Magistrado Ponente: Juan Carlos Apitz Barbera Expediente N° 91-12333 NARRATIVA En fecha 1 de julio de 1991, el ciudadano EDRY ASUNCIÓN ESPINOZA, titular de la cédula de identidad N° 2.994.524, asistido por el abogado Simy Siboni Belilty, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 31.467, apeló de la decisión dictada el 1 de Julio de 1991 por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso de Nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional por el ciudadano antes mencionado, contra el acto administrativo dictado el 15 de abril de 1998 por el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO LARA, por medio del cual el recurrente fue dado de baja de esa Institución. Oída la apelación en ambos efectos, se remitió el expediente a esta Corte donde se dio por recibido el 5 de septiembre de 1991. El día 25 de septiembre se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Magistrado HUMBERTO BRICEÑO. Asimismo, se fijo el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. En fecha 26 de septiembre de 1991 el recurrente consignó ante esta Corte escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 5 de diciembre de 1991, el ciudadano César Arnaldo Jimenez, actuando en su carácter de apoderado judicial del recurrente, consignó diligencia a los fines de requerir a esta Corte la continuación de la causa. En fecha 8 de enero de 1992, vista la anterior diligencia, esta Corte ordenó notificar por cartel al ciudadano Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, advirtiéndole que en el primer día de despacho siguiente al vencimiento de diez días contados a partir de la publicación y posterior consignación del ejemplar donde aparezca publicado el cartel de notificación referido, se daría comienzo al lapso de 5 días de despacho para la contestación de la apelación interpuesta. En esa misma fecha se libró y se entregó al recurrente original del cartel. El día 9 de enero de 1992 el recurrente consignó un ejemplar del diario El Universal en cuya edición de ese mismo día aparece publicado el cartel de notificación antes referido. El día 3 de febrero de 1992 culminó el lapso de cinco días de despacho para la contestación de la apelación sin que se presentara escrito de contestación. El día 6 de febrero de 1992 comenzó el lapso probatorio, el cual culminó el día 13 del mismo mes y año sin que las partes promovieran medio de prueba alguno. En fecha 3 de mayo de 1993 oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de que las partes no presentaron sus escritos de informes. En esa misma fecha se dijo “Vistos”. Reconstituida la Corte el 15 de septiembre de 2000 y juramentada su nueva Junta Directiva en fecha 29 de enero de 2001, la Corte quedó constituida de la siguiente manera: PERKINS ROCHA CONTRERAS, PRESIDENTE; JUAN CARLOS APITZ BARBERA, VICEPRESIDENTE; EVELYN MARRERO ORTIZ, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO y ANA MARÍA RUGGERI COVA. A los fines de dictar la decisión correspondiente se reasignó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA. Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: ANTECEDENTES El apoderado judicial del recurrente en su escrito libelar expuso los siguientes alegatos: Que “en fecha 9 de noviembre de 1987, por disposición del Comando de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, fue designado Comandante Encargado del Destacamento Policial N° 7, con sede en la población de Carora, Distrito Torres del Estado Lara”. Que “en el desempeño de sus funciones como Comandante de la unidad se dedicó a mejorar las condiciones de las instalaciones, las cuales presentaban evidente deterioro, realizando en dos meses sustanciales mejoras”. Que “todas estas actividades fueron realizadas con el aporte voluntario de algunos comerciantes de la población, con la utilización de crédito disponible en algunos comercios de la localidad y con el aporte también voluntario que efectuaron algunos agentes de lo devengado en la prestación de algunos servicios en sus horas francas”. Que “en fecha 8 de enero de 1988 fue notificado mediante memorándum firmado por el subcomisario Pablo Emilio Sánchez que debería presentarse en el Comando General. En esa misma fecha, en la oportunidad de su comparecencia, fue informado acerca de una averiguación iniciada en ese Comando General con ocasión de una serie de denuncias en su contra”. Que “en fecha 12 de enero de 1988 el Jefe de la División de Personal del Comando General de las Fuerzas Policiales del Estado Lara le hizo entrega de un memorándum en el cual le notificó la instrucción de un informe administrativo a su persona por diversas denuncias formuladas en su contra, sin especificar el denunciante ni tipo de denuncia”. Que “con ocasión de la instrucción del referido informe, fue llamado a rendir declaración con relación a la solicitud de colaboraciones a algunos efectivos policiales; así como del destino o uso dado a ese dinero y a la autorización para la prestación de algunos servicios, entre otras cosas”. Que “tuvo conocimiento de que la Junta de Comisarios se había reunido para analizar el caso y que en dicha reunión había acordado efectuar algunas otras investigaciones para lo cual se trasladó al Destacamento Policial N° 7, ubicado en la ciudad de Carora”. Señala que “pudo tener conocimiento de las actuaciones llevadas a cabo por la Junta de Comisarios de manera extraoficial, sin poder tener acceso al informe administrativo rendido por la mencionada Junta”. Que “el día 6 de abril de 1988, fue llamado a presencia del Coronel Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales y éste le notificó verbalmente que había decidido darle de baja de la Institución Policial”. Que “en fecha 21 de abril de 1988, recibió de manos del Jefe de Personal una constancia de baja, de fecha 15 de abril de 1988, en la cual se le informó que había sido expulsado de acuerdo al ordinal B-6 del artículo 139 del Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara”. Finalmente, mediante escrito presentado en fecha 28 de abril de 1988, “intentó recurso de reclamo ante el Gobernador del Estado Lara, sin haber obtenido respuesta de dicha autoridad hasta la fecha”. Alega “que las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara forman parte integrante de la Administración Pública Estadal y que, en consecuencia, en lo que se refiere a la actividad administrativa que realizan, se rigen por la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos y por las normas que consagran los deberes, derechos y garantías de todo ciudadano previstas en la Constitución Nacional”. Aduce que “el procedimiento seguido en su contra por el Comando de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara y ratificado con su silencio por el ciudadano Gobernador del Estado Lara, está viciado de nulidad por haberse violado el artículo 68 de la Constitución Nacional que consagra el derecho a la defensa”. Expone que “el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad por haberse quebrantado las disposiciones establecidas en los artículos 9, 12, 18, 48, 51, 62, 73, 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los artículos 62 y 63 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, los artículos 114, 116, 131, 146, 147, 149 y 151 del Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara; y los artículos 67 y 68 de la Constitución Nacional y, en consecuencia, demanda la nulidad de dicho acto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con lo dispuesto en los artículos Primero, Segundo y Quinto de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. DEL FALLO APELADO En fecha 1 de julio de 1991, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró sin lugar la acción intentada. Para ello razonó de la siguiente manera: “La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece como recursos para los actos administrativos, en primer término el recurso de reconsideración administrativo, que procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y que debe ser interpuesto dentro de los quince días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dictó. Agotado este recurso establece la Ley el Recurso Jerárquico que procede cuando el órgano inferior decida no modificar el acto de que es autor, en la forma solicitada en el recurso de reconsideración. En el caso concreto el actor señala que del oficio de fecha 15 de abril de 1988 por el cual fue dado de baja y del cual fue notificado en fecha 21 de abril de 1988, hizo uso del derecho de reclamo o apelación ante el ciudadano Gobernador del Estado, sin que hubiera tenido oportuna respuesta. Se desprende de aquí que el interesado no interpuso en primer término el correspondiente recurso de reconsideración administrativo, lo cual queda evidenciado también por la no existencia de copia del mismo. A juicio de este Tribunal la omisión de un paso previo en un procedimiento de nulidad administrativa, no hace posible o jurídicamente válido la realización de los procedimientos posteriores. Por lo expuesto este tribunal considera que el acto administrativo cuya nulidad se pide, quedó firme por no haberse intentado contra él en forma previa el recurso de reconsideración, lo que obliga a este tribunal a declarar sin lugar la acción intentada”. DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 26 de septiembre de 1991, el recurrente, asistido por el abogado Simy Siboni Belilty, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 31.467, fundamentó su apelación en los siguientes términos: Que “en vista de que no se señalan los motivos ni ningún hecho en particular para sancionarme con la baja de ese cuerpo policial, hice uso del derecho de reclamo (identificado así en el Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las mismas F.A.P.) que en el fondo equivale a un recurso de reconsideración ante el ciudadano Gobernador del Estado en fecha 28 de abril de 1988”. Que “la sentencia del Juzgado A Quo se encuentra viciada de nulidad ya que no se atuvo a lo alegado y probado en autos, tal como lo dispone el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil ”. Que “el sentenciador a quo pasó por alto que la demanda de nulidad intentada conforme a la disposición contenida en el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia fue formulada conjuntamente con una demanda o recurso de amparo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. Asimismo señaló, “que es precisamente esta disposición en su parágrafo único que me autorizaba a proceder a demandar la nulidad del acto administrativo impugnado haciendo omisión al agotamiento de la vía administrativa como paso primordial para darle entrada a dicha demanda e incluso estando agotados dichos plazos”. Que “la sentencia del a quo parte del falso supuesto de que en el auto de fecha 28 de junio de 1988 se declaró INADMISIBLE EL AMPARO. Precisamente eso no lo dice el mencionado auto, ya que simple y llanamente en esa oportunidad el mismo tribunal lo que resolvió fue ‘no darle entrada al amparo’ por no proceder según su opinión, la suspensión de los efectos del acto”. Que “el auto de fecha 3 de abril de 1990, por medio del cual el mismo tribunal acordó admitir el recurso de nulidad quedó firme”. Que “al admitir el recurso de nulidad el tribunal a quo dio por sentado que dicha demanda reunía los requisitos de admisibilidad que ordena el artículo 113 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y al no haber sido impugnada esta decisión en su oportunidad quedó firme por lo que no era nuevamente revisable por la definitiva”. Que “efectivamente (…) en fecha 28 de abril de 1988 interpuso por ante el Gobernador recurso de reconsideración o reclamo en contra del acto administrativo , (..) que acordó su baja. Que habla de recurso de reconsideración o reclamo atendiendo a la terminología establecida en el Reglamento Interno de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, el cual en sus artículos 146 al 151 pauta el procedimiento a seguir en caso de que se pretenda sancionar a algún funcionario policial. Este Reglamento fue aprobado por la Asamblea Legislativa del Estado Lara y entró en vigencia a partir del primero de julio de 1978. Lo que indica que su vigencia fue anterior a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Tratando de conciliar ambos dispositivos legales tenemos que en el fondo el Recurso de Reclamo viene a ser propiamente el Recurso de Reconsideración previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. - II - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la procedencia del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental el día 1 de julio de 1991 mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de nulidad intentado en contra del acto dictado en fecha 15 de abril de 1988, por la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, mediante el cual el recurrente fue dado de baja. Se observa que el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, al momento de emitir su pronunciamiento acerca del fondo de asunto, declaró “sin lugar” el recurso por estimar que el recurrente no había agotado los recursos en vía administrativa. Al tales efectos discurrió de la siguiente manera: “En el caso concreto el actor señala que del oficio de fecha 15 de abril de 1988 por el cual fue dado de baja y del cual fue notificado en fecha 21 de abril de 1988, hizo uso del derecho de reclamo o apelación ante el ciudadano Gobernador del Estado, sin que hubiera tenido oportuna respuesta. Se desprende de aquí que el interesado no interpuso en primer término el correspondiente recurso de reconsideración administrativo(…). A juicio de este Tribunal la omisión de un paso previo en un procedimiento de nulidad administrativa, no hace posible o jurídicamente válido la realización de los procedimientos posteriores”. Al respecto, cabe destacar que, en aquellos casos en que de manera subsidiaria o accesoria al recurso de nulidad se propone una solicitud de amparo constitucional, de conformidad con la previsión contenida en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se exime al particular de la obligación de dar cumplimiento al requisito previsto en el numeral 2° del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que es, en definitiva, la razón sobre la cual se fundamenta el fallo del A Quo. Ahora bien, si la solicitud de amparo constitucional ejercida en forma subsidiaria al recurso de nulidad es declarada improcedente, entonces el sentenciador debe comprobar si el recurrente ejerció los recursos de Reconsideración y Jerárquico previstos en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respectivamente, es decir, si se verificó el agotamiento de la vía administrativa, como elemento indispensable a los fines de la admisibilidad del recurso intentado. En el caso de que dicho requisito no se encuentre satisfecho, debe proceder la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de nulidad. Todo ello, considerando que las causales de inadmisibilidad de los recursos contenciosos administrativos de nulidad son revisables en todo estado y grado de la causa en resguardo al orden público involucrado en ello. Al respecto, es menester hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de mayo de 2001, Caso: Instituto Autónomo Policía Municipal Chacao, en la cual estableció lo siguiente: “(…) el numeral 2 del artículo 124 de la vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establece como requisito de admisibilidad del recurso contencioso de nulidad el que se haya agotado la vía administrativa; esto es, que para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, es necesario que el administrado haya utilizado los recursos que, en vía administrativa, el ordenamiento jurídico le otorga. Por su parte, la Disposición Derogatoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el ordenamiento jurídico mantiene su vigencia en todo lo que no contradiga con dicha Constitución. A tal efecto, esta Sala observa que, en los momentos actuales, aún con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo pautado en el numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no contradice los principios y valores establecidos por la normativa constitucional. Si bien es cierto que la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999 señala que ‘...con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial de los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, la ley orgánica deberá eliminar la carga que tienen los administrados de agotar la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, lo cual quedará como una opción a elección del interesado, pero no como un requisito de cumplimiento obligatorio...’, de la misma transcripción emerge que será la ley orgánica la que eliminará la utilización obligatoria de la vía administrativa para acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, y la establecerá como una opción. Como se denota, se necesita de la promulgación de una ley orgánica -que a tal efecto será la ley orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa- la que deberá establecer el carácter optativo de la vía administrativa para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa y, por lo tanto, hasta el momento en que no sea promulgada la ley orgánica a la cual se refiere la Exposición de Motivos o se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo por parte del organismo jurisdiccional competente, la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, mantiene su vigencia, siendo un formalismo esencial para acceder a tal jurisdicción”. Asimismo, esta Corte en decisión de fecha 26 de abril de 2001, caso Antonio Alves Moreira vs Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, precisó: “(…) En atención a todo lo anterior considera la Corte concluyente que la condición de admisibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación, relativa al agotamiento de la vía administrativa, tal como ha sido prevista en el ordinal 2º del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no es contraria al derecho a una tutela judicial efectiva y al acceso a los órganos de administración de justicia, reconocido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo han asumido en sus argumentaciones las partes por ante esta Alzada. Por estas razones, asume la Corte el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en la sentencia de fecha 22 de marzo de 2001 (caso Fundación Hogar Escuela José Gregorio Hernández, exp.: 2001 – 0030), de acuerdo con la cual, ´el agotamiento de la vía administrativa exigido en el artículo 124 ordinal 2º de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no vulnera en modo alguno el precepto constitucional establecido en el artículo 26 de la Carta fundamental´”. De las transcripciones anteriores se deriva que aun en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es de carácter obligatorio el agotamiento de la vía administrativa, pues se trata de un requisito indispensable para poder acceder a los órganos jurisdiccionales en lo contencioso administrativo. En este orden de ideas, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente, se constata que el acto impugnado fue dictado el día 15 de abril de 1988, por el Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, sin constar en autos que se haya ejercido el Recurso de Reconsideración en sede administrativa, tal como lo dispone el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por otra parte, advierte esta Corte que el recurrente sostiene que “efectivamente (…) en fecha 28 de abril de 1988 interpuso por ante el Gobernador recurso de reconsideración o reclamo en contra del acto administrativo, (..) que acordó su baja. Explica “que habla de recurso de reconsideración o reclamo atendiendo a la terminología establecida en el Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, el cual en sus artículos 146 al 151 pauta el procedimiento a seguir en caso de que se pretenda sancionar a algún funcionario policial. Este Reglamento fue aprobado por la Asamblea Legislativa del Estado Lara y entró en vigencia a partir del primero de julio de 1978. Lo que indica que su vigencia fue anterior a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Tratando de conciliar ambos dispositivos legales tenemos que en el fondo el Recurso de Reclamo viene a ser propiamente el Recurso de Reconsideración previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Resaltado nuestro). Con relación al referido alegato debemos señalar que el recurso de reclamo previsto en el artículo 146 y siguientes del Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, es un recurso distinto a los de reconsideración y jerárquico previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el entendido de que el referido recurso de reclamo puede ser intentado por el funcionario policial que se considere afectado por una medida disciplinaria sin que ello lo exima de su obligación de agotar la vía administrativa. En consecuencia, visto que la pretensión de amparo constitucional fue declarada improcedente y habiéndose constatado la falta de agotamiento de la vía administrativa, debe esta Corte Primera desestimar el presente recurso de apelación. Todo ello, de conformidad con el artículo 124 ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así se declara. No obstante, observa esta Corte que el Juez A Quo, una vez constatada la causal de inadmisibilidad, procedió a declarar sin lugar el recurso de nulidad. A tales efectos expuso lo siguiente: “Por lo expuesto este tribunal considera que el acto administrativo cuya nulidad se pide, quedó firme por no haberse intentado contra él en forma previa el recurso de reconsideración, lo que obliga a este tribunal a declarar sin lugar la acción intentada”. Al respecto, debe advertirse que, si bien las causales de admisibilidad de los recursos de nulidad son revisables en todo estado y grado de la causa, su verificación siempre dará lugar a un pronunciamiento acerca de la admisibilidad del recurso, debiendo por tanto producirse la admisión o inadmisión del mismo y no una declaratoria acerca de la procedencia o improcedencia del recurso. - III - DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el ciudadano EDRY ASUNCIÓN ESPINOZA, titular de la cédula de identidad N° 2.994.524, asistido por el abogado Simy Siboni Belilty, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 31.467, contra la decisión dictada el 1 de Julio de 1991 por el Juzgado Superior Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional interpuesto por el ciudadano antes mencionado, contra el acto administrativo dictado el 15 de abril de 1998 por el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO LARA. En consecuencia, se confirma el fallo dictado en fecha 1 de julio de 1991 por el referido Juzgado Superior. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ días del mes ____________ de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vice-Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Ponente MAGISTRADAS: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARIA RUGGERI COVA La Secretaria Acc., NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ Exp. N° 91-12333 JCAB/H.