Expediente N° 01-25890 MAGISTRADA PONENTE: ANA MARÍA RUGGERI COVA I En fecha 01 de octubre de 2001, se recibió en esta Corte el Oficio N° 2364-01 de fecha 26 de septiembre de 2001, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo de la medida cautelar innominada solicitada conjuntamente al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado ALBERTO RUIZ BLANCO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 58.813, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ MARÍA RUIZ LANDER, cédula de identidad N° 224.876, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI). Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en un solo efecto la apelación ejercida por la abogada AGUSTINA ORDAZ MARIN, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.162, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada en fecha 03 de mayo de 2001, por el mencionado tribunal, que declaró sin lugar la oposición formulada y confirmó el decreto cautelar dictado por dicho tribunal en fecha 29 de marzo de 2001. El 4 de octubre de 2001, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada que con tal carácter suscribe la presente decisión, y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. En fecha 30 de octubre de 2001, comenzó la relación de la causa. El 30 de octubre de 2001, la sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 6 de noviembre de 2001, el apoderado judicial de la parte querellante, presentó escrito de contestación a la apelación. El 22 de noviembre de 2001, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de las pruebas, y en fecha 27 del mismo mes y año, se agregaron a los autos los escritos de pruebas reservados en fechas 20,21 y 22 de noviembre de 2001, por ambas partes; declarándose abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas por las partes. Por auto de fecha 4 de diciembre de 2001, vencido el lapso de oposición a las pruebas presentadas, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de su admisión. Por auto de fecha 11 de abril de 2002, esta Corte fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 9 de mayo de 2002, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de que la Sustituta de la Procuradora General de la República y el apoderado judicial del ciudadano José María Ruiz Lander, presentaron sus respectivos escritos de informes, y se dijo “Vistos”. El 10 de mayo de 2002, se pasó el expediente a la Magistrada ponente. Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a decidir previo el resumen de las siguientes actuaciones procesales: II DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA El apoderado judicial del accionante, solicitó protección cautelar innominada, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: Que mientras dure el presente proceso de nulidad y condena, de manera inmediata el INAVI proceda a pagarle los montos correspondientes a la jubilación de su representado, debidamente revisados y homologados al sueldo que actualmente le corresponde al cargo de abogado jefe en el cual fue jubilado, según la escala de sueldos acordada al personal activo en el Decreto Presidencial Nº 809, publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria N° 38.958, del 25 de mayo de 2000 (el cual es la reimpresión por error material del referido Decreto Presidencial publicado en la Gaceta Oficial Nº 36949 del 12 de mayo de 2.000) y en el porcentaje correspondiente. En cuanto al cumplimiento de los requisitos establecidos tanto por la Doctrina como por la Jurisprudencia patria, para acordar las medidas cautelares, estima que se encuentran satisfechos en el presente caso, toda vez que el fumus boni iuris, deriva de los siguientes derechos y pruebas: (i) su cualidad de jubilado del INAVI reconocida expresamente por éste a partir del 1º de febrero de 1992; (ii) del Acto Administrativo que demuestra que el INAVI, no procederá a revisar ni a homologar el monto que le corresponde por concepto de su jubilación, y el cual prueba por si solo la lesión a los derechos constitucionales de su representado a disfrutar de una jubilación digna que le garantice una mejor y más elevada calidad de vida, así como su derecho de igualdad; (iii) las múltiples sentencias que este Tribunal ha dictado en casos de jubilados del INAVI, en las cuales le ha ordenado al referido Instituto Autónomo revise y homologue los montos de las pensiones de los jubilados que así lo demandaron. Respecto al periculum in mora, señala que dicho requisito se desprende de la edad biológica (72 años) que actualmente tiene su representado, la cual supera la longevidad del venezolano que es de 70 años de edad, lo que le permite inferir que su representado no puede esperar la terminación del presente proceso, pues de serle favorable, existe la posibilidad de que no pueda efectivamente disfrutar su derecho a una jubilación digna. Agrega, que del propio acto administrativo se evidencia plenamente la actitud contumaz del INAVI de no reconocer e incluso de lesionar los derechos constitucionales de su representado a disfrutar de una jubilación digna; de no homologar los montos por concepto de jubilación, tal como lo ordena la Constitución vigente. III DE LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA El Tribunal de la Carrera Administrativa, mediante decisión de fecha 29 de marzo de 2001, declaró procedente la medida cautelar innominada solicitada, ordenando al Organismo querellado efectuar la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del querellante, a partir de lo dispuesto en el Decreto Presidencial Nº 809, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.958 del 25-5-2.000, señalando que dicho ajuste se aplicará de acuerdo con los aumentos que se produzcan en el sueldo básico del cargo de Abogado Jefe o de su equivalente en caso de cambio de denominación, basando dicha decisión en los argumentos siguientes: “Conforme a los medios probatorios que cursan en autos, está demostrado que el recurrente posee la cualidad de jubilado en el ente recurrido, que se ha negado la revisión y por ende la homologación o ajuste de la pensión de jubilación, aunado al hecho de su avanzada edad biológica (72) años del solicitante (…). Evidenciando el daño causado a un derecho fundamental y el peligro de que quede ilusorio el fallo definitivo, a su edad cronológica, todos esos elementos concurrentes hacen necesaria una tutela anticipada, razón por la cual se hace procedente la medida provisional, hasta tanto se dicte el fallo definitivo de la acción principal”. IV DE LOS FUNDAMENTOS DE LA OPOSICIÓN 1. En fecha 5 de abril de 2001, la sustituta de la Procuradora General de la República, abogada AGUSTINA ORDAZ MARÍN, se opuso a la medida cautelar innominada decretada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, con fundamento en los siguientes argumentos: Que la medida cautelar decretada no está ajustada a derecho, ya que es indispensable que el recurrente demuestre fehacientemente los motivos que permitan al Sentenciador apreciar los perjuicios y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Que los argumentos aducidos por el A quo para declarar procedente la medida no son concurrentes ni ciertos, ya que las normas referentes al derecho de la jubilación facultan a la máxima autoridad del ente, para revisar los montos de las jubilaciones acordadas por el respectivo organismo. Que si bien es cierto que la autoridad administrativa no puede eludir la revisión el monto de la jubilación, en cada caso particular, debe ajustarse también a las instrucciones giradas en materia de políticas de personal, para así otorgar de forma uniforme un ajuste a todos los jubilados de la Administración Pública, en las misma condiciones y de acuerdo con los montos de sus asignaciones y con la remuneración actual de cada uno de los cargos de que se trate. Agrega que evidentemente se ha contemplado la figura de la revisión y por ende el reajuste, pero para no dar un tratamiento desigual o discriminatorio a los jubilados que lo reclaman, el Estado -atendiendo a la integridad y coherencia de las políticas de personal- cada vez que modifica la escala de sueldos y de cargos, ajusta en esa oportunidad, en un porcentaje, los montos de las pensiones de jubilación. Que el Decreto N° 809, de fecha 12 de mayo de 2000, incrementó el monto de las pensiones de los funcionarios jubilados y pensionados de la Administración Pública Nacional en un 20%, calculado sobre el ingreso percibido al 30 de abril del 2000, revisión y ajuste que se efectuó de acuerdo a esos parámetros; que dicho Decreto es un instrumento de carácter general y prohibe que se haga de manera diferente, ya que siendo de carácter general no puede ser modificado por un acto de carácter particular, a tenor del artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Respecto a este punto, se pregunta la accionada si lo que pretende la medida decretada es que esa revisión nuevamente se vuelva a reajustar. En virtud de los argumentos antes expuestos, solicita se declare con lugar la oposición presentada y, en consecuencia, se revoque la medida decretada. 2. En la oportunidad de decidir la oposición planteada en los términos expresados, el Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 3 de mayo de 2001, ratificó la medida cautelar decretada y declaró sin lugar la referida oposición, señalando al efecto que: “(...) En el presente caso, existe una negativa al ajuste y revisión de la jubilación del reclamante por parte del INAVI, hacemos especial énfasis, de que la oponente no aportó las pruebas a la cual alude en su escrito, remitiéndose exclusivamente al expediente administrativo, el cual está consignado en el juicio principal, obviando así el carácter de provisionalidad que reviste la medida cautelar innominada, pues debió aportarla a la articulación para ser examinado por el juzgador. En conclusión, la situación actual del accionante es amenazada por un perjuicio inminente como irreparable del daño que causare, pues el tiempo, su edad biológica (72) años, puede tomarse contra él, lo cual constituye un riesgo manifiesto, una presunción grave del derecho que se reclama, todo ello involucra la asistencia tutelar efectiva y urgente con el fin de asegurar, provisionalmente, los efectos de la decisión de fondo”. De la expresada decisión, apeló la sustituta de la Procuradora General de la República, en fecha 18 de mayo de 2001. V FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Por escrito consignado en fecha 30 de octubre de 2001, la abogada AGUSTINA ORDAZ MARÍN, actuando con el carácter de autos, fundamentó su apelación en los términos que a continuación se expresan: Que el Tribunal A quo declaró sin lugar la oposición formulada, resultando dicha decisión contraria a derecho, en virtud de que el Tribunal no examinó a fondo lo alegado y probado en autos, violando así los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, alegando que se produjo un falso supuesto. Sostiene que el Sentenciador de la Carrera al decidir la oposición afirmó que la oponente no aportó las pruebas que sustentaban su escrito sino que simplemente hizo valer el expediente consignado en el juicio principal, obviando en consecuencia el carácter provisional que reviste la medida cautelar y por tanto debía aportarlo a la articulación para ser examinado; por lo que a su juicio dicho fundamento es ilegal, pues es justamente esa provisionalidad lo que la llevó a hacer valer por remisión el expediente consignado en el juicio principal, especialmente los folios comprendidos del 222 al 227, de donde se desprende el incremento de la pensión de la jubilación otorgada por el Ejecutivo Nacional en materia de políticas de personal, para así otorgar en forma uniforme un ajuste a todos los jubilados de la Administración Pública Nacional. Que el Juez tiene el deber de indagar y analizar todos los recaudos, a los fines de verificar la presunción grave del derecho que se reclama y la presunción de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, y por tanto utilizar su saber y ponderación para acordar esa medida preventiva. Igualmente, señala que incurrió el A quo en una errónea interpretación del derecho, que vicia la sentencia de nulidad por contravenir lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual, el Juez debe atenerse a las normas de derecho, en concordancia con el artículo 312, ordinal 2º eiusdem, toda vez que la sentencia será nula cuando el Juez haya incurrido en un error de interpretación acerca del alcance de una disposición expresa de Ley. Que de las normas referidas a las medidas cautelares a que se refieren los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se infiere que el Juez tiene la facultad de otorgar las medidas cautelares innominadas, siendo necesaria la verificación de tres (3) elementos básicos para su procedencia, a saber: a) la determinación del fumus boni iuris (presunción de buen derecho), el periculum in mora (perjuicio irreparable por el transcurso del tiempo), y c) periculum in damni, la inminencia del daño causado por la presunta violación de los derechos fundamentales del reclamante y que dicho daño resulte irreparable. En tal sentido, considera que si bien es cierto que el recurrente mantiene una relación laboral (jubilado) con el organismo querellado, lo que se está discutiendo en el recurso de nulidad es el reajuste de la jubilación, y al establecer el Sentenciador un pronunciamiento sobre la medida cautelar innominada, el sentenciador está emitiendo juicio sobre la acción principal, en consecuencia, queda desvirtuado el elemento fumus boni iuris, que no sólo requiere la “apariencia de buen derecho” sino que al dictarse la medida no se aprecie el fondo de la controversia planteada. Que en lo referente al periculum in mora, el querellante no cumple con los requisitos, por cuanto no acompañó a su escrito un medio de prueba que constituyera presunción grave de riesgo de que quedara ilusoria la ejecución del fallo, ya que el Instituto demandado ha efectuado los reajustes correspondientes, según las políticas dictadas por las máximas autoridades en materia de personal, y así se demostró en autos. En cuanto al requisito del periculum in damni, en el presente caso no existe un daño inminente, pues se considera procedente que un egresado de un organismo de la Administración Pública, efectúe reclamaciones derivadas de la relación contractual por ante los Tribunales de la República y esto, en su criterio, no constituye periculum in damni. Aduce, que el querellante no trajo a los autos prueba alguna que demostrara fehacientemente las circunstancias especiales pertinentes al perjuicio irreparable o de difícil reparación en la definitiva, aunado a que no sería procedente un pronunciamiento del sentenciador, pues a su decir estaría emitiendo juicio sobre la acción principal. Que no basta con alegar la circunstancia de la edad biológica de 72 años como peligro inminente, sino que corresponde al recurrente aportar un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia. VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación efectuada por la sustituta de la Procuradora General de la República, contra la decisión de fecha 3 de mayo de 2001, emanada del Tribunal de la Carrera Administrativa, que declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar decretada el 29 de marzo de 2001. A tal efecto, se observa: Mediante sentencia de fecha 29 de marzo de 2001, el Tribunal de la Carrera Administrativa, decretó la medida cautelar innominada solicitada por el querellante, conforme a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que dicha solicitud cumplía con los requisitos exigidos en los referidos artículos para la procedencia de la misma, ordenando la revisión y ajuste de la pensión de jubilación, de conformidad con el Decreto Presidencial Nº 8090, publicado en la Gaceta Oficial Nº 136.958 del 25 de mayo de 2000, ajuste aplicable de acuerdo con los aumentos que se produzcan en el sueldo básico del cargo de Abogado Jefe. La parte apelante, en su escrito de fundamentación a la apelación, adujo que el A quo al acordar la medida cautelar innominada solicitada, entró a conocer el fondo del asunto planteado, emitiendo un juicio adelantado sobre la acción principal, lo cual desvirtuaba el elemento del fumus boni iuris, que no sólo requiere la apariencia de buen derecho sino también que cuando el juez dicte la medida no aprecie sobre el fondo del recurso principal. Planteada la controversia en los términos anteriormente expuestos, pasa de inmediato esta Alzada a revisar si en el caso de autos se verifican o no los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares innominadas en el ámbito del contencioso administrativo, los cuales deben ser concurrentes, conforme al criterio sentado en sentencia de esta Corte, (caso Telecomunicaciones Impsat, S.A.), que estableció que esos requisitos concurrentes son tres: el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1. El temor de infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como “periculum in mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras se decide en definitiva la sentencia de mérito. 2. En segundo lugar, y como segundo requisito, se exige la verificación del requisito del “fumus boni iuris” o verosimilitud de buen derecho, constituido por un cálculo de probabilidades según el cual quien se presente como solicitante sea, seriamente, el titular del derecho protegido. 3. En tercer lugar, el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, establece un requisito adicional constituido por el fundado temor de daño inminente o continuidad de la lesión, conocido en la doctrina como el “periculum in damni”. En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el recurrente ostenta la verosimilitud del buen derecho que señala como amenazado, pues cursan a los autos del expediente, constancia de que prestó servicio como Abogado Jefe en el Instituto Nacional para la Vivienda (INAVI), hoy adscrito al Ministerio de Infraestructura, desde el 15 de julio de 1964 hasta el 31 de enero de 1992, fecha ésta última en la cual le es concedida su jubilación (folio 46); consta igualmente solicitud de revisión y reajuste de la pensión jubilatoria ante el Presidente del referido Instituto (folio 29 al 38), así como la negativa del referido Instituto a otorgarle el reajuste solicitado (folio 28), así como recibos de pago por concepto de sueldo, todos emanados del referido ente, razón por la cual se presume la verosimilitud de buen derecho que ostenta el peticionante. De igual manera, esta Corte evidencia la existencia del requisito del periculum in mora, esto es el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues resulta obvio dicho peligro tomando en cuenta la edad biológica actual del accionante, 72 años; (folio 39), pues el retardo en la decisión del juicio principal constituye el daño temido que puede hacer ilusoria la futura ejecución del fallo; razón por la cual la medida cautelar decretada en el presente caso garantizaba la efectividad del mismo, por lo que resultaba ajustada a derecho. Aunado a lo anterior, estima esta Alzada que la medida cautelar decretada comporta la idoneidad y pertinencia que se deriva del requisito previsto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, guarda la suficiente homogeneidad con el derecho que se reclama en el juicio principal, en cuanto que la misma resulta totalmente apta e idónea con el derecho (fumus boni iuris) que se pretende tutelar. Así se decide. Visto, por una parte, que en el presente caso se observa el cumplimiento de los elementos concurrentes para la procedencia de la medida cautelar decretada por el A quo, y por la otra, que la sustituta de la Procuradora General de la República no probó suficientemente lo alegado en su escrito de oposición a la medida, esta Alzada declara sin lugar la apelación a la oposición efectuada por la mencionada Sustituta y, en consecuencia, confirma la providencia cautelar decretada por encontrarla conforme a derecho. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Sustituta de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada en fecha 3 de mayo de 2001, por el Tribunal de la Carrera Administrativa, que declaró sin lugar la oposición ejercida por la referida ciudadana contra la decisión de fecha 29 de marzo de 2001, que acordó la medida cautelar solicitada por la accionante de autos. En consecuencia, se CONFIRMA dicha providencia cautelar. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ días del mes de __________ de dos mil dos (2002). Años, 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas, EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARIA RUGGERI COVA Ponente La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTINEZ AMRC/AA/gda. Exp.01-25890.-