TSJ Regiones - Jurisprudencia

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N° 01-25999

- I -
NARRATIVA

En fecha 8 de mayo de 2001, la abogada ALEXANDRA FERNÁNDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 53.829, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano TONY RAFAEL ALVAREZ, titular de la Cédula de Identidad N°. 3.171.778, apeló de la sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2001, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, en la que declaró SIN LUGAR la querella interpuesta por el mencionado abogado, contra el INSTITUTO ANZOATIGUENSE DE LA SALUD (SALUDANZ).

Oída la apelación en ambos efectos se remitió el expediente a esta Corte, donde se dio por recibido el 24 de octubre de 2001.

En fecha 30 de octubre de 2001, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, fijándose el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

En fecha 31 de octubre de 2001, la abogada LINNET PÉREZ DE ALVAREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 82.374, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, presentó escrito de fundamentación a la apelación al que alude el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha 22 de noviembre de 2001, comenzó la relación de la causa.

El 6 de diciembre de 2001, comenzó el lapso de 5 días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 19 del mismo mes y año

.En fecha 20 de diciembre de 2001, se agregó a los autos el escrito presentado por la parte apelante y se abrió el lapso de 3 días para la oposición a las pruebas promovidas.

Mediante auto de fecha 17 de enero de 2002, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, donde se dio por recibido el 22 del mismo mes y año.

Por auto de fecha 29 de enero de 2002, el Juzgado de Sustanciación se pronunció acerca de las pruebas promovidas.

En fecha 31 de enero de 2002, se declaró desierto el acto de designación de expertos.

Mediante diligencia de fecha 5 de febrero de 2002, la parte apelante solicitó que se fijara nueva oportunidad para la designación de los expertos, lo cual fue acordado por auto de fecha 13 de febrero de 2002, para las once de la mañana (11:00a.m), del segundo (2do.) día de despacho siguiente a esa fecha.

Por auto de fecha 19 de febrero de 2002, se designaron los expertos, quienes consignaron el informe respectivo en fecha 21 de marzo de 2002.

Por auto de fecha 25 de abril de 2002, se ordenó pasar el expediente a la Corte, donde se dio por recibido en fecha 14 de mayo de 2002.

Mediante auto de fecha 16 de mayo de 2002, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviese lugar el acto de informes. En fecha 13 de junio de 2002, oportunidad fijada para que tuviera lugar el mencionado acto, se dejó constancia de que la parte apelante, presentó el escrito respectivo y se dijo “Vistos”.

En fecha 17 de junio de 2002, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.

Realizada la lectura del expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado en fecha 22 de febrero de 2000, el ciudadano TONY ALVAREZ, asistido de abogado, interpuso querella contra el Instituto Anzuatiguensa de la Salud (SALUDANZ), en consecuencia solicitó la nulidad de la Resolución N° 009 de fecha 29 de noviembre de 1999, según la cual se le destituyó del cargo de Médico Especialista II que desempeñaba en el Hospital Universitario “Dr. Luis Razetti” de Barcelona; la reincorporación al cargo con el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir, desde su destitución.

Tales pedimentos los fundamentó como sigue:

Que en fecha 16 de enero de 1975 ingresó a prestar servicio como Médico Traumatólogo en el Hospital Universitario “Dr. Luis Razzeti”, en calidad de Médico especialista hasta el “(…) 20 de Noviembre de 1999, en que (fue) destituido de (su) cargo de Médico Especialista II, por un funcionario manifiestamente incompetente para ello y con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido legalmente para ello”.

Alegó que el Presidente de SALUDANZ, en fecha 27 de abril de 1999, mediante oficio PS-268 dirigido al Director General de Recursos Humanos de dicho Instituto, ordenó abrir una averiguación administrativa en su contra por la presunta comisión de hechos previstos en el artículo 110 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa del Estado.

Que el mencionado procedimiento lo sustanció y decidió la Consultoría Jurídica o División de Asesoría jurídica del Instituto, no obstante, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzóategui (artículo 93) y su Reglamento General (artículos 110 al 116) disponen que el procedimiento debe seguirlo la Unidad de Administración de Personal o de Recursos Humanos del Organismo.

Que en violación del artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el 20 de julio de 1999, recibió en su lugar de trabajo, oficio N° P-223 de la misma fecha, suscrito por la Jefa de Personal del aludido Hospital, con el visto bueno del Director de ese Nosocomio mediante el cual se le notifica “‘…que por instrucciones de la Presidencia de Saludanz a partir de la presente fecha, ha sido suspendido del cargo de Médico Especialista II, que desempeña en este Centro Asistencial, sin goce de sueldo (…)’”. Resaltado del querellante.

Aduce que fue suspendido del cargo sin goce de sueldo, violándose lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui en concordancia con el artículo 109 de su Reglamento, por cuanto no medió decisión jurisdiccional en su contra, mediante la cual se le privara de la libertad o declarándolo en sometimiento a juicio.

Que en esa misma fecha (20 de julio de 1999), igualmente en violación del artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, recibió en su sitio de trabajo, Oficio N° P-222, de esa misma fecha mediante el cual le notifican que debe acudir a rendir declaración por ante la División de Asesoría Legal del Instituto “ ‘(…) al momento de la notificación, donde se tratará asunto de su interés’”.

Alegó que el 13 de septiembre de 1999, recibió la comunicación s/n de fecha 7 de septiembre de 1999, enviada por la Jefa de División de Asesoría Legal “‘… con la finalidad de notificarle que debe comparecer por ante la División de Asesoría Legal, a presentar sus descargos y pruebas a su favor, en la averiguación disciplinaria que cursa por ante esta División de Asesoría Legal, el cual debe presentarlos en un lapso de Diez (10) días continuos a partir del recibo de la misma …’ (sic)”. Resaltado del querellante.

Que en fecha 7 de octubre de 1999, la Jefe de Recursos Humanos del Hospital, emitió constancia en la que se señala que, “(…) prestó servicio como MÉDICO ESPECIALISTA II, desde el 16-01-75 hasta el 19-07-99”, cuando para esta última fecha él mismo no sabía nada y el procedimiento no había terminado.

Aduce que el 1° de diciembre de 1999, recibió en su sitio de trabajo, el oficio N° 437 de fecha 30 de noviembre, emitido por la Coordinadora de Recursos Humanos del Hospital, mediante el cual le comunica que debe pasar por la Oficina de Recursos Humanos, a los fines de que le fuera entregada notificación de su interés. Y en esa misma fecha recibió el Oficio N° RRHH/435 de fecha 29 de noviembre de 1999, suscrito por la misma funcionaria en el cual le señala: “‘Sirva la presente para notificarle, que de acuerdo a Resolución N° 009 emanada del Instituto Anzoatiguense de la Salud (SALUDANZ), ha sido destituido del cargo de Médico Especialista II que desempeñaba en el Hospital Universitario ‘Dr. Luis Razetti’ de Barcelona’” (Resaltado del querellante).
Que la conducta asumida por la Administración es ilegal y viola el derecho a la carrera administrativa, el derecho a la defensa y al trabajo.

Alegó que además de habérsele destituido del cargo, se le pretende despojar de su condición de profesor universitario, pues el Director del Hospital Universitario “Dr. Luis Razetti”, le solicitó al Director de la Escuela de Medicina del Núcleo Anzoátegui de la Universidad de Oriente, desincorporara al querellante de su cargo de docente de post-grado de Traumatología.

Que el procedimiento que se le siguió fue “amañado”, pues según el artículo 93 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui, el procedimioento para la destitución tiene una duración determinada y determinante de 53 días hábiles y en el caso de marras, el procedimiento se inició el 22 de julio de 1999, debiendo culminar el 6 de septiembre del mismo año, presumiendo que terminó el 29 de noviembre de 1999 y el querellante fue notificado el 1° de diciembre de 1999, por lo que concluye que la decisión es extemporánea, con lo que se violó el principio de legalidad.

Arguyó que el expediente fue tramitado, sustanciado y decidido por la Consultoría Jurídica o División de Asesoría Legal del Organismo, cuando le correspondía a la Dirección General de Personal y la decisión debió producirla el máximo jerarca del Instituto.

Que en el procedimiento no se siguieron los lapsos que señala el artículo 93 de la Ley de Carrera Administrativa Estadal.

Alegó que según el artículo 94 eiusdem la sanción impuesta debe hacerse efectiva a partir de la notificación del acto.

Que no se cumplió con lo dispuesto en el artículo mencionado visto que la notificación no contiene el texto íntegro del acto, ni los recursos que proceden contra el mismo, por lo que la aludida notificación carece de validez y no produce efecto alguno, a tenor de lo dispuesto en el artículo 74 eiusdem.

Alega que con la actuación de la Administración se le ha causado un daño patrimonial.

Expresa que el Presidente del Instituto, según la Ley de creación, tiene la competencia para designar y remover con plena autonomía el personal adscrito al Instituto Anzoatiguense de la Salud (SALUDANZ), respetando lo dispuesto en las leyes que regulan la materia.

Que como lo señaló, las notificaciones fueron realizadas en su sitio de trabajo cuando el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que se debe notificar en la dirección de habitación o residencia “nunca en su sitio de trabajo”.

Alegó que se viola el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues el Consultor Jurídico de SALUDANZ es incompetente para “(…) tomar la decisión de destituir, remover, despedir o retirar del servicio activo al (querellante) por cuanto el mismo es Funcionario de Carrera Administrativa, que no ha incurrido en ninguna causal de destitución, ni está incapacitado laboralmente, ni está en proceso de jubilación(…) ni en el Instituto Anzoatiguense de la salud (SALUDANZ) se está procesando una reducción de personal que (le) afecte (…)” y corresponde al Presidente del Instituto la competencia para designar y remover a los funcionarios adscritos al Ente, ajustando su conducta a la Ley.

Que se prescindió del procedimiento legalmente establecido para la destitución, esto es, no se observaron el artículo 93 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui, y los artículos 110 al 116 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que el acto es nulo a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

DEL FALLO APELADO

El Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, en fecha 8 de febrero de 2001, declaró sin lugar la querella interpuesta.

Fundamentó su fallo en los siguientes argumentos:

Citó el contenido del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y adujo que al querellante, según las actas procesales, se le destituyó por cuanto a juicio de la Administración éste había incurrido en hechos o causas que ameritaban su destitución.

Que la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui y el artículo 110 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establecen el procedimiento legal para la destitución de un funcionario que hubiere incurrido en hechos que ameriten destitución y en tal sentido transcribió parcialmente el contenido de los artículos 110 al 115 de dicho Reglamento.

Adujo que, “De conformidad con las actas procesales; y especialmente con el contenido del expediente administrativo traído a los autos por el representante de la Administración, el procedimiento seguido al funcionario recurrente, se inicia por una solicitud que hace el Presidente de SALUDANZ, funcionario de mayor jerarquía, al Director General de Recursos Humanos del Hospital Universitario ‘Dr. Luis Razetti’, motivado por una denuncia que interpone un ciudadano por ante el Director de dicho Hospital, por la presunta Comisión de Hechos de connotaciones delictuales, especialmente el delito de concusión. El Director de Recursos Humanos mediante auto expreso ordena la apertura de la averiguación disciplinaria; pero, quien elabora el expediente foliado que contiene las declaraciones del funcionario investigado, las actuaciones practicadas y en general todo el material probatorio es la División de Asesoría Legal del Instituto; y es esta división, quien remite a la Consultoría el expediente a los fines de su opinión sobre la procedencia o no de la sanción impuesta; organismo este que establece, mediante dictamen las reponsabilidades del funcionario y recomienda la aplicación de la sanción de destitución, con base a la cual el Presidente de SALUDANZ dicta la Resolución destitutoria (…)

Como podemos observar en la tramitación del expediente administrativo, en lugar de la oficina de Personal, quien lo sustancia es la División de Asesoría Legal del Instituto, más no la Consultoría Jurídica, organismo este que emite la opinión sobre la procedencia del despido; y por último, la máxima autoridad del organismo dicta la Resolución mediante la cual se destituye al funcionario, valga decir, hubo un procedimiento administrativo, en el cual por cierto se le garantizó el derecho a la defensa al interesado (…)”.

Concluyendo que el acto no se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello, y no se le violó el derecho a la defensa al administrado.

En cuanto a los requisitos de anulabilidad del acto, señalo que el mismo se encuentra revestido de los requisitos que señala el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señaló que quien dictó el acto, ciudadano Dr. JACOBO MORA, Presidente de SALUDANZ, era el competente para hacerlo conforme a la Ley de Creación del Organismo y la Ley de Carrera Administrativa del Estado.

Por último señaló, en virtud de que le fuera alegado por el Organismo querellado, con respecto al agotamiento previo de la vía administrativa y caducidad de la acción, que los mencionados requisitos no se revisaron al inicio del procedimiento en virtud de que se había interpuesto el recurso en forma conjunta con una pretensión de amparo, sin embargo adujo que al no verificarse las violaciones ni legales ni constitucionales, pasó a revisar dichos requisitos y en tal sentido arguyó que, la vía administrativa quedó agotada pues la Resolución fue dictada por el Presidente del SALUDANZ y al ser éste la máxima autoridad del órgano emisor y al no existir, “(…) al menos en los instrumentos legales invocados (…)” recursos interponibles contra los mismos, dicho requisito se ve cumplido, asimismo observó que la querella se había interpuesto en tiempo hábil.

DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

La parte apelante fundamentó su recurso como sigue:

Señaló detalladamente la forma en la que prestaba servicio tanto como Médico Especialista II, como Coordinador de Post-Grado en la Universidad de Oriente.

Reprodujo los argumentos señalados en el libelo, señaló jurisprudencia relativa a la nulidad absoluta de los actos administrativos cuando la Administración observa un procedimiento que no es el específico.

Adujo que la Administración violó normas procedimientales al igual que el A-quo por cuanto, este inobservó normas de valoración de pruebas a tenor de lo previsto en los artículos 478 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, incluido el artículo 508 eiusdem y en este sentido señaló “(…) que la declaración del denunciante (el paciente) QUE SOLO ES TESTIGO REFERENCIAL DE LOS HECHOS, Y AL MISMO TIEMPO PERSONA INTERESADA EN LAS RESULTAS DEL JUICIO, COMO SE JACTABA AMIGO INTIMO DEL DR. JACOBO MORA, QUIEN IMPOSIBILITÓ DURANTE EL PROCESO ADMINISTRATIVO UNA VERDADERA DEFENSA DE MI REPRESENTADO, ES FORZOSO (…) CONCLUIR QUE DEBE SER DESESTIMADA Y EN CONSECUENCIA DECLARADA SIN VALOR PROBATORIO ALGUNO POR QUE LA PRUEBA IRREFUTABLE DE SU INTERÉS CONSTA EN AUTOS Y NO NIEGO QUE (SU) REPRESENTADO ACTUANDO COMO COORDINADOR DEL POST-GRADO EMITIÓ OPINIÓN SOBRE EL MATERIAL MÉDICO QUIRURGICO IMPRESCINDIBLE PARA OPERAR EN EL MOMENTO EN EL QUE ESTE CIUDADANO UN DÍA SÁBADO LE CONSULTÓ A (SU) REPRESENTADO POR QUE COMO EXPLAN(Ó) (SU) REPRESENTADO SÓLO LABORA PARA LA UNIVERSIDAD DE ORIENTE, EL DÍA SÁBADO, NO ASÍ COMO MÉDICO ESPECIALISTA II EN SALUDANZ Y PARA DEMOSTRAR (SU) AFIRMACIÓN (…) (HACE) EL SIGUIENTE RAZONAMIENTO:

(…) Si mi representado hubiera sido inmoral o hubiese traficado influencia como Jefe de Servicio de Traumatología del Hospital Razetti o hubiese tenido interés en que un paciente comprara cualquier implemente médico quirúrgico en cualquier establecimiento mercantil, una vez comprado por el paciente hubiesen intervenido quirúrgicamente al paciente en forma inmediata y en el caso de Autos (…) consta en la historia médica N° 489733 del hospital Razetti (…) que por haber cicatrizado dos de las tres fracturas dos de ellas esperando la intervención quirúrgica se le reintegró al denunciante el material médico quirúrgico comprado a tales fines, POR QUE HABÍA CICATRIZADO EN FORMA ESPÓNTANEA DOS DE LAS TRES FRACTURAS, DADO EL INMENSO CÚMULO DE PACIENTES QUE ACUDEN AL HOSPITAL RAZETTI FRACTURADOS, POR LO QUE PERMANECE CONGESTIONADO CONSTANTEMENTE DICHO SERVICIO, EN EL CASO DE AUTOS ESTE PACIENTE TARDÓ UN MES EN SER INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE, POR LO QUE COMO ANTES SEÑAL(Ó) CICATRIZARON EN FORMA ESPÓNTANEA DOS FRACTURAS ESPERANDO OPERACIÓN, LO QUE (LE) DEMUESTRA QUE NUNCA (SU) REPRESENTADO USÓ SU INFLUENCIA O AUTORIDAD PARA BENEFICIAR A UNO O A OTRO ESTABLECIMIENTO MERCANTIL (…)”.

Citó jurisprudencia referente a la inhabilidad de los testigos, y acerca de la incompetencia de los funcionarios para dictar actos administrativos.

Adujo que el denunciante en el caso de marras es un tercero ajeno a la operación al cual le dan (tanto la Administración como el A-quo) un triple carácter, esto es, denunciante agraviado y testigo, como si se tratara de tres personas distintas, no obstante que “(…) el paciente nunca declaró en el expediente administrativo, ni ante el Tribunal, el denunciante que es un testigo referencial por cuanto es un tercero, lo valora como plena prueba (…)”, en tal sentido citó jurisprudencia.

Aduce que en el Servicio de Traumatología “(…) existen para la misma pieza quirúrgica diferentes calidades que inclusive duplican el valor de la misma pieza dependiendo de su calidad o el país de origen y en el caso de autos (…) esa es la explicación de la diferencia de precios alegados por el denunciante para las mismas piezas quirúrgicas, por que el denunciante adquirió piezas fabricadas en Pakistán, cuando el otro establecimiento mercantil le presupuestó piezas alemanas (…)”:

Denunció que el Juez A-quo, no hizo un análisis explicativo valorativo de las pruebas, ni se pronunció sobre los lapsos procesales violados por el órgano administrativo y no analizó los puntos planteados por el querellante.

Que su representado no intervino en la operación, “(…) sino que solo atendió a la clase de Post-Grado a este ciudadano quien le consultó (…) que haber informado a alguien donde puede adquirir un bien no constituye ni falta ni delito alguno, por cuanto para que haya falta o el delito tendría que haber sido constreñido a la obligatoria adquisición en un establecimiento mercantil determinado o que se hubiese condicionado la práctica quirúrgica o la rapidez de la operación en que fuera (y) adquiriera en uno u otro establecimiento mercantil (…)”.

Que es una práctica común orientar a los pacientes, “(…) dado el caso de la dificultad de partes y piezas en las diferentes áreas de la medicina, en (su) caso la traumatología (…)” y en tal sentido consignó récipes a fin de probar sus alegatos y señaló que ello forma parte de la preocupación de los profesionales de la medicina.

Aduce que el A-quo incurrió en ultrapetita “(…) al excederse en los términos y límites de su competencia, ya que solo tiene competencia en lo contencioso administrativo y no en lo penal y violando todas las normas de valoración probatoria, ya que hay un solo testigo, el cual sólo es referencial, debido a que el denucniante no fue operado, ni es familiar del operado, ni vivió los hechos, y no se tomó en consideración que (su) representado no operó al paciente, ni intervino el en el proceso selectivo (…)”, el Juez A-quo “(…) valoró como plena prueba la declaración de un testigo referencial para dañar una vida médico profesional y de post-grado; y es por todo lo antes expuesto que (solicitó) se le restauren los derechos y el buen nombre de (su) representado, decretando el amparo solicitado (…)”.

Por último solicitó la nulidad del acto de destitución, la reincorporación al cargo que el querellante ejercía en SALUDANZ, con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la apelación ejercida, y al efecto observa:

Por tratarse de una materia de orden público, debe pronunciarse esta Corte acerca del cumplimiento por parte del querellante de los requisitos de admisibilidad como lo son el agotamiento de la vía administrativa y la caducidad de la acción. En este sentido el Juez A-quo, señaló que, los mencionados requisitos no se revisaron al inicio del procedimiento en virtud de que se había interpuesto el recurso en forma conjunta con una pretensión de amparo, que sin embargo al no verificarse las violaciones ni legales ni constitucionales, debía pasar a revisar dichos requisitos y en tal sentido arguyó que, la vía administrativa quedó agotada pues la Resolución fue dictada por el Presidente del SALUDANZ, siendo éste la máxima autoridad del órgano emisor y al no existir, “(…) al menos en los instrumentos legales invocados (…)” recursos interponibles contra los mismos, dicho requisito se ve cumplido, al igual que señaló que la querella se había interpuesto dentro del tiempo establecido para ello.

En tal sentido esta Corte debe observar que la propia Administración en la notificación que le efectuare al querellante acerca de la Resolución N° 009, de fecha 11 de noviembre de 1999, contentiva de la destitución de éste, se señaló la forma en la cual debía ejercer tanto los recursos en sede administrativa indicándose que una vez decidido el recurso por la máxima autoridad del organismo (Presidente) y así lo reconoce el Ente en el escrito contentivo de la contestación de la querella, podría hacer uso de la vía contencioso administrativa, y esa precisamente, fue la conducta que desplegó el querellante, por lo que, resulta agotada la vía administrativa. Así se decide.

Por lo que se refiere al requisito de caducidad, esta Corte observa que el acto administrativo impugnado fue dictado en fecha 11 de noviembre de 1999, notificado al querellante el 1° de diciembre del mismo año, y la querella fue interpuesta el 22 de febrero de 2000, esto es dentro del lapso de 6 meses al que se refiere el artículo 101 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui, y así se decide.

Por otra parte debe señalar esta Corte que si bien en el presente caso no se siguió el procedimiento establecido para la tramitación de las pretensiones de amparo cautelar establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia del 20 de marzo de 2000, Caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELAZCO), dado que ya hubo un pronunciamiento conforme a la pretensión principal, esto es, acerca de la querella interpuesta, esta Corte considera inoficioso pronunciarse acerca de dicha pretensión cautelar y en tal sentido pasa de seguidas a emitir opinión referente a la apelación interpuesta y en tal sentido observa:

La parte apelante adujo que el A-quo habían violado expresas disposiciones de valoración de la prueba, a tenor de lo previsto en los artículos 478 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, se evidencia que en primera instancia fueron consignadas las copias del expediente disciplinario del querellante, el cual no reúne los requisitos que debe contener para otorgarle valor probatorio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Administración Central del 14 de diciembre de 1999, vigente para la fecha, el cual expresaba:

ARTÍCULO 80:“Las copias certificadas que solicitaren los interesados legítimos y las autoridades competentes, se expedirán por el funcionario correspondiente(…)”.

En ese sentido, la jurisprudencia ha sido constante al señalar que el Juzgador debe desestimar el expediente administrativo y el disciplinario sino llenan los parámetros que deben observar para considerarse como verdaderos elementos probatorios, por lo que se debe decidir conforme a los elementos que obren en autos, valorando las pruebas documentales de acuerdo a las normas procesales pertinentes, y a los alegatos que con respecto a ellas formulen las partes, tal como lo hizo el A-quo, pues éste desestimó la querella al aducir que “De conformidad con las actas procesales; especialmente con el contenido en el expediente administrativo traído a los autos por el representante de la Administración, el procedimiento seguido al funcionario recurrente (…)” (Resaltado de este fallo).

Ahora bien, ciertamente el A-quo tuvo que decidir con los elementos probatorios que cursaban en autos, los cuales no eran suficientes para demostrar que se cumplió con el procedimiento legalmente establecido para destituir a un funcionario, sin embargo en esta Instancia la representación judicial del Instituto asumió una conducta pasiva y por ende no consignó el expediente administrativo y disciplinario del querellante, por lo que al fundamentarse el A-quo en unos documentos que por no cumplir con lo aludido deben desestimarse, por lo que es forzoso revocar el fallo apelado. Así se decide.

Conociendo del fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil se observa:

Alegó el apoderado actor que la causal de destitución no se encuentra probada en el expediente disciplinario, destacando que la averiguación administrativa violó las normas de procedimiento legalmente establecidas al efecto, en tal sentido la Corte encuentra en que en virtud de no haberse consignado el expediente disciplinario en la forma requerida por la Ley –como se señaló- debe considerarse que, ciertamente, al no tener documentos directamente relacionados con el procedimiento disciplinario que se llevó a cabo.

Sin embargo cabe hacer mención acerca de que al querellante se le destituyó por cuanto se le consideró incurso en la causal prevista en el artículo 62 numeral 1 de la Ley de Carrera Administrativa, esto es:

ARTÍCULO 62: “Son causales de destitución:

(…)

2. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del organismo respectivo o de la República”. (Resaltado en el acto administrativo de destitución).

Esta Corte reitera lo sostenido en fallos anteriores, señalando que la sanción de destitución tiene un acentuado carácter discrecional, no obstante prevalece la garantía o seguridad de la estabilidad del funcionario lo cual constituye la principal limitación a ese poder discrecional de la Administración
El punto álgido para la iniciación de la presente querella lo constituye el hecho de la presunta recomendación del ciudadano TONY ALVAREZ, a uno de sus pacientes para que comprara ciertos materiales en determinada compañía.

En esta Sede quedó plenamente demostrado que es una práctica médica el hecho de que los galenos orienten a los pacientes acerca de las partes y piezas que éstos deben adquirir, en virtud de la complejidad de los materiales utilizados, especialmente en la especialidad de la traumatología, por cuanto dichos materiales difieren en cuanto a la forma, tamaño y sus componentes (folios 280 al 296).

Igualmente quedó demostrado de la exhibición que se hiciere de la historia médica N° 489533, correspondiente al paciente MANUEL ANTONIO ZAMORA, que quien operó a dicho paciente no fue el querellante sino la cirujana Dra. BETTY MARÍN (folio 330).

Del informe presentado por los expertos en la prueba de experticia que fuera evacuada en el lapso probatorio ante esta Sede, se desprende que en la Historia antes mencionada “(…) no aparece mención alguna a materiales aconsejados por el Dr. TONY ALVAREZ. La original mención referente a indicación de materiales quirúrgicos ortopédicos descansa en la nota de evolución correspondiente al 24 05 99, que reza ‘… Se decide en Revista General colocar compresión con tornillo de esponjosa a nivel de maléolo tibial y placa de tercio de caña a nivel de peroné derecho’ (resaltado de los expertos). Ratificada en las notas del 31 05 99 y 01 06 99. Indicación con la cual (se manifiestan) de total acuerdo (…)” (Resaltado de los expertos).

Esta Corte observa, que, conforme al principio de proporcionalidad de la pena propio del Derecho Penal, del cual emana el Derecho Administrativo Sancionador, y que por ende no puede inobservarse que la causal de destitución alegada por la Administración no se adecua al caso de marras por no considere la actuación del querellante, ello sin reforzado en la declaratoria que se hiciere con respecto al expediente disciplinario esbozada en párrafos anteriores, por lo que procede la declaratoria de nulidad del acto administrativo de destitución, de conformidad con el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.

A fin de restablecer la situación jurídica infringida por la conducta irrita de la Administración, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o similar jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la ilegal destitución hasta la efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, salvo aquellos beneficios que impliquen la prestación del servicio activo. Así se decide.

- III -
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR la apelación ejercida por la abogada ALEXANDRA FERNÁNDEZ, , actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano TONY RAFAEL ALVAREZ, ya identificados, contra la sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2001, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, en la que declaró SIN LUGAR la querella interpuesta por el mencionado ciudadano, contra el INSTITUTO AZOATIGUENSE DE LA SALUD (SALUDANZ).

2. En consecuencia se REVOCA el aludido fallo.

3. Conociendo sobre la querella interpuesta, la misma se declara CON LUGAR, por lo que se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o similar jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la ilegal destitución hasta la efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, salvo aquellos beneficios que impliquen la prestación del servicio activo.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________( ) días del mes de _______________________ de dos mil dos (2002). Años: 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vice-Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
PONENTE

LAS MAGISTRADAS:

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria Accidental,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
EXPD. N°01-25999
JCAB/ –E-