TSJ Regiones - Jurisprudencia

Expediente Nº 01-24885
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fechas 7 y 15 de marzo de 2001, la abogada Asunción Frías, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 51.238, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JORGE ALBERTO RIVERA, titular de la cédula de identidad nº 4.536.067, apeló, en primer término, de la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 23 de febrero de 2001, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por los abogados Ana Teresa García, César Musso y Asunción Frías, los dos primeros inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 14.363 y 32.146, respectivamente, y la segunda ya identificada, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano antes señalado, contra la República de Venezuela (MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS). Asimismo, apeló de la decisión dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa el 14 de marzo de 2001, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de aclaratoria del fallo antes nombrado.

Oídas libremente las apelaciones, se remitió el expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, donde se dio por recibido en fecha 6 de abril de 2001.

En fecha 18 de abril de 2001, se dio cuenta a la Corte, y por auto separado de esa misma fecha, se designó ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, y se fijó el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

En fecha 15 de mayo de 2001, los abogados Ana Teresa García, César Musso y Asunción Frías, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte querellante, consignaron escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 16 de mayo de 2001, comenzó la relación de la causa.

En fecha 17 de mayo de 2001, la abogada Yajaira Pacheco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 15.239, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de adhesión a la fomalización de la apelación.

En fecha 12 de junio de 2001, la parte querellante y la sustituta de la Procuradora General de la República, consignaron los respectivos escritos de promoción de pruebas.

Mediante auto del 28 de junio de 2001, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se pronunció sobre las pruebas promovidas por la parte querellante y, a tal efecto, admitió la prueba de exhibición promovida, y fijó para su evacuación el segundo (2º) día de despacho siguientes a la notificación de la Procuradora General de la República.

De igual manera, mediante auto del 28 de junio de 2001, el señalado Juzgado de Sustanciación, admitió las pruebas promovidas por la sustituta de la Procuradora General de la República, cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva.

Mediante auto del 6 de diciembre de 2001, se dio cuenta a la corte y se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras. En esa misma fecha, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, conforme a lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

El 23 de enero de 2002, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de que ambas partes presentaron sus respectivos escritos de informes. Se dijo “Vistos”.

En fecha 24 de enero de 2002, se pasó el expediente al Magistrado ponente.
Cumplida la tramitación legal del expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

Los apoderados judiciales del querellante, fundamentaron la acción interpuesta en los siguientes argumentos:

1.- En primer lugar, indicaron que mediante oficio nº 000671 del 6 de octubre de 1997, suscrito por el Director de Personal del Ministerio de Energía y Minas, se le notificó a su mandante de la Resolución del 3 de octubre de ese mismo año, suscrita por el Ministro de Energía y Minas, mediante la cual se le removió del cargo de Aforador de Hidrocarburos, que desempeñaba en el referido organismo.

2.- Igualmente, señalaron que mediante oficio nº 1091 del 8 de noviembre de 1997, suscrito por el Ministro de Energía y Minas, se le notificó a su mandante el retiro del aludido organismo.

3.- Denunciaron que “...en ningún momento se dio cumplimiento a la Gestión Reubicatoria que establece la Ley, a tal fin, ha debido tanto la Dirección de Personal del Ministerio de Energía y Minas como la Oficina Central de Personal, ajustarse al procedimiento establecido en la Ley, para poder determinar que no hubiese sido posible esa reubicación como funcionario de carrera, tanto en el mismo Ministerio de Energía y Minas como en cualquier organismo de la administración pública...”.

Por tal razón, los apoderados judiciales del querellante solicitaron ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, lo siguiente:

“PRIMERO: (...) la nulidad de los Actos Administrativos de efectos particulares, emitidos en contra de mi persona, por el Ministerio de Energía y Minas, con fechas 03/10/97 y 08/11/97 (...).
SEGUNDO: Pedimos que el procedimiento seguido se sustancie sobre la base de la Ley de Carrera Administrativa respetándose las reglas procedimentales contenidas en la Ley de Carrera Administrativa en sus artículos 86 y 87 (...).
TERCERO: Pedimos que se acuerde la reincorporación de nuestro representado a su cargo y consecuencialmente el pago de los salarios dejados de percibir y los accesorios que este salario conlleva, es decir, todos los beneficios de Ley.
CUARTO: Pedimos, de no acordarse lo solicitado en el punto ‘TERCERO’, se decrete la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, a fin de que el proceso de reponga al estado de que la Administración tramite la Gestión de Reubicación, en un cargo de igual o superior nivel y remuneración al que había venido desempeñando para el Ministerio de Energía y Minas y por consiguiente se reubique a nuestro representado en el cargo removido, hasta que se cumplan las disposiciones de Ley, con todas las consecuencias que ello conlleva de salario y sus accesorios.
QUINTO: Subsidiariamente, en caso de no ser otorgado todo lo anteriormente solicitado, para los solos efectos de la previsión del Artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa y de conformidad con la misma solicitamos el pago de los bonos nocturnos que el Ministerio de Energía y Minas le adeuda desde que inició su relación laboral, y todas las prestaciones sociales que le corresponden (...)”.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal de la Carrera Administrativa, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, ordenó “...la reincorporación del querellante al servicio, por el lapso de un (1) mes, a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias, percibiendo durante dicho lapso las remuneraciones propias del cargo del que fuera removido”.

El a quo fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones:

“En autos, nada hay en relación a la solicitud de la reducción ni al cumplimiento de las gestiones reubicatorias.
Ahora bien, el querellante impugna, tanto el acto de pase a la situación de disponibilidad como el acto de retiro, ambos los impugna en la misma fecha 5/5/1998.
Ha sostenido este Tribunal y la Alzada que el acto de pase a la situación de disponibilidad –equiparable a la remoción- y el acto de retiro, son actos diferentes, que producen consecuencias distintas, que tienen lapsos de caducidad diferentes, máxime cuando en la emanación de los mismos se especifican los recursos a interponer. En consecuencia, el Tribunal, a los efectos de determinar la caducidad de los mismos deberán analizarse por separado.
Se desprende de los autos, por propia confesión del querellante, que notificado del acto de pase a la situación de disponibilidad, el 06/10/1997. Como quiera que la querella fue interpuesta el 05/05/1998, se excedió el lapso de caducidad establecido en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que el acto de pase a la situación de disponibilidad adquirió firmeza. Así se declara.
Decidida la validez del mismo, debe el Tribunal entrar a analizar el posterior retiro. Ciertamente, la impugnación del mismo se hizo en tiempo hábil. Más, al respecto, el Tribunal no encuentra en autos actuación digna del Ministerio, relativa a que se hubieran llevado a cabo las gestiones reubicatorias, por lo que debe concluir, como en efecto concluye, en que el retiro se efectuó con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido por lo que el Tribunal debe analizarlo (sic). Así se declara.
En consecuencia de lo anterior, es procedente la reincorporación del funcionario al servicio, por el lapso de un (1) mes, a efectos de realizar cabalmente las gestiones reubicatorias propias del cargo del cual fuere válidamente removido. Así se declara”.

III

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Los abogados Ana Teresa García, César Musso y Asunción Frías, actuando con el carácter de apoderados judiciales del querellante, al consignar el escrito de formalización a la apelación, expusieron lo siguiente:

1.- En primer lugar, manifiestan su desacuerdo con la caducidad de la acción declarada por el a quo respecto del acto de remoción impugnado y, para ello, hacen alusión a la sentencia nº 332 del 11 de agosto de 1999 dictada por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

2.- Señalan que, en cuanto a la decisión de la sentencia recurrida de ordenar la reincorporación al servicio por el lapso de un (1) mes, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, percibiendo durante dicho lapso las remuneraciones propias del cargo del que fuera removido, “...lo mínimo que el Juzgador debía haber ordenado en su sentencia, era una experticia complementaria del fallo, para determinar hasta la fecha de su reincorporación, el monto de las deudas que por pago de salarios caídos y cumplimiento de convenios le correspondían al trabajador”.

IV
DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN

La sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, al consignar el escrito de adhesión de la formalización de la apelación incoada por la parte querellante, expuso lo siguiente:
1.- En primer término, indica que la caducidad de la acción respecto al acto de remoción, declarada por el a quo, se encuentra ajustada a derecho, “...toda vez que siendo este acto notificado el 6 de octubre de 1997, fue interpuesta la querella el 5 de mayo de 1998, luego de vencerse el lapso de seis (6) meses previsto por el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, para ejercer válidamente la acción”.

2.- Manifiesta que “...no es cierto, que el acto de retiro contenido en el oficio nº 1081 de fecha 8-11-1997 esté viciado de nulidad absoluta por prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, toda vez que existe y hay pruebas que demuestran el cumplimiento de la gestión reubicatoria por parte del referido Ministerio de Energía y Minas, que conllevan a desvirtuar la procedencia de la reincorporación al servicio del querellante por el lapso de un (1) mes, a efectos de que las mismas se realicen cabalmente”.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez expuesto el criterio del tribunal a quo para declarar parcialmente con lugar la querella, así como los términos de la apelación realizada por los apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ ALBERTO RIVERA PORTILLO, y la adhesión a ésta por parte de la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, esta Corte pasa a decidir tomando en cuenta las consideraciones siguientes:

En primer lugar, debe esta Corte pronunciarse sobre la adhesión a la apelación interpuesta por la abogada Yhajaira Pacheco, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, presentada mediante escrito de fecha 16 de mayo de 2001. A tal efecto, observa:

Ha sido criterio de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (sentencias de fechas 20 de mayo de 1995 y 21 de junio de 1995, casos: Armanda Mercedes Vásquez vs. Instituto Agrario Nacional y David Hernández Pérez vs. Instituto Agrario Nacional, respectivamente), lo siguiente:

“En particular, esta Corte considera que no son aplicables en esta jurisdicción las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil referentes a la forma y al tiempo para la adhesión a la apelación, en razón de que las mismas no concuerdan con las especiales características de la apelación en esta jurisdicción. En efecto, si la adhesión a la apelación es un recurso –aunque accesorio y subordinado- propio y específico, es necesario considerar al adherente como un verdadero apelante, que está solicitando en nombre propio y en su interés, la modificación del fallo de primera instancia, en aquello que lo perjudica; está, pues, devolviendo al juez ad quem algunas cuestiones resueltas por el a quo. En esa medida, no puede limitarse a apelar, sino que debe, al igual que el apelante, precisar ante el ad quem ‘las razones de hecho y de derecho en que se funde’, es decir debe formalizar también su recurso.

Ahora bien, esa formalización –a juicio de esta Corte- no puede hacerla el adherente en cualquier momento, sino dentro de lapso previsto en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; ese lapso de formalización debe ser común, ya que no podría tratarse con mayor rigor a quien apeló dentro de la oportunidad prevista para ello, que a quien sólo lo hizo posteriormente ante la Alzada, aprovechando la iniciativa de la contraparte”.

De conformidad con los criterios expuestos, observa esta Corte que en el caso de autos, la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República se adhirió a la apelación mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2001, esto es, dentro de la oportunidad legal para formalizar la apelación. Por tanto, juzga esta Corte que dicha adhesión resulta presentada de manera tempestiva, y así se decide.

Precisado lo anterior, observa la Corte que la presente acción tiene por objeto la impugnación de dos actos administrativos, a saber, el acto de remoción y el acto de retiro, plenamente identificados en autos.

En tal sentido, el Tribunal de la Carrera Administrativa, en el fallo recurrido, consideró que la querella incoada resulta caduca respecto al acto administrativo de remoción, más no respecto al acto de retiro, conforme a lo establecido en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa.

Respecto a tal señalamiento, el apelante manifestó su disconformidad, indicando que “...la eficacidad (sic) y validez del acto administrativo para efectos de impugnación se genera a partir de la fecha de notificación del retiro que es realmente cuando se perfecciona el procedimiento y genera una situación jurídica nueva para el funcionario...”.

Por su parte, la adherente indicó que la caducidad de la acción respecto al acto de remoción, declarada por el a quo, se encuentra ajustada a derecho, “...toda vez que siendo este acto notificado el 6 de octubre de 1997, fue interpuesta la querella el 5 de mayo de 1998, luego de vencerse el lapso de seis (6) meses previsto por el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, para ejercer válidamente la acción”.

Ahora bien, esta Corte estima necesario reiterar una vez más que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere al artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en los artículos 53, ordinal 2º, y 54 ejusdem. Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los supuestos anteriores.

En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la Ley de Carrera Administrativa; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de dicha Ley.

De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

En el caso de autos, la Corte observa que el querellante fue notificado del acto de remoción, contenido en la Resolución nº 297 del 3 de octubre de 1997, suscrita por el Ministro de Energía y Minas, en fecha 6 de ese mismo mes y año, mientras que el acto de retiro, fue notificado el 8 de noviembre de 1997, mediante oficio nº 1091 suscrito por el señalado funcionario.

Ahora bien, siendo que el querellante intentó la acción, impugnando ambos actos, el 5 de mayo de 1998, esta Corte juzga que –efectivamente- operó la caducidad con respecto al acto de remoción, más no con respecto al acto de retiro, revistiendo aquél el carácter de definitivamente firme, sin que pueda el juez de la jurisdicción contencioso-administrativa pronunciarse sobre las impugnaciones alegadas con respecto al mismo, y así se decide.

Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre los argumentos expuestos tanto por el apelante como por la adherente, respecto a la nulidad del acto administrativo de retiro declarado por el Tribunal de la Carrera Administrativa en el fallo recurrido. A tal efecto, observa:

En primer lugar, se observa que el a quo consideró que al no constar en autos pruebas que indiquen que el organismo querellado cumplió con las correspondientes gestiones reubicatorias, el acto de retiro impugnado resulta nulo, por haberse dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido, conforme a lo pautado en los artículos 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Por su parte, el apelante refuta la orden de reincorporación por el lapso de un (1) mes, declarado por el a quo, a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias; y la adherente, por el contrario, señala que “...existe y hay pruebas que demuestran el cumplimiento de la gestión reubicatoria por parte del referido Ministerio de Energía y Minas, que conllevan a desvirtuar la procedencia de la reincorporación al servicio del querellante por el lapso de un (1) mes, a efectos de que las mismas se realicen cabalmente”.

Al respecto, constata esta Corte, que cursa al folio 275 del expediente, oficio nº 000745 del 15 de octubre de 1997, suscrito por el Director de Personal del Ministerio de Energía y Minas, en donde se le solicita al Director General Sectorial de Egresos de la Oficina Central de Personal, la realización de las gestiones reubicatorias del ciudadano Jorge Rivera Portillo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Igualmente se observa, que cursa al folio 274, oficio nº 8347 de fecha 10 de noviembre de 1997, en donde el señalado Director General Sectorial de Egresos de la Oficina Central de Personal le informó al Director de Personal del Ministerio de Energía y Minas, que las tramitaciones de reubicación del ciudadano Jorge Rivera Portillo, resultaron infructuosas.

En consecuencia, estima la Corte que las pruebas aportadas por la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República en esta instancia, desvirtúan la decisión apelada, pues permiten deducir, de manera fehaciente, que el órgano querellado dio cumplimiento al procedimiento reubicatorio, conforme lo exige la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, por lo que el acto de retiro impugnado resulta válidamente dictado. Así se declara.

Por tanto, debe esta Corte declarar con lugar la adhesión a la apelación formulada por la sustituta de la Procuradora General de la República y, en consecuencia, revocar el fallo apelado y declarar sin lugar la querella incoada. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Asunción Frías, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JORGE ALBERTO RIVERA.

2.- CON LUGAR la adhesión a la apelación interpuesta por la abogada Yajaira Pacheco, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República.

3.- REVOCA la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 23 de febrero de 2001.

4.- SIN LUGAR la querella interpuesta por los abogados Ana Teresa García, César Musso y Asunción Frías, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano antes señalado, contra la República de Venezuela (MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ (___) días del mes de ________________ del año dos mil dos (2.002). Años 191° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente – Ponente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

MAGISTRADOS

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

EVELYN MARRERO ORTIZ

ANA MARIA RUGGERI COVA

La Secretaria Accidental,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ

PRC/E-1