MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N° 02-27878 - I - NARRATIVA En fecha 02 de julio de 2002, los abogados José Luis Feugas y Pedro Rendón Oropeza, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.578 y 11.639, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A., ejercieron por ante esta Corte pretensión de amparo constitucional conjuntamente con recurso de nulidad, contra el acto administrativo N° SBIF-G135108 dictado el 28 de junio de 2002 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante el cual gira instrucciones a la referida institución bancaria. El 02 de julio de 2000, se dio cuenta a la Corte y de conformidad con el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordenó solicitar a la mencionada Superintendencia los antecedentes administrativos del caso. Asimismo, se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que decida acerca de la presente causa. En esa misma fecha (02-07-02) se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y DEL AMPARO CAUTELAR Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente expusieron en su escrito los siguientes argumentos: Señalan que el acto objeto de impugnación lo constituye el acto administrativo N° SBIF-G135108 dictado el 28 de junio de 2002 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (en lo sucesivo la Superintendencia), mediante el cual le instruye a su representada: 1) constituir la provisión para cartera de créditos y sus rendimientos por cobrar por la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES (Bs. 39.398.969.000,oo) y VEINTIDÓS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES (22.955.134.331,oo), para el cierre del 30 de junio de 2002.; 2) revertir los ingresos registrados por concepto de beneficios no realizados por cartera de créditos con abono a la cuenta 275.00 “Ingresos Diferidos” y débito a la cuenta 360.00 “Resultados Acumulados” por la cantidad de SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 6.874.867.357,oo) y a la cuanta 513.00 “Ingresos por Cartera de Créditos” por la suma de QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 574.348.042,oo); 3) reponer las pérdidas por SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TRES MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 69.803.318.000,oo), a fin de ajustarse al porcentaje mínimo establecido en la Resolución N° 198 dictada el 17 de junio de 1999 por la Superintendencia en un plazo de noventa (90) días continuos; 4) realizar los ajustes y reclasificaciones ordenados en el Oficio N° SBIF-G13-4274 de fecha 31 de mayo de 2002, reflejándose en los estados financieros al cierre del 30 de junio de 2002 por saldos en libros a esa fecha; 5) remitir un informe contentivo de las acciones a seguir para subsanar las debilidades en el sistema de administración de riesgo y control interno en el área de cartera de créditos, señalando en el Oficio ut supra, en un plazo de treinta (30) días continuos; 6) remitir copia de los comprobantes contables que se generen por el registro de los ajustes antes instruidos en un plazo que no debe exceder los cinco (05) días hábiles bancarios siguientes al cierre correspondiente al 30 de junio de 2002; 7) convocar una reunión de Junta Directiva con el objeto de hacer de su conocimiento los resultados de la evaluación practicada a la cartera de créditos con fecha de corte de 28 de febrero de 2002, con ocasión del proceso de visita de inspección general llevado a cabo por su representada y remitir a dicha Superintendencia, copia del Acta debidamente firmada por los asistentes a la misma e n un período no mayor de diez (10) días hábiles bancarios. Respecto a la situación fáctica ocurrida en sede administrativa, exponen los apoderados judiciales de la recurrente que en fecha de corte 28 de febrero de 2002, la Superintendencia practicó una visita de inspección general a su representada a los fines de evaluar la cartera de créditos y sus respectivos rendimientos por cobrar, de lo cual surge el informe por parte del citado Órgano. Que en fecha 16 de abril de 2002, la Superintendencia presentó a los representantes de la citada institución bancaria el detalle de la cartera de créditos y, en el cual se le otorgó un lapso de diez (10) días continuos, para consignar documentos e informaciones que no estuvieron disponibles para el momento en que se evaluó dicha cartera. Posteriormente, su representada solicitó una prórroga de cinco (05) días hábiles bancarios, a los efectos de presentar la documentación no disponible en el momento de la revisión de los expedientes de crédito, la cual fue otorgada por la Administración; luego se procedió a consignar tales documentos. Que el 17 de mayo de 2002 culminaron las tareas de campo de la visita de la inspección general realizada por la Superintendencia. Que en los días 20, 28 y 29 de mayo de 2002, se efectuaron nuevas reuniones entre representantes de la institución bancaria y funcionarios de la Superintendencia, a los fines de conocer las observaciones y planteamientos, así como las iniciativas más importantes tomadas por su representada con relación a los resultados obtenidos en la evaluación practicada a la cartera de créditos y sus respectivos rendimientos por cobrar. Que, el 31 de ese mismo mes y año, la recurrente presentó un plan de constitución de provisiones y acciones intentadas para obtener cancelaciones. En esa misma fecha, la Superintendencia emitió el Oficio N° SBIF-G13-4272 referente a los resultados obtenidos en la evaluación practicada a las referidas carteras de créditos y sus respectivos rendimientos por cobrar, acordándose un plazo de cinco (05) días hábiles más el término de la distancia, remitir las consideraciones que tuviese a bien efectuar. Que en fecha 18 de junio de 2002, su representada solicitó una prórroga de quince (15) días hábiles para dar respuesta a los hallazgos informados por parte de la Superintendencia. Que, el 21 de junio de 002, la Superintendencia mediante Oficio N° SBIF-G13-4968 le informa a su representada acerca de una inspección especial con el objeto de revisar las acciones emprendidas por la entidad bancaria, referidas a la recuperación de créditos que componen la cartera clasificada por la Administración al 28 de febrero de 2002 y sus respectivos rendimientos por cobrar, presentados ante la Administración en plan consignado el 31 de mayo de 2002. Que el día 26 de junio de 2002, el funcionario de la inspección especial formuló un requerimiento de información referente a la confirmación del ente custodio de las inversiones, a consignar en un plazo de tres (03) días hábiles. Que en fecha 28 de junio de 2002, la Superintendencia dicta el Oficio N° SBIF-G13-5108 (objeto de impugnación) mediante el cual, entre otras cosas, niega la prórroga solicitada por su representada el 18 de eses mismo mes y año y gira a la empresa las instrucciones inicialmente indicadas. En cuanto a las razones jurídicas alegadas por los apoderados judiciales de la parte recurrente, señalaron lo siguiente: Que el acto impugnado lesiona el derecho a obtener oportuna y adecuada respuestas consagrado en el artículo 51 de la Constitución, “con lo cual se materializan otras violaciones a derechos constitucionales y legales (...), dado que (...) ejercie(ron) dentro del procedimiento una petición a los fines de obtener una ampliación del plazo para poder dar respuesta a los hallazgos y proveer de más y mejores elementos probatorios, a los de (sic) informar y que la Superintendencia de Bancos pudiese adoptar una decisión acertada, (...) y así dar respuesta a los dispuesto en el Oficio N° SBIF-G13-4274 de fecha 31 de mayo del presente, en virtud de que en el lapso indicado por el precipitado Oficio, se hacía imposible ejercer (su) derecho constitucional a la defensa y al debido proceso”. Que de igual manera no se cumple con el mandato constitucional con relación a la “oportuna” respuesta, en virtud de que la Superintendencia no ha dictado una respuesta definitiva con relación a los planteamientos dirigido a éste, “con lo cual queda evidenciado que la Administración tampoco cumplió con la oportunidad, que debe revestir el derecho de petición y respuesta, ya que la oportunidad se encuentra establecida en la ley y es aquel lapso del cual dispone la Administración, a los fines de emanar su decisión, lapso que en el presente caso se encuentra determinado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Asimismo, aluden a la “adecuada” respuesta, es decir, la íntima relación existente entre los planteamientos expuestos por ante la Administración y lo que debe responder, “situación que por demás en el presente caso no se cumplió de modo alguno, ya que jamás se dio una respuesta directa a los planteamientos dirigidos al Órgano regulador, maxime cuando se estaba ejerciendo el derecho a la defensa. De otro lado, hacen alusión a la necesidad de un plazo justo y razonable para ejercer el derecho a la defensa y al debido proceso. Así, indica que el lapso de cinco (05) días hábiles “es materialmente insuficiente para preparar una defensa cónsona, con los derechos e intereses que se están ponderando y que en definitiva afectan (su) esfera subjetiva de derechos, ya que se trata de un procedimiento que en definitiva determinará la solvencia del Banco Occidental de Descuento, S.A.C.A. (...)”. Denuncian igualmente como conculcado el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 del Texto Fundamental y ello se evidencia, “en un primer término, por la falta de pronunciamiento en cuanto a la ampliación del lapso para poder remitir la información solicitada con anterioridad, adicionalmente a ello, tal como se evidencia del propio contendido del acto impugnado, en su página segunda, en el tercer parágrafo, se desprende la violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento, ya que se reconocer la solicitud de prórroga realizada por (su) representada, sin que medie entre el acto administrativo una decisión correspondiente a dicha prórroga, con lo cual no se permitió cumplir con lo solicitado”. Asimismo, señalan que dicha violación se produjo al obligarse a su representada a presentar requerimientos dentro de un lapso que hace imposible la cabal defensa de sus derechos y al no existir un expediente administrativo mediante el cual pueda refutar los argumentos y pruebas de la Administración. Que la Superintendencia considera provisionar “una cantidad exacerbada de dinero, sin que se dictara un acto formal a tales efectos de conformidad como lo exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual constituye una vulneración a los derechos a la defensa y al debido procedimiento, pues al no conocer las razones o motivos por los cuales acuerdan tal decisión, se (le) impide el ejercicio de los derechos en cuestión”. Por otra parte, hacen referencia al Principio de la Globalidad de la decisión establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos., esto es, que la Administración debe procurar resolver en su decisión todos los asuntos que surjan con motivo del recurso o la solicitud interpuesta. A ello, agregan que en el transcurso de un procedimiento administrativo pueden surgir nuevos hechos, para los cuales debe garantizarse los derechos y garantías de los particulares, cuestiones éstas que no podrán ser decididas dentro del mismo procedimiento. A ese efecto, alegan que en el caso de autos la recurrente solicitó una prórroga respecto del lapso para cumplir con los requerimientos formulados por la Superintendencia sin que ésta se pronunciara sobre la misma. Que el acto impugnado incurre en el vicio de inmotivación, lo que causa la indefensión de su representada. En tal sentido, señalan, que el acto “impone una sanción consistente en provisionar las cantidades de Bs. 39.398.969.000,oo por concepto de capital-cartera de créditos y Bs. 22.955.134.331,oo por concepto de rendimiento por cobrar cartera de créditos sin que se hubiese sido considerados la cantidad de más de treinta y Cuatro Millardos de Bolívares, con relación a los créditos, adicionalmente no expresa cuáles son los supuestos mediante los cuales se concluye que es dicho monto el que debe corresponder a los fines de que sea aprovisionado, produciendo de este modo un estado de indefensión absoluta, para con (su) representada, en virtud de que descono(cen) cuáles son las supuestas modificaciones presuntamente realizadas, careciendo el mencionado acto administrativo de motivación, razón por la cual consideramos que debe ser declarado nulo, en virtud de los establecido en el artículo 19, ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Que el acto recurrido lesionó el derecho a la libertad económica, a la propiedad y no confiscación y a la reputación y buen nombre. Así, indican que de lo ya expuesto se evidencia la inexistencia de causas que justifiquen las órdenes impartidas, lo cual genera una suerte de confiscación fáctica, ya que condena a su representada a realizar provisiones sobre créditos ya recuperados o reprovisionar créditos que cuentan con su respectiva reserva, congelando de hecho unos fondos que pudieran utilizarse para el crecimiento corporativo de la institución o para cumplir con el fin socioeconómico que se persigue con el sistema financiero que es la intermediación entre el que tiene un excedente de dinero y ahorra y, el que tiene carencia de capital y solicita un préstamo. Asimismo, surge una limitación injustificada a la actividad económica que desarrolla el banco y un menoscabo en su patrimonio, que se evidencia en la simple suma de las cantidades de dinero que se ordenan aprovisar y reponer, lo cual, como es lógico, afectaría al capital de inversión de la institución financiera. Además, indican que la interpretación que le pretende dar la Superintendencia a la situación de la cartera de créditos de la empresa, pudiera poner en duda su solidez. Es pues, con fundamentos en los anteriores alegatos que solicitan la nulidad del acto impugnado. Asimismo, solicitan mandamiento de amparo constitucional, a los fines de que se ordene a la Superintendencia abstenerse de hacer cualquier actuación, iniciar cualquier procedimiento administrativo, dictar cualquier acto que se relacionen con las materias “de que son objeto los actos administrativos contenidos en los Oficios SBIF-G13-5108 de fecha 28 de junio de 2002, SBIF-G13-4274 del 31 de mayo de 2000, SBIF-G13-4968 del 21 de junio 2002 y los respectivos actos de trámite, actas de sustanciación y actas de requerimiento que tenga relación con los referidos oficios”. Fundamentan ésta última solicitud, entre otras cosas, en el carácter urgente de la misma dado los plazos acordados por la Superintendencia para cumplir con las instrucciones impartidas, pues se le ha ordenado constituir provisión de reservas para la cartera de créditos por un monto global adicional de aproximadamente Sesenta y Cinco Millardos de Bolívares para el cierre del 30 de junio de 2002; revertir los ingresos señalados por casi Siete Millardos de Bolívares a la misma fecha; reponer unas presuntas pérdidas por un monto de alrededor de Setenta Millardos de Bolívares otorgando para ello 90 días y la reclasificación y modificación de los estados financieros. - II - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de nulidad intentado conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, y al efecto observa: En el caso bajo análisis, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A ejercieron recurso de nulidad contra el acto administrativo N° SBIF-G135108 dictado el 28 de junio de 2002 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante la cual giró instrucciones a la referida sociedad. Así las cosas, se observa que, en el presente caso se han alegado actuaciones que se imputan a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, Organismo cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometido al control contencioso administrativo de esta Corte, conforme a lo previsto en el artículo 452 en el Decreto Ley con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente desde el 1° de enero de 2002, el cual es del tenor siguiente: “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si este fuere interpuesto” (Resaltado de esta Corte). Así, con fundamento en la anterior normativa y visto que el órgano que dictó el acto recurrido fue la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, esta Corte resulta entonces competente para conocer del presente recurso de nulidad, y así se decide. En cuanto a la pretensión de amparo constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyos criterios son vinculantes para esta Corte, a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución vigente, en sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2000, declaró vigente y ajustado al nuevo orden constitucional el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con fundamento en el cual se solicita el amparo de autos. Así, el fallo en cuestión dispuso que en cuanto a la competencia para conocer de aquellos casos en que ha sido ejercido conjuntamente el amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de anulación, el juez competente para conocer y decidir de tal solicitud será aquel competente para conocer del recurso de nulidad, salvo que el mismo se funde en una infracción directa e inmediata de la Constitución y siempre que la acción de amparo no se encuentre caduca. Ello así, y determinada como está la competencia de esta Corte para conocer del recurso de nulidad, resulta también competente para conocer de la pretensión de amparo, y así se decide. Sobre la base de lo expuesto y en atención de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y principio de instrumentalidad del proceso (artículo 26 y 257 de la Constitución respectivamente) se hace necesario admitir de conformidad con el artículo 84 en concordancia con el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el presente recurso contencioso administrativo de anulación contra el acto impugnado, sin emitir juicio acerca de las causales relativas a la caducidad y agotamiento de la vía administrativa, conforme a lo previsto en el artículo 5 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide. Admitido el presente recurso de nulidad, esta Corte siguiendo el criterio asentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO (Exp. N° 0904), esto es, la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pasa de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida cautelar de amparo solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (sentencia de la SPA/TSJ ya citada). En tal sentido, esta Corte observa lo siguiente: Denuncian los apoderados judiciales de la parte recurrente, entre otras cosas, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución, lo cual se evidencia, “en un primer término, por la falta de pronunciamiento en cuanto a la ampliación del lapso para poder remitir la información solicitada con anterioridad, adicionalmente a ello, tal como se evidencia del propio contenido del acto impugnado, en su página segunda, en el tercer parágrafo, se desprende la violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento, ya que se reconoce la solicitud de prórroga realizada por (su) representada, sin que medie entre el acto administrativo una decisión correspondiente a dicha prórroga, con lo cual no se permitió cumplir con lo solicitado”. Asimismo, señalan que dicha violación se produjo al obligarse a su representada a presentar requerimientos dentro de un lapso que hace imposible la cabal defensa de sus derechos y al no existir un expediente administrativo mediante el cual pueda refutar los argumentos y pruebas de la Administración. A ello agregan la necesidad de un plazo justo y razonable para ejercer el derecho a la defensa y al debido proceso. Así, indican que el lapso de cinco (05) días hábiles “es materialmente insuficiente para preparar una defensa cónsona, con los derechos e intereses que se están ponderando y que en definitiva afectan (su) esfera subjetiva de derechos, ya que se trata de un procedimiento que en definitiva determinará la solvencia del Banco Occidental de Descuento, S.A.C.A. (...)”. Expuestos así los argumentos de la parte recurrente, esta Corte pasa a analizar si, ciertamente, tales derechos constitucionales han sido presuntamente conculcados, para lo cual estima conveniente realizar las siguientes precisiones: En el marco de una inspección general efectuada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A. con fecha de corte al 28 de febrero de 2002 y de conformidad con los artículo 213 y 235 de la Ley que rige a dicho Organismo, se levantó un Acta en la que se dejó constancia acerca de los resultados parciales que arrojó la práctica de la indicada investigación (folios 43 al 49). Así, en fecha 17 de mayo de 2002 la referida Superintendencia destacó las siguientes observaciones que fueron detectadas: “(...) a) El banco presenta una elevada concentración crediticia, por cuanto mantiene créditos otorgados a veintitrés (23) grupos económicos por Bs. 84.937.327,23, monto que representa el 93, 68% del patrimonio del Banco y el 21,62% del total de la cartera de créditos al 28 de febrero de 2002. En este sentido, se observó la existencia de créditos otorgados a deudores que forman parte de grupos económicos y no se encontraban relacionados en los reportes suministrados por el Banco; asimismo, se constató la vinculación entre empresas deudoras que conforman un mismo grupo económico, los cuales no está integrados. b) En la revisión efectuada a los créditos por cuantos se observaron créditos que presentan más de tres 83) cuotas vencidas, los cuales son clasificados en la categoría (A) ‘Riesgo normal’, por lo que el Banco incumple con lo establecido en la Resolución N° 009/1197 del 28 de noviembre de 1997. c) Se constataron créditos otorgados a las empresas Maaco de Venezuela, y Surba de Venezuela, C.A. por Bs. 7.300.000.000 y Bs. 8.200.000.000, otorgados en fechas 15 de agosto y 19 de diciembre de 2001, respectivamente, que no fueron reportados en el formulario PT-SBIF-011/091997(2) ‘Control de Créditos del Sistema Financiero Nacional (500) Mayores Deudores’ al 31 de diciembre de 2001, así como, no fueron informados en el Sistema de Información Central de Riesgo (SICRI) a la referida fecha. d) De la revisión efectuada a la cartera de créditos se determinó la existencia de deficiencias de control interno, observadas en los expedientes de crédito (...) que formaron parte de la muestra analizada, las cuales deben ser objeto de seguimiento constante con la finalidad de subsanarlas y evitar el posible deterioro de la cartera de créditos, por cuanto constituyen incumplimiento a las disposiciones establecidas en la Resolución N° 009/1197 del 28 de noviembre de 1997 ‘Normas Relativas a la Clasificación del Riesgo en la Cartera de Créditos y Cálculo de sus Provisiones (...)”. Posteriormente, el 31 de mayo de 2002 el Banco Occidental de Descuento, S.A.C.A. presentó por ante la Superintendencia escrito en el cual expone las diferentes iniciativas tomadas para solventar las observaciones efectuadas por la Administración. Asimismo, señalan las diferentes políticas a implementar y para obtener “la mayor rentabilidad en un escenario recesivo de nuestra economía” (folios 55 al 59). En esa misma fecha (31-05-02) la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS dictó el acto administrativo N° SBIF-G13-4274 dirigido al ciudadano Presidente de la Institución Bancaria ya mencionada, a los fines de remitirle los resultados obtenidos en la evaluación practicada a la cartera de créditos y sus respectivos rendimientos por cobrar “los cuales forman parte integral del informe de la visita de inspección general practicada al Banco Occidental de Descuento S.A.C.A. con fecha de corte al 28 de febrero de 2002, cuyos resultados finales correspondientes al restos de la áreas evaluadas representadas por las disponibilidades, inversiones en títulos valores, inversiones en empresas, filiales, afiliadas y sucursales, bienes realizables, bienes de uso, y otros activos, así como las operaciones con derivados y las cuentas de resultados, serán remitidos posteriormente al Banco (...)”. En tal sentido, culmina el mencionado acto en los siguientes términos: “Finalmente, visto el contenido del presente informe, sírvase remitir a esta Superintendencia todas las consideraciones que tenga a bien efectuar, con la documentación soporte respectiva, debidamente certificada, que se haya originado hasta el 17 de mayo del presente año, fecha de culminación de las tareas de campo de la visita de inspección general realizada al Banco Occidental de Descuento, S.A.C.A. que no haya sido presentada durante el proceso de inspección y que pueda modificar los conceptos y ajustes indicados en el presente informe y, por ende, el déficit patrimonial reflejado al 28 de febrero de 2002, según los resultados obtenidos de la visita de inspección a la mencionada fecha. Asimismo, sírvase consignar la documentación soporte que demuestre que la situación de la cartera de créditos, sus rendimientos y beneficios no realizados, ha variado al 31 de mayo de 2002, con respecto a la presentada al 28 de febrero de 2002, de ser el caso. En este sentido, el Banco Occidental de Descuento, S.A.C.A. deberá remitir a esta Superintendencia la documentación señalada anteriormente en un plazo de cinco (5) días hábiles bancarios, contados a partir de la recepción del presente informe, más ocho (8) días continuos que se conceden como término de la distancia”. Visto el lapso otorgado, el cual es de trece (13) días hábiles (y que a decir de la parte recurrente vencía el 21 de junio de 2002), el Banco Occidental de Descuento S.A.C.A. en fecha 19 de junio de 2002 solicitó por ante la Administración una prórroga de quince (15) días hábiles para constatar los resultados del anterior informe “con vista de la elaboración de una respuesta que tenga en cuenta el nuevo escenario de solvencia de nuestra cartera, así como otros elementos de consistencia que lleven a ese Organismo a satisfacerse efectivamente de los logros obtenidos (...)”. Cabe destacar, que dicha petición se formuló puesto que el plazo perentorio otorgado por la Superintendencia resulta “incompatible con la oportunidad de evidenciar de modo fehaciente el nuevo escenario que al 30-06-2002, reflejaría la Institución con vista de los resultados de nuestra gestión”. Ahora bien, a pesar de que la empresa recurrente solicitó dicha prórroga la Superintendencia en fecha 28 de junio de 2002 dictó el acto administrativo N° SBIF-GI3-5108, mediante el cual “no concede la prórroga solicitada por el Banco Occidental de Descuento, S.A.C.A. (...)” y, de conformidad con los artículos 238, 239 y 251 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras giró una serie de instrucciones al Banco en cuestión, las cuales fueron expuestas al inicio del presente fallo. Tal situación merece especial atención, puesto que de ser el caso que la empresa recurrente le resultaba insuficiente dicho lapso establecido por la Administración para realizar las consideraciones y remitir la información requerida, podía –como en efecto lo hizo- solicitar un nuevo plazo para ejercer efectivamente su derecho a la defensa, lapso éste que, por demás, no está delimitado por la propia Ley, sino que queda a juicio de la Superintendencia. Claro está que dicha prórroga deberá solicitarse con antelación a la culminación del plazo. Así, la Institución Financiera en este caso y con mira a la búsqueda de un plan para la recuperación de los créditos que constituyen la cartera de evaluación, y dar cumplimiento así con lo que ha establecido la Superintendencia, podía lógicamente –en el marco de su derecho a la defensa- solicitar la ampliación de ese lapso (que materialmente –a su decir- le era imposible para realizar lo requerido por la Superintendencia) y, así acatar el mandamiento de la Administración. En ese orden de ideas, debe entonces traerse a colación el artículo 49, numeral 1 de la Constitución que establece lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para ejercer su defensa” (Resaltado de esta Corte). Se aprecia de la anterior norma constitucional que el derecho a la defensa, que por demás es complejo, está referido igualmente a que el justiciable pueda “disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa”. Así, se colige que, no siempre el tiempo otorgado por la Administración para la realización de ciertas conductas por el justiciable resulta “razonable”, pues en la realidad fáctica puede tornarse insuficiente para el particular y con ello, podría devenir una aparente limitación del derecho a la defensa, más aun, cuando la intención de éste refleja el “querer” cumplir con las obligaciones o requerimientos exigidos. Ello así, se observa que ante la importancia de lo requerido por la Superintendencia al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A., que requiere de un tiempo “razonable” el particular podía solicitar tal prórroga, la cual, por demás, fue negada luego de culminado el plazo que tenía la institución para efectuar lo requerido. Aunado a lo anterior, se observa de igual manera que el acto objeto de impugnación, no sólo negó la solicitud en cuestión (fuera del plazo que se le estableciera al particular para cumplir con las obligaciones que, además, son reflejo del derecho a la defensa), sino que, giró una serie de instrucciones que, por su complejidad y magnitud, posiblemente requería que previamente la institución financiera presentara sus respectivas observaciones y con ello una propuesta –acorde a sus expectativas- para la recuperación de las carteras de créditos que fueron evaluadas. Es pues, con fundamento en lo anterior y dada la importancia de la materia tratada, que esta Corte considera que en el presente caso presumiblemente se ha lesionado el derecho a la defensa de la empresa recurrente, toda vez que la Superintendencia no se pronunció acerca de la prórroga solicitada con antelación a la culminación del plazo otorgado al justiciable para el cumplimiento de sus obligaciones y, siendo que las instrucciones que giró la Superintendencia podrían afectar el capital de inversión del Banco sin que ésta haya hecho efectivo su oportunidad a la defensa, se ha producido aparentemente una disminución en el ejercicio del derecho constitucional aludido. Así se decide. De manera que, esta Corte estima que al verse presuntamente vulnerado tal derecho constitucional, queda evidenciado en el caso de marras, la constatación del “fumus boni iuris”, requisito que condiciona la procedencia de las medidas cautelares, que adaptado a las características propias de las pretensiones de amparo constitucional hace presumir la violación del derecho invocado, y así se decide. En lo que se refiere al “periculum in mora”, el mismo se constata por cuanto al verificarse la presunción de que un derecho constitucional ha sido conculcado, procede su restablecimiento inmediato, lo que lleva a concluir que se debe preservar la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de que la decisión del recurso de nulidad cause un perjuicio irreparable a la parte quejosa, y así se decide. En razón de lo anterior, se hace innecesario entrar a analizar las restantes denuncias de violación a los derechos y garantías constitucionales. Así se decide. Con fundamento en la anterior declaratoria esta Corte suspende los efectos del acto administrativo N° SBIF-G135108 dictado el 28 de junio de 2002 dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante el cual gira instrucciones a la referida Institución Bancaria. Así se decide. - III - DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, por los abogados José Luis Feugas y Pedro Rendón Oropeza, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A., contra el acto administrativo N° SBIF-G135108 dictado el 28 de junio de 2002 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante el cual gira instrucciones a la referida institución bancaria. 2.- ADMITE el referido recurso de nulidad. En consecuencia, se ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que el recurso siga su curso de Ley. 3.- PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar. En consecuencia, se SUSPENDEN los efectos del acto administrativo N° SBIF-G135108 dictado el 28 de junio de 2002 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante el cual gira instrucciones a la referida institución bancaria 4.- ABRASE cuaderno separado, a los fines de tramitar la incidencia a la medida cautelar. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ días del mes ____________ de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vice-Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Ponente MAGISTRADAS: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria Acc., NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ Exp. N° 02-27878 JCAB/d.