertos, lo cual hace que la cautela sea impertinente, absolutamente inadecuada e inidónea.

En virtud de lo anterior, esta Corte niega la medida cautelar innominada solicitada por no verificarse los requisitos indispensables para su procedencia; sin perjuicio que en cualquier otro estado del proceso, la recurrente pueda invocar otro medio de protección cautelar, demostrando suficientemente la concurrencia de los requisitos supra mencionados.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

1. Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, contra la decisión de fecha 3 de mayo de 2001, mediante la cual, se confirma la decisión emanada del Concejo Departamental de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA “ANTONIO JOSÉ DE SUCRE” (en lo sucesivo UNEXPO) en la que se acordó no aprobar el anteproyecto de investigación para ser desarrollado en el año sabático.

2. Se ADMITE, de conformidad con los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido;

3. Se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada.

4. Se ordena REMITIR el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de continuar con la tramitación del juicio principal.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de sesiones de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______ días del mes de _____ de dos mil dos (2002). Años 191° de la Independencia y 142° de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vice-Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas,

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARIA RUGGERI COVA
Ponente

La Secretaria Accidental,

NAYIBE ROSALES MARTINEZ

AMRC/grg.-
Exp. 01-26107