MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA Expediente N°: 02-27081 -I- Narrativa El 2 de agosto de 2001, la sociedad mercantil BANCO CARACAS, C.A., BANCO UNIVERSAL, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal en fecha 27 de septiembre de 1890, bajo el Nº 58 del libro correspondiente a los años 1889-1890, representada por los abogados Maria Fernanda Zajia Tobía, Juan Carlos Balzán Pérez y Maria Eugenia Salazar Furiati, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 32.501, 64.246 y 59.778, respectivamente, intentó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, recurso de anulación conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, contra la Resolución nº J-SEMAT de fecha 19 de enero de 2001, emanada del ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, a través de la cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la institución bancaria, contra los siguientes actos administrativos: i) el acto tácito denegatorio del Superintendente Municipal Tributario al no dar respuesta al recurso de reconsideración y ii) el acto tácito denegatorio de la Gerencia de Ingeniería Municipal al no dar respuesta al recurso de reconsideración ejercido, contra la Constatación de Uso N° 1892 de fecha 5 de septiembre de 2000, expedido por esa Gerencia, en la que negó al BANCO CARACAS la Conformidad de Uso solicitada en fecha 23 de mayo de 2000, para ejercer en el local ubicado en el Centro Comercial Mirador, Avenida Panorama, Urbanización El Mirador, Municipio Baruta del Estado Miranda, la actividad de prestación de servicio bancario. El 11 de octubre de 2002, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar la solicitud de amparo cautelar. El 19 de noviembre de 2001, el Alcalde del Municipio Baruta, se opuso a la decisión de amparo cautelar decretada. El 4 de enero de 2002, el A quo dictó decisión mediante la cual declaró improcedente la oposición formulada, y en consecuencia ratificó el mandamiento de amparo con carácter cautelar. El 19 de febrero de 2002, el abogado Alejandro Enrique Otero Méndez, inscrito en el Inpreabogado bajo el nº 79.696, actuando en representación de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, apeló de la anterior decisión, la cual fue oída en un solo efecto. El 20 de marzo de 2002, esta Corte se dio cuenta del presente expediente y designó ponente al Magistrado quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión. El 16 de abril de 2002, la parte apelante presentó escrito ante esta Corte argumentando sus defensas contra la sentencia apelada. Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: DE LA PRETENSIÓN DE LA ACCIONANTE EN AMPARO 1. En relación con el derecho fundamental a la libertad económica reconocido en el artículo 112 de la Constitución, la accionante alegó ante el a quo lo siguiente: 1.1 Sostienen los apoderados de la accionante que la Resolución impugnada se fundamenta en el artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre del año 1982, la cual “no estaba en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico para la fecha en que el Alcalde dictó la Resolución impugnada”, toda vez que la misma había sido reformada por la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre del año 1992. 1.2 De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 112 de la Constitución, “la libertad de los particulares a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia sólo puede ser limitada por la Ley, entendida ésta como ley vigente en nuestro ordenamiento jurídico.” Más adelante, afirma la accionante lo siguiente: “...el Alcalde negó aplicación a la norma que está vigente [el artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Autónomo Sucre de 1992 la cual reformó ese mismo artículo de la Ordenanza aplicada del año 1982] y limitó el derecho a la libertad económica de NUESTRO REPRESENTADO con fundamento en la Ordenanza de Zonificación de 1982 que no está vigente en nuestro ordenamiento jurídico.” 2. En relación con el derecho fundamental de la no aplicación retroactiva de la ley reconocido en el artículo 24 de la Constitución, la accionante fundamentó su solicitud de amparo en lo siguiente: 2.1 Que la Resolución impugnada aplica “un criterio nuevo a una situación que se originó y surgió durante la vigencia de un criterio anterior.” En efecto, expresa la accionante que “la Alcaldía de Baruta ha autorizado el funcionamiento de agencias y taquillas bancarias en parcelas zonificadas C-1 ‘Comercio Local’ en jurisdicción del Municipio Baruta y a tal efecto ha otorgado la correspondiente Conformidad de Uso y la Licencia de Patente de Industria y Comercio al Banco Venezolano de Crédito ubicado en el Centro Comercial Morichal y al Banco de Venezuela y a la entidad Bancaria Unibanca (antes Caja Familia) ubicados en el Centro Comercial Santa Marta, sin embargo, luego de alterar tal criterio lo aplicó retroactivamente a NUESTRO REPRESENTADO”. 2.2 Expresa asimismo la accionante que, el artículo 24 de la Constitución, “consagra en forma expresa la prohibición del legislador de afectar determinadas situaciones y derechos mediante leyes dictadas con posterioridad a la consolidación de éstas.” En tal sentido, “la Administración no podría aplicar un nuevo criterio interpretativo sobre una ley o un reglamento a una situación anterior sin violar con ello la garantía a la irretroactividad establecida en el artículo 24 de la Constitución.” Señala en concreto la accionante, que la Administración del Municipio Baruta ha venido reiteradamente autorizando a otros particulares a ejercer libremente la actividad bancaria dentro de este mismo tipo de zonificación (C-1), con fundamento en la misma normativa legal que le sirve ahora para desautorizar el ejercicio de la misma actividad en lo que se refiere a la accionante. Según la accionante, viola así el Municipio sus propios precedentes administrativos –principio de la autovinculación administrativa reconocido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-, aunque se fundamente para ello en una norma de rango legal. 3. En relación con el derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley, reconocido en el artículo 21 de la Constitución, la recurrente alegó: 3.1 Que la Resolución impugnada se fundamentó en “un criterio diferente a aquel que se aplicó a otros administrados que se encuentran en idéntica situación, a los cuales se les autorizó funcionar en parcelas zonificadas C-1 ‘Comercio Local’ en jurisdicción del Municipio Baruta y a tal efecto se les otorgó la correspondiente Conformidad de Uso y la Licencia de Patente de Industria y Comercio”. En ese orden de ideas, la accionante sostiene que “el derecho a la igualdad se plasma en el trato equivalente y justo que, en igualdad de condiciones debe recibir una persona natural o jurídica de la autoridad administrativa, derecho que en el presente caso le fue y le está siendo vulnerado a NUESTRO REPRESENTADO por la Resolución impugnada”. De manera pues que la Resolución impugnada, “establece un injustificado trato discriminatorio al BANCO CARACAS respecto a otras agencias bancarias que encontrándose prestando servicios en parcelas zonificadas C-1 ‘Comercio Local’ (omissis) lejos de prohibirles ejercer sus actividades han obtenido de la Alcaldía de Baruta su correspondiente Conformidad de Uso y su respectiva Licencia de Patente de Industria y Comercio.” 4. Los apoderados de la accionante solicitaron al tribunal de la causa que, en protección del goce y ejercicio de sus derechos fundamentales, ordene a la Alcaldía del Municipio Baruta: “... expida mandamiento de amparo mediante el cual suspenda los efectos de la Resolución impugnada, esto es, del acto mediante el cual se niega al BANCO CARACAS la patente para ejercer la actividad bancaria en el local arrendado, hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva que ponga fin a este proceso.” ARGUMENTOS DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO BARUTA Tanto en su escrito de oposición a la acción de amparo cautelar solicitada, como en su escrito de apelación de la decisión que dictó dicha medida, el Alcalde del Municipio Baruta alegó: 1. Que la Resolución impugnada sí tiene una base legal válida y vigente cuando se fundamentó en el artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre del año 1982, habida consideración de que, por una parte, a partir del año 1989, los Municipios Sucre y Baruta son autónomos y que, por otra parte, la reforma que el Concejo Municipal del Municipio Sucre hizo en el año 1992 de dicha Ordenanza, no es derecho vigente ni tiene efectos en el Municipio Baruta. Por el contrario, sostiene esa representación, que el Concejo Municipal del Municipio Baruta reformó dicha Ordenanza de Zonificación en el año 1996 sin modificar el artículo 117 original, el cual no prevé la posibilidad de ejercer el ramo mercantil bancario en las áreas zonificadas como C-1. Según la representación de la Alcaldía de Baruta, tal sería, en efecto, el caso de la recurrente, solicitante de la medida cautelar de amparo constitucional, en virtud de que ésta aspira ejercer su actividad bancaria en un área zonificada como C-1, donde no es permitido. Alega el Alcalde del Municipio Baruta que, como consecuencia de que la limitación al ejercicio de esta actividad económica –en esa sola área concreta- tiene una base legal cierta en la referida Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre del año 1982, ratificada en la reforma de la Ordenanza de Zonificación dictada en el año 1996 por el Municipio Baruta, la denuncia de violación del goce y ejercicio del derecho fundamental al libre ejercicio económico debe ser desestimada. 2. Que, “mal puede existir en el presente caso violación de la garantía de irretroactividad de criterios administrativos o del Derecho a la Igualdad del BANCO CARACAS, mediante la Resolución impugnada y demás actos, por cuanto ... la propia normativa aplicable al caso concreto habilita la restricción de uso de entidades bancarias en las parcelas zonificadas C-1 ...”. Asimismo, el Alcalde del Municipio Baruta afirma que e cuanto al alegato del banco accionante de que existen instituciones bancarias operando en zonificaciones no aptas para ello según el uso especificado en las Ordenanzas aplicables, “en nada salva la necesidad de aplicación de las disposiciones legales y constitucionales en los actuales momentos...”. En tal sentido, considera el Alcalde del Municipio Baruta que “mal pueden fundamentar los ACCIONANTES la violación a la garantía de irretroactividad de la Ley (criterios administrativos) cuando son las propias fuentes directas del Derecho, a saber, la Constitución y la ley, las que impiden y restringen, en atención al orden público y función social, la posibilidad de contravenir el orden urbanístico local”. En el mismo sentido, señala la representación de la municipalidad que “en el supuesto a todo evento negado, de considerarse que el BANCO CARACAS se encuentra en una situación de igualdad al resto de las instituciones bancarias que operan en el Municipio Baruta, ha de considerarse de forma inevitable, que es la Constitución y las leyes vigentes aplicables, las que establecen las limitaciones (omissis) y no el acto administrativo impugnado y sus antecedentes en si mismos entendidos...”. Además, el Alcalde del Municipio Baruta señala que “mal puede alegarse violación al derecho a la igualdad; y más aún, de llegarse a determinar a ciencia cierta por los órganos administrativos competentes –mediante los procedimientos administrativos respectivos, claro está- irregularidades en los ‘usos’ donde operan el resto de las oficinas bancarias, pues como sabido es, el derecho a la igualdad jamás podría alegarse frente a ilegalidades” (Resaltado y subrayado del exponente). CONTENIDO DE LA SENTENCIA APELADA A juicio de la juez a quo, la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre del año 1992, la cual prevé que entidades bancarias pueden operar dentro de la zonificación C-1, es la normativa aplicable al caso concreto de la Conformidad de Uso solicitada por el Banco Caracas para ejercer el ramo bancario en el área zonificada C-1 del Municipio Baruta, en lugar de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre del año 1982, la cual no preveía ese tipo de uso bancario dentro de tal zonificación C-1. En criterio del a quo, el “Concejo Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, para 1996 reformó la Ordenanza de Zonificación de 1982, cuando efectivamente ha debido reformar la Ordenanza de Zonificación de 1992; que era la vigente, tanto para Sucre como para Baruta”. Dentro de este orden de ideas, la sentencia apelada señala que la base legal que sirvió de fundamento a la Resolución impugnada no estaba en vigor para el momento que fue dictada dicha Resolución. Por otra parte, afirma la decisión recurrida que la parte accionante demostró que, al menos, tres (3) agencias bancarias de otros bancos distintos al Banco Caracas están funcionando efectivamente dentro del área zonificada como C-1 del Municipio Baruta. Sobre la base de las anteriores afirmaciones, la recurrida acordó el mandamiento cautelar de amparo constitucional solicitado por el Banco Caracas. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Siendo la oportunidad para decidir acerca de la apelación ejercida, esta Corte observa: El primero de los planteamientos de la accionante se refiere a la protección del goce y ejercicio del derecho fundamental a la libertad económica. Al respecto fue invocado el artículo 112 de la Constitución, el cual establece: “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad del trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.” Tal como lo expresa el Texto Fundamental el libre ejercicio de la actividad económica no es absoluto. Es decir, dicho derecho puede ser restringido siempre y cuando exista una ley establezca que así lo exprese y condicionado a su vez a que existan causas de interés social que así lo justifique. Ahora bien, en virtud de que la Constitución es un conjunto de normas entrelazadas y limitadas entre sí, cualquier limitación o restricción a la libertad económica no puede desvirtuar la esencia del sistema de economía mixta que es precisamente permitir que en forma global exista una interacción equitativa entre la libertad económica y el interés social. En tal sentido, no puede la libertad económica sobreponerse sobre el interés social en forma tal que lo desaparezca, así como que no puede el interés social colocarse por encima de la libertad económica en términos amplios, en forma tal que implique una socialización tal de la economía que desvirtúe el sentido de libertad económica. Ahora bien, en el caso de autos encontramos que el acto administrativo dictado por la Alcaldía del Municipio Baruta se trata más bien de una medida de corte urbanístico que se dictó aparentemente en con fundamento en las normas aplicables, de allí que la posible limitación que, de ser el caso, se produzca lo sería de acuerdo a la normativa pertinente. En los términos anteriores, esta Corte observa que la Resolución impugnada tiene un fundamento legal en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre del año 1982 cuya validez, vigencia y eficacia no es seriamente discutible en este estado del proceso. Ahora bien, en cualquier caso, la presunción de violación constitucional a la libertad económica, que serviría de fundamento para el amparo cautelar, no puede definirse en este caso ya que la sola existencia de una norma que regule dicha limitación o restricción hace presumir que la actividad económica está limitada tal como lo establece la Constitución. En tal sentido, el fundamento del mandamiento de amparo debe enfocarse en la presunción de que la normativa que restringe la libertad económica es o no violatoria de derechos fundamentales. De conformidad con lo anterior esta Corte desestima la denuncia de violación del derecho analizado, y así se declara. 2. El segundo de los planteamientos de la accionante se refiere al goce y ejercicio del derecho fundamental a la no aplicación retroactiva de la ley. Al respecto, fue invocado el artículo 24 de la Constitución que dispone: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, (omissis).” Sobre la base del principio de irretroactividad de la ley, esta Corte considera que las situaciones ya constituidas, es decir, que sus efectos se han agotado ya en el tiempo, no pueden ser revisadas como consecuencia de la legislación por venir. Y en el caso de que sus efectos no se hayan agotado aún, la nueva legislación no debe ser aplicada en menoscabo de los derechos e intereses de los particulares beneficiarios de una situación jurídico subjetiva que estuvo previamente regulada por una legislación derogada en el presente; tales circunstancias comunes en nuestro mundo regulado por el Derecho, son ordinariamente reguladas a través de disposiciones transitorias de naturaleza retroactiva o ultraactiva. El tema de la irretroactividad de la ley es de profunda complejidad, puesto que la realidad no es estática sino dinámica. Así, por sobre aquello que aconteció ayer, mañana se superpondrá inevitablemente aquello por venir. Simplemente, el Derecho trata de resolver imperfectamente los problemas que estén por venir y sobrevenir en la esfera de los derechos subjetivos de las personas. En tal sentido, si se considerare que una nueva norma no puede afectar derechos o situaciones ya existentes, ninguna norma tendría efecto alguno, ya que precisamente la ley intenta regular situaciones preexistentes. Ahora bien, debe existir una interconexión directa entre la nueva ley, y una garantía fundamental del Derecho como es la seguridad jurídica. Es decir, cuando existe un derecho subjetivo a favor de un particular, no puede una norma nueva aplicarse retroactivamente en perjuicio de ese derecho adquirido, ya que ello implicaría la inseguridad jurídica de los particulares y un absoluto caos en nuestro Estado de Derecho. Ahora bien, en el caso de autos, no se trata de la aplicación de una ley nueva a una situación jurídica nacida en el pasado, sino, al contrario, de la aplicación en el presente de un precedente administrativo que ha venido siendo reiterado presuntamente, a través del tiempo, por la Alcaldía del Municipio Baruta. Obviamente no sería necesario hacer un profundo análisis del presente caso para entender que estamos en presencia de situaciones jurídicas muy similares, cuando no idénticas, y que por ser idénticas debían ser resueltas por la Administración de igual forma. Sin embargo, este es otro problema ajeno al derecho constitucional de la irretroactividad de la ley. Por lo anterior, esta Corte estima que la solicitud de amparo constitucional fundamentada en la supuesta violación al derecho fundamental a la no aplicación retroactiva de la ley debe ser rechazada, y así se declara. 3. El tercero de los planteamientos de la accionante se refiere a la supuesta violación al derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley. Al respecto fue invocado el artículo 21 de la Constitución que dispone: “Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizara las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptara medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables (omissis).” Esta Corte considera que la desigualdad en la aplicación de la ley, cuando situaciones similares o análogas se deciden de manera contraria, sin aparente justificación, constituye un trato discriminatorio viciado de inconstitucionalidad. En el presente caso se observa que, aunque el Alcalde del Municipio Baruta sostiene que las conformidades de uso que otorgó en el pasado a tres (3) agencias bancarias distintas a la accionante, se produjeron contrariando, en la misma forma, el artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre que es ahora, igualmente, aplicado al banco accionante, ello no puede ser establecido en este momento preliminar en que el tribunal decide sobre la petición de amparo constitucional sin poseer los elementos de juicio suficientes, los cuales derivarían del proceso principal. No puede esta Corte así como tampoco lo podía hacer el a quo, determinar, en este momento, si la actuación administrativa producida en el pasado por la municipalidad es manifiestamente contraria a derecho. Podría ser, por el contrario, que se trate de una interpretación distinta de esa norma, de la aplicación de otra ley o incluso de una inobservancia de la ley como consecuencia de que la misma devino inválida porque, hipotéticamente, no se adecua a la realidad. Al respecto, la accionante aspira que su caso, que es una situación subjetiva que está naciendo, sea resuelto por la Alcaldía de la misma manera que resolvió en el pasado algunas situaciones subjetivas que se han consolidado con el paso de los años. En esos términos, para esta Corte sólo basta constatar que la situación de unos y otros casos es idéntica, que la norma aplicada en ambas situaciones es aparentemente la misma, y que las situaciones que han servido de referencia no son manifiestamente contrarias a derecho, para concluir que se presume un trato desigual que puede ser calificado de discriminatorio y por lo tanto vilatorio de la Constitución. En consecuencia, estima esta Corte que, en protección del goce y ejercicio de la accionante de su derecho fundamental a la aplicación igual de la ley (o a la no discriminación en la aplicación de la ley), declara con lugar la acción de amparo constitucional con carácter cautelar hasta tanto sea decidido el proceso principal, y así se decide. III DECISIÓN Por las razones y en los términos que anteceden, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda. En consecuencia, se CONFIRMA, en los términos expuestos, la sentencia apelada dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital el día 4 de enero de 2002, que declaró CON LUGAR la solicitud de amparo constitucional ejercida conjuntamente con el recurso de nulidad por la representación judicial sociedad mercantil BANCO CARACAS, contra la Resolución nº J-SEMAT de fecha 19 de enero de 2001, emanada del ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA. Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los ………………..( ) días del mes de …………….. de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA COTRERAS El Vicepresidente-Ponente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA MAGISTRADAS: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUNO ANA MARÍA RUGGIERI COVA La Secretaria, NAYBE CLARET ROSALES MARTÍNEZ Exp. nº 02-27081 JCAB/.a