TSJ Regiones - Jurisprudencia

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 01-27735

En fecha 11 de junio de 2002, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 1506, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos y medida cautelar innominada por la abogada Aura Rincón de Kassar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 1.871, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ARELIS BRAVO, titular de la cédula de identidad N° 4.534.937, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en un solo efecto, la apelación ejercida por el abogada Aura Rincón de Kassar, en su carácter de autos, contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2002, mediante la cual el referido Tribunal declaró improcedentes la acción de amparo cautelar, la solicitud de suspensión de efectos y la medida cautelar innominada interpuestas.

En fecha 27 de junio de 2002, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.

En fecha 1° de julio de 2002, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.

Revisadas las actas procesales del presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA ACCIÓN
DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La apoderada judicial de la ciudadana Arelis Bravo, presentó escrito de reforma del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, en los siguientes términos:

Que “(…) ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 7 de abril de 1984, en el cargo de Oficinista III, adscrito a la Caja Regional de Occidente de Maracaibo, Estado Zulia, siendo ascendida posteriormente al cargo de Fiscal de Cotizaciones, del cual fue retirada en fecha 24 de febrero de 1999 injustamente e ilegalmente. Es el caso que en fecha 16 de agosto de 1999, es decir 5 meses después de su retiro, es contratada para realizar las mismas funciones que venía realizando como Fiscal de Cotizaciones (…), funciones que fueran ejercidas por mi representada responsablemente y cabalmente hasta el 21 de junio del año 2001, fecha en la cual fue retirada del cargo que desempeñaba ilegalmente, por cuanto su condición de funcionaria de carrera no la había perdido y duró en dicho cargo 1 año y 10 meses realizando las funciones del cargo de Fiscal de Cotizaciones, sometida al horario normal de los demás funcionarios con derecho a prestaciones sociales, con disfrute de vacaciones, con bonificación de fin de año, lo que corresponde a un verdadero funcionario amparado por la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, amparado por el derecho a la estabilidad, por lo que sólo puede ser retirada por alguna de las causales señaladas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa”.

Que “El acto que se impugna (…) viola las garantías constitucionales como son el derecho a la defensa, al debido proceso, a una tutela judicial efectiva, contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también se violan los artículos 19 ordinales 1° y 4°; 9418 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo (sic)”.

Que “El acto administrativo del cual fue objeto mi representada de fecha 21 de junio del año 2001, en el cual se le notifica que se dan por concluidas las funciones que viene desempeñando como contratada en la Dirección de Cajas Regionales, se ejecutó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello, actuando en violación flagrante de normas de carácter constitucionales y legales (…)”.

Que “A pesar de que en el oficio donde se procede a retirar a la ciudadana ARELIS BRAVO, se le señala que terminan o concluyen sus funciones como contratada, es de notar que en el mismo acto se le reconoce como funcionaria de carrera, al notificarle que podrá ejercer en contra del citado acto el recurso jurisdiccional ante el Tribunal competente, dentro de los seis meses siguientes contados a partir de la fecha de la notificación, recurso este que sólo se le concede a los funcionarios públicos”. (Mayúsculas y negrillas de la accionante).

Que “(…) tratándose de un funcionario público de carrera, ha debido seguírsele el procedimiento establecido para el retiro de un funcionario público, al no aplicárselo se viola el derecho a la defensa”.

Que “El acto administrativo N° 0405 de fecha 21 de junio de 2001, mediante el cual se resolvió dar por concluidas las funciones o la separación del cargo de Fiscal de Cotizaciones adscrita a la Caja Regional de Occidente con sede en Maracaibo, Estado Zulia que ejercía mi representada, es producto de una vía de hecho en virtud de que no es consecuencia de ningún procedimiento, que le permitiera a mi poderdante intervenir previamente a la adopción de la medida sancionatoria dictada en su contra, para determinar cuáles eran las pretensiones del órgano actuante, cuáles eran los motivos en que se fundamenta y cuál era su basamento jurídico, además que le permitiera al administrado, la posibilidad de formular los alegatos que creyera conducentes y apropiados para ejercer así su defensa, prescindiéndosele de toda fórmula procesal, y profiriendo de esta manera un acto inaudita parte, en violación al régimen previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que obliga a la Administración Pública a recurrir a procedimientos especiales, ordinarios o sumarios para dictar decisiones que afecten la esfera particular de los administrados, los cuales al ser obviados totalmente, hacen que el acto dictado y aquí impugnado se encuentre afectado de nulidad absoluta, de acuerdo a lo previsto en la parte final del numeral 4 del artículo 19 eiusdem”.

Que “(…) la omisión por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en cuanto a la apertura de un procedimiento, que le permitiera a mi representada a ejercer el derecho constitucional y legal de la defensa, implica que el acto dictado bajo esas circunstancias es nulo (…)”.

Que “(…) el acto administrativo N° 0405 de fecha 21 de junio de 2001, suscrito por el Dr. MAURICIO RIVAS CAMPO, en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…) es absolutamente nulo, y demostrado como ha sido la subversión de su derecho a la defensa y al debido proceso, y que le colocó en un absoluto estado de indefensión, ya que desconocía que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales emitiera una decisión como la cuestionada, sin acatar como estaba obligada a hacerlo, el procedimiento administrativo previo a la adopción de actos susceptibles de incidir en la esfera particular de los particulares, lo hace un acto sin efecto jurídico”. (Mayúsculas y negrillas de la accionante).

Que “(…) el acto administrativo N° 0405 de fecha 21 de junio de 2001 (…) adolece de motivación, entre otras razones, por lo que la sanción se le aplicó sin un justo y previo procedimiento disciplinario, tal como lo prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dejándola en un gravísimo estado de indefensión, al violarle el principio del debido proceso por el que debió la Administración ajustar su actuación, por lo que no fue posible la relación de los hechos con los fundamentos de derecho, lo que determina con toda precisión, que el acto carece absolutamente de motivación, pues sólo se limita a decir que se resuelve dar por concluidas las funciones que ejercía mi representada, sin arreglar las razones o consideraciones sobre las cuales descansara la justificación de la legal y arbitraria decisión, que a su vez, le permitieran a mi representada conocer las razones fácticas y jurídicas que le dieron origen”.

Finalmente, solicitó de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la suspensión de los efectos del acto administrativo N° 0405 de fecha 21 de junio de 2001, por cuanto ha quedado evidenciado en el presente caso, las razones de hecho y de derecho que justifican la solicitud de nulidad realizada, se ha argumentado acerca de la presencia y existencia de los vicios en que se incurrió al tomarse la decisión aquí impugnada y que se refieren básicamente a la prescindencia total y absoluta del procedimiento previo, al estado de indefensión al cual fue sometida su representada y, a la inmotivación del acto, a los fines de que se le reincorpore en el cargo de Fiscal de Cotizaciones.

Asimismo, solicitó subsidiariamente medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en el párrafo primero del artículo 588 y el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, mediante la cual se ordene al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la reincorporación de la ciudadana Arelis Bravo a las funciones de Fiscal de Cotizaciones, adscrita a la Caja Regional de Occidente, mientras transcurra la sustanciación del recurso principal.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 18 de abril de 2002, el Tribunal de la Carrera Administrativa declaró improcedentes la acción de amparo cautelar, la solicitud de suspensión de efectos y la medida cautelar innominada interpuestas, en los siguientes términos:

Que “Observa el Tribunal, que el argumento esgrimido por la parte actora para fundamentar el amparo es la consideración de su parte, de ser funcionario de carrera. Ahora bien, determinar o no tal cualidad es, efectivamente, la materia a dilucidar en la querella. De ahí que, otorgar el amparo con base a tales consideraciones implicaría, por parte del Tribunal, adelantar un pronunciamiento sobre el fondo. Por otro lado, considera el Tribunal que, antes tales circunstancias, se está en presencia de un asunto de estricta legalidad, lo que no es materia del amparo”.

Que en consecuencia de lo anterior, el a quo lo consideró improcedente.

Que “Plantea, subsidiariamente, la apoderada de la querellante, la suspensión de los efectos del acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”.

Que “A juicio del Tribunal, la decisión de la querella de serle favorable resarcir a la querellante de cualquier perjuicio (sic). Por otro lado, cabe observar, que en su solicitud de suspensión, la apoderada de la querellante no determina cuáles sean los perjuicios irreparables o de difícil reparación. Tal como se señala, a juicio del Tribunal, no existen en el caso, circunstancias que determinen tales hechos, que no puedan ser valorados al dictar la sentencia en el recurso de nulidad intentado. En consecuencia, se niega dicha solicitud (…)”.

Que “Subsidiariamente a lo anterior, se solicita medida cautelar innominada, según lo establecido en el párrafo primero del artículo 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil”.

Que “Observa el Tribunal, que la querellante no precisa los fundamentos de su solicitud. Asimismo, se deduce de los hechos, que los elementos requeridos para la procedencia de la medida (fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni), no se dan en el caso, pues, ciertamente, la decisión definitiva del recurso de nulidad, podrá, de ser el caso, satisfacer las pretensiones de la querellante. En virtud de lo expuesto, se niega la solicitud hecha (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación ejercida contra el fallo de fecha 18 de abril de 2002, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa, a cuyo efecto observa:

La accionante impugnó el acto administrativo N° 0405 de fecha 21 de junio de 2001, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se dio “(…) por concluida las funciones que venía desempeñando como contratado adscrito a la Dirección de Cajas Regionales – Unidad de Prestaciones (…)”, por presunta violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, el a quo declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, aduciendo que el argumento esgrimido por la parte actora para fundamentar el amparo, fue su condición de funcionario de carrera y determinar o no tal cualidad, implicaría por parte del Tribunal adelantar un pronunciamiento sobre el fondo, por lo que consideró que ante tales circunstancias, se está en presencia de un asunto de estricta legalidad, lo que no es materia de amparo.

Al respecto, observa esta Corte que el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del cual se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, toda vez que es necesario acreditar mediante los mecanismos probatorios pertinentes el fumus boni iuris, vale decir, la presunción de buen derecho, y luego el periculum in mora, el cual sólo es determinable por la verificación del requisito anterior, pues al existir la presunción de la violación de un derecho constitucional, existe la convicción de preservarlo ante el riesgo inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Así las cosas, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa esta Corte a revisar los requisitos de procedencia del amparo constitucional solicitado, a saber, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación del derecho constitucional que se reclama.

En orden de ideas, estima este Órgano Jurisdiccional que para determinar la verosimilitud de buen derecho favorable a la presunta agraviada, previamente habría que determinar su condición como funcionario, si procede o no el retiro que presuntamente afecta la estabilidad en el ejercicio del cargo que ostentaba y, analizar detalladamente el procedimiento sustanciado a tal efecto, con la finalidad de constatar la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, puesto que los mismos son derechos relativos limitables por vía legal.

En este orden de ideas, en sentencia de esta Corte de fecha 22 de mayo de 2001, se dejó sentado lo siguiente:

“(…) a los fines de conceder la protección extraordinaria del amparo (…) cautelar, el Juez sólo puede apreciar la presunción de violación directa de una garantía o de un derecho constitucional, esto es, en los casos en los cuales la pretendida lesión opere contra el texto constitucional, que garantiza al particular la existencia o disfrute de un derecho, sin que el juez requiera para verificar esta circunstancia, acudir a otro texto normativo”.

Ello así, con la finalidad de establecer en el caso bajo estudio la existencia o no de presuntas violaciones a los derechos constitucionales denunciados por la accionante, es necesario analizar la normativa legal aplicable al caso, para determinar si el acto impugnado se encuentra o no ajustado a derecho, lo cual le está vedado al Juez en esta sede.

Con fundamento en las consideraciones precedentes y del análisis efectuado con anterioridad, esta Corte constata que no se deriva presunción grave de violación de los referidos derechos constitucionales reclamados y, en consecuencia, no se verifica el requisito del periculum in mora, en virtud de lo cual, comparte el criterio esgrimido por el a quo de declarar improcedente la solicitud de amparo constitucional formulada por la quejosa. Así se declara.

Declarado improcedente el amparo cautelar solicitado, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer lo referente a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto se decida el recurso de nulidad, con fundamento en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En primer lugar, debe esta Corte precisar que el presente recurso contencioso administrativo de anulación, ha sido interpuesto conjuntamente con la medida típica de suspensión de efectos del contencioso administrativo, prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, señalando la recurrente, que tal solicitud se hace “subsidiariamente”.

En tal sentido, debe precisarse que en el caso de marras, se solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo N° 0405 dictado en fecha 21 de junio de 2001, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para ese momento, el cual resolvió dar por concluidas las funciones que venía desempeñando la actora como contratada adscrita a la Dirección de Cajas Regionales – Unidad de Prestaciones del referido Instituto, por cuanto ha quedado evidenciado en el presente caso, las razones de hecho y de derecho que justifican la solicitud de nulidad realizada, se ha argumentado acerca de la presencia y existencia de los vicios en que se incurrió al tomarse la decisión aquí impugnada y que se refieren básicamente a la prescindencia total y absoluta del procedimiento previo, al estado de indefensión al cual fue sometida su representada y a la inmotivación del acto, a los fines de que se le reincorpore en el cargo de Fiscal de Cotizaciones.

En este último sentido, el a quo expresó que:

“En atención a lo dispuesto en dicha norma, el Tribunal podrá suspender los efectos de un acto administrativo, a instancia de parte, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, pudiéndose exigir al solicitante caución suficiente.
A juicio del Tribunal, la decisión de la querella de serle favorable resarcir a la querellante de cualquier perjuicio (sic). Por otro lado, cabe observar, que en su solicitud de suspensión, la apoderada de la querellante no determina cuáles sean los perjuicios irreparables o de difícil reparación. Tal como se señala, a juicio del Tribunal, no existen en el caso, circunstancias que determinen tales hechos, que no puedan ser valorados al dictar la sentencia en el recurso de nulidad intentado. En consecuencia, se niega dicha solicitud (…)”.

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional estima que la suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En efecto, dispone la referida disposición lo siguiente:

“A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio”.

En este orden de ideas, estima esta Corte pertinente citar lo que al respecto ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de abril de 2001, (caso: Rosalba Pereira Colls vs. Acerca Airlines, C.A.), en la cual señaló lo siguiente:

“(...) la figura prevista en el indicado artículo 136 constituye una medida excepcional a los principios de ejecutividad y de ejecutoriedad del acto administrativo, derivados de la presunción de legalidad de la cual están investidas las actuaciones de la Administración. Es por ello que su procedencia, si bien se encuentra sometida a la apreciación prudente del Juez, está supeditada a que se cumplan las condiciones exigidas por el legislador, a saber: que así lo permita la Ley o que la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, circunstancias estas que deben ser alegadas y probadas por el solicitante”.

Sumado a lo anterior, advierte este Órgano Jurisdiccional, que reiteradamente se ha señalado que la suspensión de efectos, típica del contencioso administrativo, regulada en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no puede suponer una obligación de hacer, en tal sentido, expresó esta Corte en sentencia de fecha 23 de abril de 2001, (caso: María Auxiliadora Viloria vs. Alcaldía del Municipio Escuque del Estado Trujillo), lo siguiente:

“(...) la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que tal suspensión de los efectos del acto administrativo debe suponer una obligación de no hacer para la Administración y de ninguna manera puede significar una obligación de hacer, es decir, cuando se otorga la suspensión de efectos de un acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la suspensión debe significar la paralización temporal de los efectos del acto, traduciéndose en una abstención para la Administración de ejecutar el acto que eventualmente podría producir perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, resultando pues imposible que la suspensión de los efectos dictada en razón del artículo 136 eiusdem pueda implicar una actividad para la Administración. (Ver entre otras sentencias de esta Corte Nros. 526 y 527, caso CEMEMOSA vs. Procompetencia y caso Leonardo Giamnocaro vs. Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, del 22 de agosto de 2000).
En este orden de ideas, es importante señalar que el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, posee una naturaleza conservativa y en ningún caso innovadora de la situación jurídica, a decir del catedrático Piero Calamandrei (...)”.

Así pues, se observa que en el caso bajo análisis, la recurrente solicitó que como consecuencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo que se impugna, se ordene su reincorporación en el cargo de Fiscal de Cotizaciones en la Caja Regional de Occidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual implica a criterio de esta Corte, la ejecución de una acción e impondría en consecuencia, una obligación de hacer.

Ahora bien, acogiendo los criterios esgrimidos y siendo que la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, supondría una obligación de hacer, esta Corte declara improcedente en los términos expuestos, la suspensión de los efectos del acto administrativo N° 0405 de fecha 21 de junio de 2001, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, tal como lo sostuvo el a quo y, así se declara.

Visto lo anterior, pasa esta Corte a analizar la solicitud subsidiaria de medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a través de la cual se solicita que se ordene la suspensión de los efectos del acto recurrido y, en consecuencia, la reincorporación de la ciudadana Arelis Bravo al cargo de Fiscal de Cotizaciones en la Caja Regional de Occidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Por su parte, el a quo adujo que:

“Subsidiariamente a lo anterior, se solicita medida cautelar innominada, según lo establecido en el párrafo primero del artículo 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil.
Observa el Tribunal, que la querellante no precisa los fundamentos de su solicitud. Asimismo, se deduce de los hechos, que los elementos requeridos para la procedencia de la medida (fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni), no se dan en el caso, pues, ciertamente, la decisión definitiva del recurso de nulidad, podrá, de ser el caso, satisfacer las pretensiones de la querellante. En virtud de lo expuesto, se niega la solicitud hecha (…)”.

Así, el artículo 588 del referido Código Adjetivo, en su parágrafo primero, establece:

“(...) Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión”.

Por su parte, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Ello así, se desprende de las normas transcritas ut supra, que para que proceda una medida cautelar innominada, resulta necesario analizar si en el caso concreto se verifica el fumus boni iuris y el periculum in mora. En tal sentido, esta Corte en sentencia de fecha 6 de junio de 2001, (caso: Gte Venholdings, B.V.), al analizar los referidos requisitos puntualizó:

“(...) como primer requisito se exige ´la verosimilitud de buen derecho´, esto es conocido comúnmente como ´fumus boni iuris´, constituido por un cálculo de probabilidades, según lo decía el Profesor Piero Calamandrei, que quien se presente como solicitante sea, seriamente, el titular del derecho protegido (...).
En segundo lugar, el peligro de la infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como ´periculum in mora´, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.
La verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como fumus boni iuris, no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, es un cálculo de probabilidades, o mejor un juicio de verosimilitud por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, aparentemente es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En consecuencia, con base en esa presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la verdad o certeza de lo debatido en el juicio principal”.

Así las cosas, esta Corte pasa de seguidas a revisar si en el presente caso se verifican los referidos requisitos, ello, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada.

Ahora bien, esta Corte debe traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 22 de febrero de 1990 (caso: L. Morales), la cual señaló que:

“(…) A este respecto se observa que en el caso de autos, el contenido de la decisión impugnada es el de una destitución de un funcionario judicial, por lo cual se le extinguió la titularidad de su cargo, separándola del mismo y se le egresó de dicha función.
Ahora bien, de suspenderse la ejecución de tal destitución, su efecto sería el de restituirle su investidura y el de permitir su reingreso a la carrera judicial, que precisamente sería la consecuencia principal, de estimarse favorable por la Sala la pretensión de anulación interpuesta, y de declararse nulo dicho acto en la sentencia definitiva. En efecto, se estaría propiamente adelantando el resultado final del proceso más que asegurándolo. En este supuesto la medida de suspensión no sería cautelar sino de corte definitivo, porque ya no se trataría de una medida de prevención de un daño irreparable o de difícil reparación, sino de la satisfacción misma del derecho reclamado, que constituye el mérito principal de la pretensión de anulación”.

La anterior decisión es asimilable al caso de autos, ya que a la recurrente se le dio “(…) por concluidas las funciones que venía desempeñando como contratado adscrito a la Dirección de Cajas Regionales – Unidad de Prestaciones (…)”, por lo cual la suspensión del acto conllevaría que la ciudadana Arelis Bravo, sea reincorporada al cargo de Fiscal de Cotizaciones que venía desempeñando, con el goce de los sueldos y demás beneficios derivados de la condición de funcionario, que en el presente caso está controvertida.

En este sentido, se tiene que al no decretarse la medida solicitada, no se produciría daño irreparable o de difícil reparación en la definitiva, ya que en caso de declararse en el fondo la nulidad del acto, se reincorporaría inmediatamente a la mencionada ciudadana y se le cancelaría lo debido, de conformidad con lo que se establezca en dicha sentencia.

Así las cosas, y con base en lo antes expuesto, esta Corte estima que en el caso de autos, no se verifican los requisitos concurrentes exigidos para la procedencia de la medida cautelar que aquí se analiza. Así se decide.

Con base en las consideraciones precedentes, esta Corte declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad con lo expuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo sostuvo el a quo. Así se declara.

En virtud de las consideraciones precedentes, es forzoso para esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta y, por ende, confirmar en los términos expuestos, la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2002, por el Tribunal de la Carrera Administrativa. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

- SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada Aura Rincón de Kassar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 1.871, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ARELIS BRAVO, titular de la cédula de identidad N° 4.534.937, contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2002, dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, mediante la cual declaró improcedentes la acción de amparo cautelar, la solicitud de suspensión de efectos y la medida cautelar innominada interpuestas en el marco del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido, por la prenombrada ciudadana contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ (____) días del mes de ____________ de 2002. Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas,

EVELYN MARRERO ORTÍZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente

ANA MARÍA RUGGERI COVA
La Secretaria Accidental,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

LEML/icsn
Exp. N° 01-27735