TSJ Regiones - Jurisprudencia

Expediente N° 02-27848

MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 26 de junio de 2002, el ciudadano WILLIAM JOSÉ HERNANDEZ COVA, de nacionalidad venezolana, con cédula de identidad número 6.121.226, de profesión Militar Activo, con grado de Mayor del Ejército de la República Bolivariana de Venezuela, asistido por el abogado FRANCISCO VEGA HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 26.040, interpuso ante esta Corte pretensión de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra la “Comisión Conjunta creada por Resolución del Ministerio de la Defensa N° 15900 de fecha 16 de mayo de 2002, la cual tiene por objeto llevar a cabo la investigación de los hechos ocurridos dentro de la Fuerza Armada Nacional los días 11, 12 y 13 de abril del año 2002, representada por su Presidente, Ciudadano General de División (Ej.) MELVIN LÓPEZ HIDALGO, con cédula de identidad número 3.359.073, y contra el Jefe del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, ciudadano Coronel (Ej.) Henry Castillo Duarte”.

En fecha 27 de junio de 2002, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. Posteriormente, el 28 de junio de 2002, se pasó el expediente al Magistrado ponente.

Realizada la lectura individual del expediente se pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En el escrito contentivo de la acción constitucional, el ciudadano antes identificado, con el objeto de fundamentar la pretensión de amparo interpuesta, expuso lo siguiente:

1.- Alegó que en fecha 22 de abril de 2002, se desempeñaba en el cargo de Gerente de Finanzas en las Oficinas de CAVIM, y que allí recibió un “mensaje anónimo” vía telefax continente de una serie de conceptos injuriosos contra su persona, en el cual se le señalaba “como autor y cómplice de varios delitos contra el patrimonio público” así como “participante de una conspiración para retardar la ‘entrega inmediata de CAVIM al General BRICEÑO JOSE MIGUEL’”;

2.- Igualmente adujo que el 17 de mayo de 2002 dirigió una comunicación al ciudadano General de División (Ej.) MELVIN LÓPEZ HIDALGO, en la que explica que recibió una llamada telefónica anónima en la cual se le informa que fue excluido de la lista de ascenso al grado de Teniente Coronel, presuntamente por ser objeto de una averiguación administrativa, que desconoce;

3.- Indicó que el día 20 de mayo de 2002, fue llamado por el General de Brigada (Ej.) CESAR HARY, Jefe de la Junta de Ascenso al Grado de Teniente Coronel, quien verbalmente le informó sobre la exclusión de su nombre de la lista de ascensos y le notificó que debía presentarse en la Dirección de Inteligencia del Ejército. Señaló que acudió a la referida Dirección en la que fue interrogado sobre la presunta llamada anónima;

4.- Alegó que el 24 de mayo de 2002, vía telefónica, el Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, le participó la existencia de una averiguación administrativa en su contra, y que ese mismo día se presentó en el referido Departamento en donde le entregaron el oficio número 2729 de fecha 23 de mayo de 2002, mediante el cual le informaron de la apertura de la averiguación administrativa y que debía comparecer el día 29 de mayo de 2002;

5.- Adujó que el 18 de junio de 2002, recibió del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, comunicación en la que se le ordena comparecer ante ese órgano el día lunes 10 de junio de 2002, lo que era totalmente imposible ya que la referida comunicación fue recibida 8 días después del día fijado para la comparecencia, y que ese mismo día, recibió comunicación N° 3200 de fecha 11 de junio de 2002 firmada por el ciudadano General de División (Ej.) MELVIN LÓPEZ HIDALGO, en la que le participa que por instrucciones del Comandante General del Ejército, se le abrió averiguación administrativa con el fin de esclarecer su presunta participación en los sucesos del 11, 12 y 13 de abril de 2002;

6.- Expresó que el 20 de junio de 2002, acatando comunicación N° 3200 se presentó ante el Coronel (Ej.) HENRY CASTILLO DUARTE Jefe del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, quien le manifestó su imposibilidad de mostrarle el expediente número 048-2002, que supuestamente contiene la investigación seguida en su contra, por lo que más tarde regresó con su abogado y a pesar de que tuvo acceso al mencionado expediente, desconoce de cuales hechos ocurridos durante los días 11, 12 y 13 de abril se le investiga;

7.- Señaló que envió comunicación el día 21 de junio de 2002 al ciudadano General de División (Ej.) JULIO JOSE GARCIA MONTOYA, Comandante General del Ejército, a los fines de que le informara sobre los hechos por los cuales era investigado;

8.- Asimismo, señaló que mediante la Resolución N° DG 15900 de fecha 16 de mayo de 2002, se creó la Comisión Conjunta encargada de llevar a cabo las investigaciones de los hechos ocurridos los días 11, 12 y 13 de abril del 2002;

9.- Enfatizó que la referida Comisión no le ha notificado de la existencia de un procedimiento administrativo que curse ante la misma en su contra y, en caso de que existiese los hechos investigados, cuales son los Órganos que instruyen el procedimiento, los mecanismos de defensa que puede ejercer, las pruebas que puede promover a su favor, así como las reglas de competencia que tienen esos órganos para imponer o recomendar sanciones;

10.- Reiteró que si bien en comunicación N° 3200 de fecha 11 de junio de 2002, firmada por el ciudadano General de División (Ej.) MELVIN LÓPEZ HIDALGO, Inspector General y Segundo Comandante del Ejército, Presidente de la Comisión, se le notificó sobre la apertura de una averiguación administrativa en su contra, no se le informó quién inició tal investigación, los hechos por los cuales es investigado, en base a que disposición legal se le esta investigando, así como la competencia y potestades administrativas sancionatorias del órgano por ante el cual cursa la investigación, lo que constituye -en criterio del accionante- una flagrante violación a los derechos al debido proceso y a acceder a la información consagrados en los artículos 49 y 28 de nuestra Carta Magna, respectivamente;

11.- Alegó que de conformidad con los artículos 280 y 282 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, la potestad sancionatoria se encuentra atribuida a los Consejos de Investigación, en cuya integración no se encuentra comprendido el Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, “por lo tanto, atribuirle a una labor cualquiera de inteligencia o investigación la denominación o cualidad de investigación administrativa para cualquier efecto, es ilegal, ya que la sola denominación de ‘investigación administrativa’ arrastra para el investigado (…) una perjudicial consecuencia (…)”, como lo es la consagrada en el artículo 155 eiusdem en los siguientes términos: “No podrá ascender el militar que se halle sometido a investigación judicial o administrativa…”;

12.- Indicó que la apertura de la averiguación administrativa en su contra atenta contra el principio de legalidad material, ya que no se le han informado los hechos de los cuales se presume participe, ni la tipicidad de los mismos, así como las sanciones o penas de los cuales pueda ser objeto;

13.- Igualmente, adujo que el conjunto de actuaciones administrativas que componen la referida investigación, violan los principios de proporcionalidad de la sanción administrativa y de la tutela efectiva;

14.- Explicó que se le anticipó la aplicación de una sanción administrativa al imposibilitarle el ascenso al grado inmediato superior de Teniente Coronel, en atención al artículo 155 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales;

15.- Expresó que egresó de la Academia Militar el día 5 de julio de 1985, y que no sufrió retardo alguno en los sucesivos procesos para acceder a los ascensos de grado, y que hasta el grado actual (mayor) ha cumplido, para ser merecedor de ascenso a cada grado, con los tiempos mínimos de permanencia en cada grado de conformidad con el artículo 180 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, por lo que a más tardar el 5 de julio de 2002 junto con sus compañeros de Promoción le correspondería ascender al grado de Teniente Coronel del Ejército. Es por ello que hasta la referida comunicación N° 2731 se encontraba en la lista o nómina de ascenso, por encontrarse dentro de los primeros lugares de su Promoción, así como por su antigüedad y grado;

16.- Indicó que “si bien la averiguación administrativa no acarrea la pérdida de mi grado actual, ni el respeto y camaradería al que están obligados mis compañeros de armas, si acarrea la disminución del ascendiente moral sobre mis subalternos y de la máxima consideración de mis superiores quienes podrían, razonablemente, dudar de mis condiciones y de mi moral militar, solamente por el hecho de estar sometido permanentemente a investigación, expresiones éstas que por el manejo discreto y respetuoso de los asuntos de la disciplina militar no son exteriorizados, pero que se traducen en cambios de conductas, disminución de la comunicación y pérdida sensible del afecto y confianza al que apuntan los reglamentos militares”;

17.- Solicitó se ordene restablecer la situación jurídica infringida de la siguiente forma:
“Ordene al Ciudadano General de División (Ej.) MELVIN LÓPEZ HIDALGO, en su carácter de Presidente de la Comisión Conjunta creada por Resolución del Ministerio de la Defensa N° 15900 de fecha 16 de Mayo de 2002 y la cual tiene por objeto llevar a cabo la investigación de los hechos ocurridos dentro de la Fuerza Armada Nacional los días 11, 12 y 13 de abril del año 2002, así como el Jefe del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, conjunta o separadamente lo siguiente
1.1.- Declaren la nulidad absoluta del procedimiento y todas las actuaciones señaladas en este escrito que han constituido la investigación administrativa que es tramitada ante el Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército por orden del Ciudadano General de División (Ej.) MELVIN LÓPEZ HIDALGO, cuyas actas y documentos constan en Expediente N° 048-2002, llevado y custodiado por ese Departamento, por cuanto en lo que respecta a dicha investigación y a tales actuaciones, los identificados como agraviantes, han impedido a mi persona el derecho al debido proceso de acuerdo con los motivos de hecho y de derecho suficientemente explanados en este escrito y en la decisión judicial que corresponda;
1.2.- Reparen o eviten, inmediatamente, todo y cualquier daño que me pueda causar la existencia y prosecución de la investigación descrita en el anterior numeral 1.1., rectificando y dejando sin efecto, todo oficio, comunicación o información dirigida a cualquier órgano de la Administración Pública, en la cual se afirme que sobre mí persona recae investigación administrativa, de manera muy especial, sea rectificada la comunicación escrita firmada por el Ciudadano General de División (Ej.) MELVIN LÓPEZ HIDALGO, con fecha 23/05/02, con serial 2731 dirigida al Presidente de la Junta Permanente de Evaluación, y sean informados sobre este particular el Ciudadano Ministro de la Defensa, General en Jefe (Ej.)Lucas Rincón Romero, el Ciudadano General de División (Ej.) JULIO JOSE GARCIA MONTOYA, Comandante General del Ejército, y el General de Brigada (Ej.) CESAR HARY, Jefe de la Junta de Ascenso al Grado de Teniente Coronel”.

Igualmente solicitó que la presente acción sea admitida, tramitada y declarada con lugar en la definitiva;

18.- Finalmente solicitó medida cautelar innominada de conformidad con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, consistente en que se ordene la suspensión de la averiguación administrativa, -cuyas actuaciones y documentos rielan en el expediente N° 248-02 y que cursa ante el Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, cuyo jefe es el ciudadano Coronel (Ej.) HENRY CASTILLO DUARTE, quien obra en virtud de órdenes emanadas del ciudadano General de División (Ej.) JULIO JOSE GARCIA MONTOYA, Comandante General del Ejército y de su superior inmediato, ciudadano General de División (Ej.) MELVIN LÓPEZ HIDALGO, Inspector General y Segundo Comandante del Ejército- y se le participe de tal suspensión al ciudadano Ministro de la Defensa, General en Jefe (Ej.) LUCAS RINCÓN ROMERO, el ciudadano General de División (Ej.) JULIO JOSE GARCIA MONTOYA, Comandante General del Ejército, y el General de Brigada (Ej.) CESAR HARY, Jefe de la Junta de Ascenso al Grado de Teniente Coronel, “evitando así la lesión que puede causarme, cual es la exclusión de mi nombre de la lista o nómina de ascensos al grado de Teniente Coronel”.

Así, a los fines de argumentar la solicitud de la medida cautelar innominada el accionante alegó que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo ya que si no se decreta la medida solicitada mientras es tramitada la presente pretensión, quedaría excluido de la lista de ascensos al grado de Teniente Coronel, acto que se efectuará el 5 de julio del presente año.

Igualmente, adujo que existe presunción de buen derecho en razón de que ha consignado medios de pruebas que demuestran su cualidad de investigado así como la violación de los derechos constitucionales denunciados.

II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE

Observa este órgano jurisdiccional que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuyos criterios son vinculantes para esta Corte, a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia dictada en fecha 20 de enero del año 2000, estableció los criterios generales que deben ser estimados por este Juzgador a los efectos de establecer la competencia para conocer de los procedimientos de amparo constitucional y en este sentido asentó lo siguiente:
"Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos de los expresados en los números anteriores (amparos contra los funcionarios mencionados en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, amparos contra decisiones judiciales de última instancia y amparo, apelaciones y consulta de decisiones de amparo dictadas en Primera Instancia), siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta"

La anterior doctrina concuerda con el criterio jurisprudencial reiterado hasta la fecha, conforme al cual las atribuciones de los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo, para conocer de las pretensiones autónomas de amparo constitucional, se determinan mediante la aplicación sucesiva de los criterios de afinidad con los derechos pretendidamente violados que rige en la Ley de la materia y orgánico, esto es, en atención al órgano del cual emana el hecho, acto u omisión que se estime violatorio de los derechos constitucionales invocados, pues este último criterio permite determinar el Tribunal de primer grado de jurisdicción constitucional, dentro del ámbito de lo contencioso administrativo, al cual corresponde el conocimiento del asunto.

En el presente caso, se denuncia la violación del derecho al debido proceso -entre otros- consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual en el marco de la relación jurídica concreta entre una persona que trabaja para la Fuerza Armada Nacional y esta, asimismo se debe destacar que la Fuerza Armada Nacional es una institución profesional organizada por el Estado, para la independencia y la soberanía de la Nación y para asegurar la integridad del espacio geográfico, mediante la defensa militar, el mantenimiento del orden interno, la cooperación en el mismo y la participación activa en el desarrollo nacional de acuerdo con la Constitución y la Ley, cuya suprema autoridad jerárquica es el Presidente de la República, por lo que cabe concluir que la presente controversia resulta afín a la materia que corresponde conocer a los órganos jurisdiccionales con competencia en lo Contencioso Administrativo, por lo que es a éstos a los que corresponde el conocimiento de la presente solicitud.

Por lo que se refiere al criterio orgánico, observa esta Corte que la pretensión de amparo constitucional va dirigida contra la Comisión Conjunta creada por Resolución del Ministerio de la Defensa N° 15900 de fecha 16 de mayo de 2002, y contra el Jefe del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, ciudadano Coronel (Ej.) Henry Castillo Duarte, por lo que resulta competente este órgano jurisdiccional para conocer la pretensión interpuesta y así se declara.

III
DE LA ADMISIÓN DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Una vez determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente pretensión de amparo constitucional, pasa este órgano jurisdiccional a pronunciarse con respecto a la admisibilidad de la misma y a tales efectos observa:
Mediante sentencia de fecha 9 de noviembre de 2000, recaída en el expediente número 00-23635 (caso Nieves del Socorro Núñez), esta Corte dejó sentado el criterio según el cual sólo cuando una ley no regule concretamente una determinada situación, planteada en autos, se podrían aplicar los demás cuerpos normativos supletorios, entendiendo por tal situación, aquellos casos en que ni siquiera mediante una interpretación adecuada y concatenada con la ley, es decir, determinando su verdadero sentido y objeto, se pueda solucionar la situación concreta. En este caso, agotadas en vano todas las posibilidades que establecen las normas que rigen una determinada materia, el juez puede acudir a las otras fuentes de regulación expresa, y ante un eventual vacío de estas últimas, tendría que buscar la solución del caso concreto, utilizando los demás mecanismos de integración y aplicación del derecho (analogía, entre otros).

Por lo tanto, no podría hacerse uso de la supletoriedad, por el simple hecho de no haber encontrado en la ley específica una norma que directa y literalmente indique los pasos a seguir en un caso concreto, por el contrario, deben agotarse todas las posibilidades contenidas en el cuerpo legal específico, incluyendo en tal categoría, a la interpretación sistemática del objetivo o sentido exacto de las normas en él contenidos.

En conclusión, no podría aplicarse supletoriamente una disposición legal, sin antes dirimir todas las posibilidades de interpretación sistemática que ofrece la ley específica de la materia de que se trate, ya que admitir lo contrario sería atentar contra el principio básico de “especialidad” en la aplicación de las leyes, lo cual en definitiva no haría más que desvirtuar la naturaleza propia de la ley que se pretende suplir.

Bajo tales consideraciones, y visto que la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales si contiene una regulación expresa de la “admisión de la demanda”, a los efectos de darle el trámite procesal correspondiente, a través de sus artículos 6, 18 y 19, esta Corte consideró necesaria la aplicación de la referida Ley – por ser la específica de la materia de amparo – a los efectos de admitir las demandas de amparo autónomo, para luego brindarles el trámite procedimental establecido en la sentencia N° 7 de fecha 1° de febrero de 2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia, el juez constitucional debe hacer un previo análisis, aplicado al caso concreto, del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, junto con el estudio de la figura típica de admisión del amparo prevista en los artículos 18 y 19 eiusdem, a los efectos de dar entrada a la pretensión constitucional, para luego poder sustanciar y decidir dicho proceso. Ello no obsta sin embargo, a que en la sentencia definitiva, pueda ser revisada alguna causal que no haya podido ser determinada u observada, al momento de la admisión de la pretensión constitucional.

Por lo tanto, se hace menester revisar las actas procesales que conforman el presente expediente, a los fines de determinar si se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 18 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como también precisar si se encuentra presente alguna de las causales consagradas en el artículo 6 eiusdem.

Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, y bajo las consideraciones expuestas a lo largo del presente fallo, esta Corte admite la pretensión de amparo constitucional, por cuanto la misma cumple con las previsiones establecidas en los artículos 6 y 18 de la Ley en referencia, sin perjuicio de que puedan revisarse las causales de inadmisibilidad de la pretensión en la oportunidad procesal para dictar sentencia definitiva.

Decidido lo anterior, se observa que el artículo 285 de la Carta Magna, atribuye al Ministerio Público la obligación de garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos constitucionales, así como las demás atribuciones que le confieren la Constitución y la Ley (ordinales 1° y 6°). En este sentido, el artículo 1° de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con el artículo 11 eiusdem establecen que es deber y atribución de este organismo velar por la observancia de la Constitución, de las leyes y de las libertades fundamentales, así como velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales.

En este mismo orden de ideas, el artículo 27 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales prevé la intervención del Ministerio Público en los procedimientos de amparo constitucional, previsión ésta que fue ratificada en la sentencia N° 7 del 1° de febrero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia – mediante la cual se estableció el procedimiento para el trámite del amparo constitucional – al señalar que: “Admitida la acción, se ordenará la citación del presunto agraviante y la notificación del Ministerio Público, para que concurran al tribunal a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral (...)”.

Por lo antes expuesto, esta Corte considera que en el presente caso se hace necesaria la intervención del Ministerio Público como protector y garante de los derechos denunciados como vulnerados. Así se declara.

Vistas las consideraciones precedentemente expuestas, se ordena notificar al ciudadano WILLIAM JOSE HERNANDEZ COVA, asistido por el abogado FRANCISCO VEGA HERNÁNDEZ, como parte presuntamente agraviada; a los ciudadanos MELVIN LÓPEZ HIDALGO y HENRY CASTILLO DUARTE, actuando el primero en su carácter de Presidente de la Comisión Conjunta creada por Resolución del Ministerio de la Defensa N° 15900 de fecha 16 de mayo de 2002, y el segundo en su carácter de Jefe del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, como partes presuntamente agraviantes y al Ministerio Público; a fin de que comparezcan por ante esta Corte a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral de las partes, cuya fijación y práctica se efectuará dentro de las noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última notificación efectuada, de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 7 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1° de febrero de 2000.

IV
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, y a tal efecto observa que, este órgano Jurisdiccional ha establecido en innumerables decisiones, que es perfectamente posible que en el marco de un procedimiento de amparo se dicten medidas cautelares innominadas como “instrumentales”, a los fines de evitar que el fallo que habrá de dictarse en el procedimiento principal quede ilusorio en su ejecución o evitar que durante la tramitación acaezca un daño o una lesión que la propia decisión de amparo no evitaría y como consecuencia, el fallo quedaría completamente ilusorio en su ejecución, por lo que se puede concluir que los derechos constitucionales deben ser protegidos, y uno de los mecanismos idóneos previsto en el ordenamiento jurídico para esa salvaguarda puede ser la institución cautelar de las medidas innominadas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento de amparo constitucional según lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (Vid. Sentencia de esta Corte número 1925 de fecha 21 de diciembre de 2000).

Así tenemos que si bien las medidas cautelares innominadas pueden ser idóneas para proteger los derechos constitucionales, estas no pueden tener la misma finalidad del juicio principal por cuanto constituiría una ejecución anticipada del fallo y un adelantamiento de opinión sobre el mérito. En tal sentido, se debe destacar que en el caso de autos, mientras la pretensión constitucional persigue la nulidad del procedimiento y de todas las actuaciones que constituyen la averiguación administrativa que se lleva a cabo contra el accionante por parte del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, así como la reparación de los daños ocasionados al solicitante con motivo de la referida averiguación, con la medida cautelar solicitada se persigue suspender los efectos de la averiguación administrativa a los fines de que el nombre del accionante sea incorporado a la lista de ascensos al grado que le corresponde.

Ahora bien, antes de cualquier pronunciamiento en cuanto a la procedencia o no de la medida, esta Corte estima prudente advertir que la medida solicitada constituye una protección especial que, en caso de resultar acordada garantice la protección del “status quo” o situación jurídica que rodea al solicitante mientras se dilucida si existen méritos para acordar la pretensión de amparo constitucional, por tanto, el eventual decreto de la medida tendrá su efecto sólo hasta la oportunidad en que se decida el amparo solicitado. Con ello, se previene procesalmente al accionante, de un eventual desmedro o decaimiento que pueda sufrir en su patrimonio moral o situación jurídica, desde que intente la acción hasta que se produzca el fallo definitivo.

En ese orden de ideas, a los fines de decidir acerca de la procedencia de la medida cautelar innominada establecida en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se debe puntualizar -como reiteradamente lo ha establecido esta Corte- que los requisitos necesarios que deben concurrir para su otorgamiento son los siguientes:

1) El “fumus boni iuris”, constituido por un cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, "aparentemente" es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

2) El “periculum in mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.

Pasa esta Corte a analizar los requisitos exigidos en la Ley para el otorgamiento de medida cautelar innominada y tal efecto observa que el accionante con la referida solicitud cautelar persigue la suspensión de los efectos de la averiguación administrativa a los fines de que su nombre sea incorporado a la lista de ascensos al grado que le corresponde, ya que -en su criterio- “existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo ya que si no se decreta la medida solicitada mientras es tramitada la presente pretensión, quedaría excluido de la lista de ascensos al grado de Teniente Coronel, acto que se efectuará el 5 de julio del presente año”.

Expuesto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional constata que el artículo 155 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, establece expresamente lo siguiente:
“No podrá ascender el militar que se halle sometido a investigación judicial o administrativa o contra quien se hubiere dictado auto de detención o de sometimiento a juicio por la justicia militar u ordinaria. Sin embargo, si la investigación o el juicio terminaren por decisión favorable o sentencia absolutoria definitivamente firme, según fuere el caso, el tiempo transcurrido se considerará como de servicio prestado en el grado y podrá ser ascendido si llenare los otros requisitos legales”.

De acuerdo con el artículo citado ut supra, este órgano jurisdiccional, evidencia que, al contrario de lo sostenido por el accionante, no existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo ya que la Ley especial en la materia prevé un mecanismo especialísimo de reparación de los posibles daños que pueda sufrir el militar que se encontrare sometido a una averiguación administrativa y a su vez tuviese la expectativa de ser ascendido -tal como se puede apreciar en el caso de autos-, al señalar que en el supuesto de que la referida averiguación culmine con “una decisión favorable o sentencia absolutoria según sea el caso el tiempo transcurrido se considerará como de servicio prestado en el grado y podrá ser ascendido si llenare los otros requisitos legales”. Todo lo cual indica que las eventuales consecuencias que pudiere provocar la averiguación administrativa abierta en relación con el accionante, no son absolutas ni permanentes, puesto que la propia Ley ha establecido un mecanismo especialísimo para revertir en relación a los eventuales ascensos, los efectos negativos de la antes indicada averiguación, cuando la misma concluya con una decisión favorable para el encausado; por lo que debe concluir esta Corte que en el presente caso no se ha configurado el periculum in mora y por ende resulta IMPROCEDENTE la cautelar solicita. Así se decide.

V
DECISION

Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1.- Se declara COMPETENTE para conocer la pretensión de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por el ciudadano WILLIAM JOSÉ HERNANDEZ COVA, asistido por el abogado FRANCISCO VEGA HERNÁNDEZ,contra la “Comisión Conjunta creada por Resolución del Ministerio de la Defensa N° 15900 de fecha 16 de mayo de 2002, la cual tiene por objeto llevar a cabo la investigación de los hechos ocurridos dentro de la Fuerza Armada Nacional los días 11, 12 y 13 de abril del año 2002, representada por su Presidente, Ciudadano General de División (Ej.) MELVIN LÓPEZ HIDALGO, con cédula de identidad número 3.359.073, y contra el Jefe del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, ciudadano Coronel (Ej.) Henry Castillo Duarte”;

2.- Se ADMITE la pretensión de amparo constitucional interpuesta y en consecuencia, se ORDENA notificar al ciudadano WILLIAM JOSE HERNANDEZ COVA, asistido por el abogado FRANCISCO VEGA HERNÁNDEZ, como parte presuntamente agraviada; a los ciudadanos MELVIN LÓPEZ HIDALGO y HENRY CASTILLO DUARTE, actuando el primero en su carácter de Presidente de la Comisión Conjunta creada por Resolución del Ministerio de la Defensa N° 15900 de fecha 16 de mayo de 2002, y el segundo en su carácter de Jefe del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, como partes presuntamente agraviantes y al Ministerio Público; a fin de que comparezcan por ante esta Corte a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral de las partes, cuya fijación y práctica se efectuará dentro de las noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última notificación efectuada, de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 7 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1° de febrero de 2000;

3.- Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los………………………………(…….…..) días del mes de…………………… de dos mil dos (2.002). Años: 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente – Ponente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

MAGISTRADAS

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

EVELYN MARRERO ORTIZ

ANA MARIA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ