MAGISTRADA PONENTE: EVELYM MARRERO ORTIZ Expediente Nº 01-24585 En fecha 1º de marzo de 2001, el abogado DAVID DE PONTE LIRA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº. 9.637, actuando con el carácter de apoderado judicial de La sociedad mercantil TEPUY MARINA, C.A., domiciliada en ciudad Guayana, Estado Bolívar, inscrita ante el Registro de Comercio que era llevado por el hoy Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede Ciudad Guayana, el 15 de noviembre de 1976, bajo el Nº 1.494, Tomo Nº 16, interpuso por ante esta Corte, recurso contencioso administrativo de nulidad parcial contra la Resolución Nº SPPLC/002-2001, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA) de fecha 8 de enero de 2001, en el cual se le imputó a la prenombrada Sociedad haber incurrido en la práctica restrictiva de la libre competencia prohibida en el ordinal 3º del artículo 10 de la ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en virtud de la cual se le sancionó con la imposición de una multa por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs 36.393.034,20); y, por vía de consecuencia, solicita la nulidad del acto administrativo de liquidación contenido en la planilla de liquidación de multa, identificada con el Nº 00142, de fecha 10 de enero de 2001, emanada de la Dirección General Sectorial de Servicios Financieros del Ministerio de Hacienda. El 6 de marzo de 2001 se dio cuenta la Corte y, por auto de esa misma fecha, se ordenó solicitar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En la misma fecha se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, a los fines de decidir sobre la competencia de esta Corte y acerca de la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado. El 8 de marzo de 2001, el apoderado actor consignó contrato de Fianza suscrito por la sociedad mercantil Seguros Pirámide, C.A., bajo el No. 2609-02-2002, por medio del cual se constituye caución en favor de Tepuy Marina C.A., hasta por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CENTIMOS (BS. 36.393.034,20) para garantizar las resultas del recurso ejercido contra la Resolución SPPLC/002-2001, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. El 2 de mayo de 2001, el abogado actor presentó escrito consignando anexas copias fotostáticas del expediente administrativo, por cuanto la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no había remitido el expediente requerido a esta Corte. Igualmente, solicita nuevamente la admisión del recurso interpuesto. Por auto de fecha 25 de abril de 2001 se recibió el Oficio N° 000554, emanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, remitiendo los antecedentes administrativos solicitados, acordándose agregarlos a los autos y abrir las correspondientes piezas separadas. Esta Corte, mediante sentencia de fecha 23 de mayo de 2001, se declaró competente para conocer el Recurso Contencioso Administrativo de nulidad parcial interpuesto por el abogado David de Ponte Lira, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Tepuy Marina C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. SPPLC/002-2001, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en fecha 8 de enero de 2001. Igualmente se suspendieron los efectos del acto administrativo de liquidación, contenido en la planilla de liquidación No.00142 de fecha 10 de enero de 2001, emanada de la Dirección General Sectorial de Servicios Financieros del Ministerio de Hacienda. Se ordenó, finalmente, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de cumplir con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. El 21 de junio de 2001 se ordenó notificar al ciudadano Fiscal General de la República, así como librar el cartel de emplazamiento a los interesados, previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ordenándose a publicar en el diario “El Nacional”. Por auto de fecha 26 de julio de 2001 se revocó por contrario imperio el auto de fecha 21 de junio del mismo año, por el cual el Juzgado de Sustanciación ordenó la notificación al ciudadano Fiscal General de la República y omitió la notificación de la ciudadana Procuradora General de República; en consecuencia, se dejó de que constancia que el nuevo cartel de emplazamiento a los interesados sería librado en el día de despacho siguiente a que constase en autos la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República. El 17 de octubre de 2001, el apoderado judicial de la parte actora, consignó la publicación del Cartel de Emplazamiento a los interesados, efectuada en el diario “El Nacional”, en edición de la misma fecha antes señalada. Por auto de fecha 8 de noviembre de 2001 se dejó constancia del inicio del lapso de promoción de pruebas, el día de despacho siguiente. El 13 de noviembre de 2001, el apoderado actor consignó escrito de promoción de pruebas. El 4 de diciembre de 2001, los abogados Cira Elena Ugas Martínez, Pedro Manuel Olveira Hernández, Homero Alberto Moreno riera y Efren Enríque Navarro Cedeño, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 74.880, 75.494, 87137 y 66.577 respectivamente, actuando con el carácter de representantes judiciales de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignaron escrito de oposición a las pruebas promovidas por Tepuy Marina C.A. El 12 de diciembre de 2001, el apoderado actor, consignó escrito de contestación al escrito de oposición de pruebas presentado por los apoderados de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Por auto de fecha 13 de diciembre de 2001, el Juzgado de Sustanciación en relación al punto debatido sobre el escrito de pruebas presentado por la representación de la actora, declaró no tener materia sobre la cual decidir, en razón de que el apoderado de la recurrente, no promovió medio de prueba alguno en su escrito, limitándose a invocar el mérito favorable de los autos. Señaló, igualmente, que correspondería a la Corte la valoración de los autos que conformen el proceso. En fecha 21 de febrero de 2002 se reconstituyó la Corte, avocándose al conocimiento de la causa. En la misma fecha se ratificó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, fijándose el quinto día de despacho siguiente para dar comienzo a la primera etapa de la relación. Por auto de fecha 6 de marzo de 2002, se fijó el acto de informes para las once de la mañana del primer día de despacho siguiente al vencimiento de quince días calendarios ininterrumpidos. El 21 de marzo de 2002 se dejó constancia de la consignación de los respectivos Escritos de Informes, por parte del representante de la República como del apoderado actor. En fecha 21 de mayo de 2002 culminó la relación de la causa y, se dijo “VISTOS”. I DEL ACTO IMPUGNADO La causa que se examina tiene por objeto la pretensión de la nulidad de la Resolución Nº SPPLC/002-2001 de fecha 8 de enero de 2000, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre de la Competencia, mediante la cual la prenombrada Sociedad había incurrido en la práctica restrictiva de la libre competencia prohibida en el ordinal 3º del Artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, imponiéndosele una multa por la cantidad de Treinta y Seis Millones Trescientos Noventa y Tres Mil Treinta Cuatro Bolívares con Veinte Céntimos (Bs.- 36.393.034,20). Señala la Resolución lo siguiente: En fecha 03 de abril de 2000, la sociedad mercantil TERMINALES MARACAIBO C.A., presentó escrito por ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en el cual denunció la comisión por parte de MARITIMA ORDAZ C.A. Y TEPUY MARINA C.A., de prácticas restrictivas de la Libre Competencia. La primera de ellas, específicamente, las prácticas tipificadas en los artículos 6, 7 y 10, ordinal 2° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; y, a ambas Empresas, la comisión de las prácticas tipificadas en los artículos 10, ordinal 3 y 13 ejusdem. En fecha 20 de julio del 2000 la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante Resolución N° SPPLC/032-2000, abrió un procedimiento administrativo a las empresas MARITIMA y TEPUY MARINA. En fecha 7 de agosto del 2000, mediante acto de la Sala de Sustanciación se acordó la apertura del expediente administrativo al cual se le asignó el N° SPPLC/0037-2000, designándose como Funcionarios Instructores a Hazel Rejón y a María Antonieta Magaldi, ordenándose la notificación de las presuntas infractoras. En fecha 21 y 22 de agosto de 2000 se notificó del procedimiento a las empresas Terminales Maracaibo C.A. y Tepuy Marina C.A., respectivamente. En fecha 14 de septiembre de 2000, el Capitán Marcos Pérez Pacheco, en su carácter de Director General Sectorial de Transporte Acuático del Ministerio de Infraestructura, dio respuesta a Oficio N° 001586 de fecha 11 de septiembre de 2000. El 18 de septiembre de 2000, el Capitán José Modesto Fuentes Goitía, en su carácter de Capitán del Puerto de Ciudad Guayana, dio respuesta al Oficio N° 001623 de fecha 13 de septiembre de 2000. La Sala de Sustanciación acordó solicitar información a las empresas Tepuy Marina C.A., Marítima Ordaz C.A. Terminales Maracaibo, Sidor, Comisigua, Venpreca, Interalúmina, Agencia Selinger C.A., Generca Gerencia Naviera y Aduanera C.A., Produven C.A., Silva Shipping Egency C.A. y Ribrandt Shipping & Custom Agencies. El 2 de octubre de 2000 se le solicitó información a las Empresas Venalum, Alcasa, Interalumina, Corporación Venezolana de Guayana, C.A. y a C.V.G. Ferrominera del Orinoco C.A. El 3 de octubre siguiente tuvo lugar el acto de testigos de los ciudadanos José Modesto Fuentes Goitía, Luis Eduardo Salazar y Pedro José Ferrer. Efectuados los demás trámites del procedimiento, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictó “La Resolución, respecto a la presunta incursión de prácticas restrictivas de la libre competencia previstas en el ordinal 3° del artículo 10 de la ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”, en la cual señala: “En el presente procedimiento administrativo fue invocada la supuesta infracción del ordinal 3° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, (…). Tal y como ha sido expuesto por esta Superintendencia en la Resolución Nº SPPLC/009-2000 de fecha 21 de febrero de 2000, caso Embotelladoras, los acuerdos entre competidores son considerados como una acción absolutamente restrictiva de la libre competencia, puesto que ella supone que todos o una parte de los participantes de un mercado en particular, dejan de competir y toman acciones conjuntas o coordinadas con la finalidad de modificar las variables de competencia y, de esta forma, obtener rentas o privilegios monopólicos que estas empresa o participantes no obtendrían si éstas actuaran en forma individual e independiente. Luego, el resultado que buscan los competidores al actuar en forma coordinada es la obtención de una capacidad conjunta para afectar el mercado. Existe un conjunto extenso de las variables sobre las cuales las firmas de un mercado pueden acordar deponer su voluntad de competir. Sin embargo, los acuerdos entre competidores más comunes se refieren a decisiones conjuntas sobre la cantidad y precio de los productos, eliminación de descuentos o el establecimiento de descuentos uniformes, la repartición de mercados territoriales, entre otras variables de importancia. (Craig Conrath: Practical Handbook Of Antomonopoly Law Enforcement for an Economy in Transition, 1995, Craig W. Conrath). En este sentido, el ordinal 3º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre competencia establece como prohibida la repartición de los mercados, áreas territoriales, sectores de suministro o fuentes de aprovisionamiento entre competidores como variables económica empleadas para suprimir la rivalidad entre los competidores. Para la compresión de este dispositivo es importante acotar que si los competidores acuerdan repartirse regiones del país, podrían obtener con ello posiciones monopólicas territoriales. Esto obedece a que una de las decisiones fundamentales que deben tomar los agentes económicos es donde vender o prestar sus productos o servicios, y donde comprar sus insumos, lo que determinará cuál es el mercado que corresponde a cada competidor y cuál es la demanda que debe satisfacer. Por ello, si un grupo de competidores decide repartirse concertadamente los mercados, tanto de los clientes a quienes van a vender o prestar sus productos o servicios como de sus proveedores de insumos estarán dentro del supuesto del ordinal que se comenta. De esta manera, si los competidores acuerdan repartirse las zonas de comercialización de sus productos donde existe demanda de aquellos, cada uno gozará de un monopolio espacial en su zona, lo que le permitirá determinar unilateralmente los precios y demás condiciones del mercado. Es por ello que esta práctica está expresamente prohibida, pues suprime de manera directa la competencia. Como se indicó en el acto de apertura, la práctica restrictiva de la competencia investigada por esta Superintendencia es la distinguida en el artículo 10 ordinal 3º , que consiste en acuerdos y/o prácticas concertadas entre TEPUY MARINA y MARÍTIMA para repartirse el mercado. La diferencia entre un acuerdo y una práctica concertada se refiere a si el comportamiento de los competidores cuenta o no con una decisión formal o material que le precede. Así para verificar una práctica concertada no se supone una manifestación de voluntad claramente expresada, sino más bien una coordinación de acciones asociadas a estrategias comerciales. Esta práctica restrictiva de la competencia constituye una forma de coordinación entre empresas que sin haber llegado a concluir un acuerdo propiamente dicho, sustituyen el riesgo de la competencia por la cooperación práctica e informal entre ellas, de manera consciente. De seguidas, esta Superintendencia analizará los elementos que cursan en el expediente administrativo que permitirán llegar a una conclusión en cuanto a la presencia o no de un acuerdo y/o una práctica concertada.(...) TEPUY MARINA ha alegado que desde el inicio de sus operaciones ha venido ofreciendo sus servicios, y operando en todos y cada uno de los muelles que integran el Puerto de Ciudad Guayana, a pesar de que la ubicación geográfica de cada uno de ellos, la distancia que los remolcadores deben recorrer, y el tiempo que utilizan para ello desde sus respectivas bases de operaciones hasta el muelle destino del buque que solicita sus servicios, representan un mayor costo tanto para la compañía prestadora del servicio como para el buque que lo recibe, circunstancia que se agrava en tiempos de aguas bajas (temporada de verano o sequía), en el cual el tiempo de viaje del remolcador se incrementa, debido a que debe usarse una ruta de navegación diferente (folio 209 del expediente administrativo). En cuanto a la verificación de la existencia de un acuerdo entre TEPUY MARINA y MARÍTIMA para la repartición del mercado geográfico, esta Superintendencia observa que no se encontró evidencia de acuerdo escrito entre estas empresas. Al respecto, la Capitanía de Puertos de Ciudad Guayana expresó que “En nuestros archivos no se encuentra copia de ningún acuerdo firmado para este fin, ni ningún documento donde la Capitanía de Puerto ni de la Dirección General de Transporte Acuático del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio de Infraestructura) acepta o dan el visto bueno para tal arreglo” (folio 489 del expediente administrativo). Por ende, al no existir un acuerdo escrito entre TEPUY y MARÍTIMA para la repartición del mercado geográfico, se debe analizar la posibilidad de un práctica concertada entre estas empresas, que por ser un tipo de práctica comercial de cooperación informal entre competidores, su existencia debe ser demostrada por medio de indicios y presunciones. Así, debe demostrarse la existencia de una conducta paralela, y por otra parte, es necesario que la ejecutoria de las empresas no sea explicable por una justificación económica distinta a la celebración misma de una concertación, lo que supondría la demostración de contactos y reuniones entre las empresas cartelizadas. En primer término se tomará en consideración que la división territorial beneficia a ambas empresas, debido a que en cada una de las sub zonas que conforman el mercado geográfico se encuentran dos de los muelles de mayor relevancia. Así, TEPUY MARINA opera en Sidor y MARÍTIMA en Palúa, muelles que concentran cerca del cien por ciento (100%) de la actividad económica del Puerto de Ciudad Guayana. Esta división de las zonas se estableció sobre la base de un meridiano imaginario, a conveniencia de las empresas operadoras y no de la Capitanía de Puerto (folio 826 del expediente administrativo). De acuerdo a las declaraciones de los testigos representantes de agencias navieras, entre TEPUY y MARÍTIMA existían un pacto o convenio de caballeros que cada quien respetaba su zona, “Eventualmente en ocasiones de varadas de buques, cualquiera solicitaba el servicio del otro para cubrir cualquier servicio requerido en la zona que no era de él” (folio 390 del expediente administrativo). Esta situación puede verificarse en el análisis de las estadísticas de las operaciones de atraque y desatraque realizadas por ambas empresas, y que permiten demostrar que TEPUY MARINA y MARÍTIMA, respetaban sus zonas de trabajo, de manera tal que TEPUY MARINA solamente realizaba operaciones en los muelles ubicados en la zona oeste y MARÍTIMA en aquellos muelles ubicados en su zona (la este del Río Orinoco), y el hecho que TEPUY MARINA haya realizado alguna operación en algún muelle fuera de su zona demuestra que estas operaciones efectivamente las podía realizar, pero que por alguna razón no las realizaba, siendo estas operaciones ejecutadas en el muelle Palúa o en el de Ferrominera casos excepcionales. En cuanto a la verificación del segundo condicionante que permita comprobar la consecución de una práctica concertada, esta Superintendencia indagó acerca de las posibles dificultades de índole operativo, técnico y económico que resultaran ser justificaciones distintas a la celebración misma de una concertación. Cursa en el expediente administrativo, razones esgrimidas por las empresas TEPUY MARINA y MARÍTIMA referentes a las distancias que deben recorrer desde sus respectivas bases de operaciones hasta cada uno de los muelles del Puerto de Ciudad Guayana en donde se requiera el servicio de remolcadores. Es importante señalar que la base de operaciones de TEPUY MARINA se encuentra en la milla 192 y la de MARÍTIMA en la milla 184. Si se toma en cuenta la ubicación aproximada de cada uno de los muelles del Puerto de Ciudad Guayana mostradas en el Cuadro 14, se puede observar claramente que a TEPUY MARINA le quedan más cerca los muelles de Sidor, Alcasa, Interalúmina y Venalum, mientras que a MARÍTIMA le quedan más cerca los muelles de San Félix, Palúa - Edelca, Mineralero de Palúa y Ferrominera, justamente la división territorial analizada anteriormente (folio 209 del expediente administrativo). Por su parte MARÍTIMA también expone que el concentrar sus operaciones en una zona del Puerto de Ciudad Guayana le permite ofrecer un servicio excelente en la zona donde tiene su sede en cuanto a puntualidad, calidad, efectividad, etc., (folio 1166 y 1167 del expediente administrativo) y que no tendrían que obligatoriamente prestar los servicios en otra zona del Río Orinoco, y entrar en una competencia en condiciones de desventaja respecto de la otra empresa autorizada para prestar los mismos servicios. Al respecto, esta Superintendencia señala que ciertamente una ubicación estratégica le puede permitir a una empresa obtener ventajas competitivas con respecto a otras que no gozan de la misma; máxime, si esta ubicación estratégica ha sido lograda por la habilidad o el talento de una empresa para conseguirla o inclusive obtenida por casualidad. Sin embargo, si una empresa depone su voluntad de competir con otra empresa repartiendo las zonas territoriales y logrando ambas beneficios supra competitivos, constituye un hecho violatorio de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre competencia y por ende sancionable.(…) En este sentido, las empresas TEPUY MARINA y MARÍTIMA sostiene que en el permiso otorgado por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones (hoy Infraestructura) para prestar el servicio de remolcadores en la operaciones de atraque y desatraque de buques en los diversos muelles que integran la rada del Puerto de Ciudad Guayana, no existe ningún tipo de limitación respecto a su base de operaciones, de manera tal que las pueden ubicar en cualquier milla del Puerto de Ciudad Guayana e incluso puede tener más de una base de operaciones (folios 737 y 797 del expediente administrativo). Así aún cuando existieran razones técnicas, operativas o económicas que permitieran a una de las empresas ser más eficiente operando en unos muelles con respecto a otros más alejados, hay alternativas para mejorar la eficiencia en sus operaciones distintas a la repartición de zonas territoriales, como por ejemplo, ubicar alguna otra base en la otra zona donde se encuentra los muelles mas alejados. Del mismo modo, si bien TEPUY MARINA y MARÍTIMA operaban en zonas claramente diferenciadas, la empresa TERMINALES MARACAIBO, inició sus operaciones a finales de 1999 en todos los muelles del Puerto de Ciudad Guayana, a pesar de estar ubicada su base de operaciones aproximadamente en la milla 192 (al mismo nivel de la base de TEPUY MARINA), señalando que de ser posible y en caso de ser necesario, atraca los remolcadores en el muelle conocido como Lagoven (Punta de Cuchillo) o en cualquier otro muelle de la rada del Puerto de Ciudad Guayana que esté disponible en el momento de prestar el servicio de remolque (folio 505 del expediente administrativo). Al respecto, TEPUY MARINA y MARÍTIMA han señalado que en el muelle conocido como Punta Cuchillo no se atracan remolcadores y aún cuando no conocen de la existencia de algún dificultad para hacerlo, MARÍTIMA expresa que los impedimentos técnicos y/o legales para hacerlo podrían ser la disponibilidad del muelle, las normativas generales y específicas impuestas por las operadoras de los muelles y los gatos de muellaje (folio 797 del expediente administrativo). Ahora bien, luego de las normas impuestas por la Capitanía de Puertos de Ciudad Guayana, TEPUY MARINA y MARÍTIMA han tenido que iniciar operaciones en todos los muelles del Puerto de Ciudad Guayana, situación que se inicio en mayo de 2000 y que se ha mantenido hasta fecha, lo cual demuestra la posibilidad cierta que estas empresas pudieran operar en todos los muelles del Puerto de Ciudad Guayana y no solamente en algunos. Siguiendo estos planteamientos, esta Superintendencia concluye que no existen justificaciones de índole económico, técnico u operativo que justificaran una división territorial que obedeciera a razones distintas a una concertación entra ambas empresas, y por tanto considera que las empresas TEPUY MARINA y MARÍTIMA incurrieron en prácticas concertadas, tipificadas en artículo 10º ordinal 3º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Y ASI SE DECIDE. En consecuencia, la Resolución que se impugna refiere que, vistas las consideraciones jurídicas, fácticas y económicas de los hechos controvertidos en el presente procedimiento, la Superintendencia, de conformidad con el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, concluye que la repartición del mercado llevada a cabo por las empresas Tepuy Marina C.A. y Marítima Ordaz C.A., constituye práctica restrictiva de la libre competencia prohibida en el artículo 10, ordinal 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Señala la Resolución, igualmente, que debido a que luego de la intervención de la Capitanía de Puerto de Ciudad Guayana, el servicio de remolcadores está siendo asignado de manera secuencial y alternativo para las tres empresas que prestan el servicio, la Superintendencia considera que habiendo cesado las práctica declaradas como restrictivas de la competencia por la presente Resolución, resulta irrelevante la imposición de ordenes que permitan la reorganización del Mercado. Finalmente, la Superintendencia impuso a la empresa Tepuy Marina C.A., la multa de TREINTA Y SEIS MILLONES TRECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 36.393.034,20), correspondiente al tres por ciento (3%) de sus ingresos. II DEL ESCRITO LIBELAR El apoderado recurrente, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/002-2001, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en fecha 8 de enero del 2001, mediante la cual se le imputó a su representada haber incurrido en la práctica restrictiva de la libre competencia prohibida en el ordinal 3 ° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, y en virtud de la cual se le sancionó con la imposición de una multa por la cantidad de Treinta y Seis Millones Trescientos Noventa y Tres Mil Treinta y Cuatro Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 36.393.034,20); y por vía de consecuencia, solicitó la nulidad del acto administrativo de liquidación contenido en la Planilla de Liquidación N° 00142 de fecha 10 de enero del 2001, emanada de la Dirección General Sectorial de Servicios Financieros del Ministerio de Hacienda. Señala el recurrente, que su representada se ha dedicado, única y exclusivamente, a prestar servicios de remolcadores en las operaciones de atraque y desatraque de buques en los diversos muelles que integran la rada del Puerto de Ciudad Guayana, bajo permiso otorgado por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio de Infraestructura. Adujo, que en fecha 3 de abril del 2000, la empresa Terminales Maracaibo C.A., denunció a su representada y a Marina Ordaz C.A., por la comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia tipificadas en los artículos 6, 7 y 10, ordinales 2 y 3, y artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. El apoderado actor indicó, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia abrió un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de su representada, ordenando a la Sala de Sustanciación la apertura del expediente, la cual fue acordada por dicha Sala, el 7 de agosto del 2000. Que el 29 de agosto del 2000, MARÍTIMA ORDAZ C.A., dio respuesta al Oficio N° 1412, informando su objeto social, las características de los muelles del Puerto de Ciudad Guayana, y entre otros puntos, que “...No existe ni nunca existió ningún tipo de acuerdo o convenio comercial entre (sus) representada y la empresa Tepuy Marina C.A. ...”, y que había sido beneficiaria de una licitación efectuada por C.V.G. Ferrominera del Orinoco, para prestar servicios de remolcadores que fueran requeridos por esta Empresa. Sostuvo, que durante la sustanciación del procedimiento su representada expuso detalladamente todo lo conducente para desvirtuar las prácticas que le estaban siendo imputadas y que, sin embargo, fue sancionada por la citada Superintendencia mediante la aludida Resolución N° SPPLC/002-2001 de fecha 8 de enero del 2001, la cual resolvió: “1.Que las actuaciones llevadas a cabo por Marítima Ordaz, respecto a su contratación con C.V.G. Ferrominera del Orinoco, no constituyen prácticas prohibidas en el artículo 6 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; 2. Que las empresas Tepuy Marina C.A., y Marítima Ordaz C.A., no han incurrido en la Práctica de la Libre competencia, prohibida en el ordinal 4° del artículo 13 de la misma. 3.Que (su) representada, Tepuy Marina C.A., se había repartido el mercado de remolcadores del Puerto de Ciudad Guayana, en jurisdicción del Municipio Caroní del Estado Bolívar, con la empresa Marítima Ordaz, en detrimento de Terminales Maracaibo C.A., y por ello había incurrido en la Práctica restrictiva de la libre competencia prohibida en el ordinal 3° del artículo 10 de la Ley para Promover y proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, imponiéndole una multa por la cantidad de treinta y seis millones trescientos noventa y tres mil treinta y cuatro bolívares con veinte céntimos (Bs. 36.393.034,10.”. Manifestó, que la Resolución impugnada incurrió en falso supuesto, cuando la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia atribuye a Tepuy Marina C.A., y Marítima Ordaz C.A., la capacidad de afectar por propia voluntad el mercado relevante, “...mediante lo que denomina una estructura dupólica, lo cual, en el peor de los casos, solo fue cierto hasta el 18 de noviembre de 1.999, cuando se permisa a Terminales Maracaibo para prestar el mismo servicio en la misma zona geográfica”, (omissis) por cuanto “... no todo particular o proveedor que lo desee puede ingresar a (ese) mercado, creado bajo concesión del Estado, y para hacerlo requerirá hacer una solicitud y ser autorizado por el organismo competente; sin cumplir con esta condición , por más que lo quiera, no podrá incursionar en forma alguna en esta actividad.”. Alegó, que el acto administrativo impugnado está, igualmente, viciado de falso supuesto, por cuanto a pesar de que la Superintendencia no encontró evidencia de un acuerdo escrito entre Tepuy Marina C.A., y Marítima Ordaz C.A., dedujo que existía un pacto de caballeros, que consistía en que cada una de ellas respetaba su zona, y sobre esta deducción imputó a su representada la comisión de una práctica ilícita cometida con el ánimo de restringir la libre competencia, sin realizar la debida valoración de todos los elementos probatorios aportados en el proceso, a los cuales la Superintendencia les había dado pleno valor probatorio. Indicó, que existe falso supuesto en el acto administrativo recurrido, por no serle imputable a Tepuy Marina C.A., que los usuarios del servicio puedan acudir a otra alternativa, toda vez que su presencia en el mercado se debe al permiso otorgado por las autoridades competentes, no estándole permitido a otro particular, sea persona natural o jurídica, incursionar en el mismo, sin esta tramitación previa. Asimismo, alegó, que no habiendo sido controvertido en el proceso, el hecho de que dependiendo de la ubicación del muelle en que se requería el servicio o del nivel de las aguas, habría un incremento del costo en el servicio que prestan Tepuy Marina C.A., y Marítima Ordaz C.A. Sin embargo, Procompetencia, señaló, que esta situación “... debe constituir un estímulo para que estas empresas a través de otros mecanismos pudieran lograr compensar las desventajas que significaría realizar maniobras en los muelles alejados de su zona de influencia...”. Considera el apoderado recurrente que el falso supuesto de la Resolución impugnada, también se evidencia en función de que la Superintendencia concluye que su representada repartió el mercado de remolcadores del Puerto de Ciudad Guayana con la empresa Marítima Ordaz C.A., incurriendo en la práctica restrictiva de la libre competencia, prohibida en el ordinal 3° del artículo 10 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, haciéndose acreedora de la sanción que le impone en consecuencia, pero sin especificar como se cumplieron las formalidades “relacionadas con las condiciones objetivas de la práctica misma, para ser capaz de producir resultados en el mercado contrario a los principios de la Ley, como lo son: la explotación y/o exclusión de clientes, consumidores o proveedores, y la existencia de razones de eficiencia económica, es decir, cuál es el perjuicio resultante de este reparto del mercado ¿ Quién se vio excluido, obstruido, restringido de hacerse participe del mercado?”. Que, Procompetencia, fundamentó su decisión en hechos y acontecimientos que ocurrieron de manera diferente a como fueron apreciados y valorados. Señaló, que ha sido reconocida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la posibilidad de suspender los efectos del acto administrativo impugnado por una vía distinta a la contenida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Que el pago de la sanción impuesta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia causa un perjuicio irreparable para su representada, “ello sin olvidar que el pago anticipado de esta multa acarreará (...) un esfuerzo económico importante”. Finalmente, por las razones señaladas anteriormente, el apoderado actor solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Como punto previo, esta Corte, considera necesario pronunciarse sobre la controversia suscitada respecto a la admisión y valoración de las pruebas promovidas por el apoderado actor, las cuales fueron objeto de oposición por parte de los representantes de la Superintendencia Para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En este sentido, la Corte observa, que el apoderado judicial de la Empresa recurrente en su escrito de pruebas (folios 266 del expediente) se limita a promover el mérito favorable de los autos, “... en especial de las actuaciones contenidas en el expediente administrativo levantado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia..., el cual cursa en el presente proceso...”, citando distintos escritos y documentos que cursan tanto en el expediente administrativo como en la pieza principal de la causa. Por su parte, los representantes judiciales de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en su escrito de oposición (folio 272 del expediente) aducen que las pruebas presentadas por la parte recurrentes son impertinentes, por cuanto pretenden llevar al Juez al convencimiento de hechos que no guardan relación con el litigio y que, además, no señalan para qué fueron promovidas; es decir, que no tienen objeto. Igualmente, invocan los abogados de la Superintendencia, la ilegalidad de las pruebas promovidas, afirmando que los escritos promovidos por Tepuy Marina C.A., en sede administrativa, no pueden ser utilizados en sede judicial. Finalmente, el Juzgado de Sustanciación, por auto de fecha 13 de diciembre de 2001 (folio 286), señaló que visto que por cuanto no había sido promovido medio de prueba alguno no tenía materia sobre la cual pronunciarse, no pudiendo en consecuencia pronunciarse sobre la oposición formulada, correspondiéndole a esta Corte la valoración de los autos que conforman el proceso. Al respecto, esta Corte observa, que el expediente administrativo contentivo de las actuaciones relacionadas con el proceso que culminó con la Resolución que da lugar a la pretensión procesal, ha de incorporarse al proceso judicial por exigencia de la Ley (artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), de modo tal que la incorporación del expediente administrativo al proceso judicial constituye una garantía para el accionante, facilitándole la actividad probatoria, además de resultar un presupuesto fundamental que conllevaría en caso de no remitirse el expediente administrativo por parte del órgano respectivo, a admitir como ciertos los señalamientos que hiciere el recurrente. En consecuencia, cuantas alegaciones hubieren sido hechas en el procedimiento administrativo quedan incorporadas al proceso judicial por la actividad de la administración impuesta por la Ley. El Organo Jurisdiccional, por tanto, puede utilizar todos los datos que figuran en el expediente administrativo, en virtud del ejercicio de su potestad revisora. Vistas las consideraciones precedentes, esta Corte, en atención al principio de la “Comunidad de la Prueba” le otorga valor probatorio a todas las actas que conforman el expediente administrativo, sustanciado de acuerdo con las previsiones contenidas en los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo y agregado al expediente judicial, a favor de cualquiera de las partes, si fuere el caso. Así se decide. Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre los alegatos expuestos por el apoderado judicial de la empresa recurrente, a tal efecto observa: El apoderado actor, alegó, que la Resolución impugnada incurrió en falso supuesto cuando la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia atribuye a Tepuy Marina C.A., y Marítima Ordaz C.A., la capacidad de afectar por propia voluntad el mercado relevante, mediante lo que denomina una estructura dupólica, que en el peor de los casos, solo fue cierto hasta el 18 de noviembre de 1.999, cuando se autorizó a Terminales Maracaibo para prestar idéntico servicio en la misma zona geográfica, ya que no todo particular o proveedor que lo desee puede ingresar a ese mercado, creado bajo concesión del Estado. Ahora bien, en consonancia con la doctrina nacional, hay que señalar, que el falso supuesto de hecho se configura cuando el juez atribuye la existencia a un instrumento o acta del expediente menciones que no contiene; o cuando el Juez da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o da por probado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas e instrumentos del expediente mismo. En este sentido, considera esta Corte que la afirmación por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sobre la afectación voluntaria del mercado relevante por parte de las empresas Tepuy Marina C.A. y Marítima Ordaz C.A., se deduce de las declaraciones de las propias empresas denunciadas y de la existencia de un mercado tan pequeño conformado por dos empresas con similar capacidad de operación, por lo que es sencillo concluir entonces que dichas Empresas tengan la posibilidad de afectar el mercado en el que compiten, aun con decisiones unilaterales. Aunque no puede pasar inadvertido para esta Corte, el hecho de que es el mismo Estado, limitado por la realidad y particularidades de la actividad naviera en la zona, el que tiene la capacidad de aumentar el número de competidores que presten el servicio de remolque al otorgar los correspondientes permisos, tampoco puede atribuírsele responsabilidad a las empresas Tepuy Marina C.A. y Marítima Ordaz C.A., por ser las únicas que prestaban el servicio de remolque, hasta el comienzo de operaciones de la empresa Terminales Maracaibo C.A. en noviembre de 1999. Siendo así, esta Corte, con base en las consideraciones anteriores debe desechar el alegato de falso supuesto en que supuestamente incurrió la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al atribuirle a Tepuy Marina C.A., y Marítima Ordaz C.A., la capacidad de afectar por propia voluntad el mercado relevante, mediante lo que denominó una “estructura dupólica”. Así se decide. El apoderado actor alegó, igualmente, que la Resolución SPPLC/002-2001 se encuentra viciada de falso supuesto, pues aun cuando la Superintendencia no encontró evidencia de un acuerdo escrito entre Tepuy Marina C.A., y Marítima Ordaz C.A., dedujo que existía un “pacto de caballeros” que consistía en que cada una de ellas respetaba su zona, y sobre esta deducción imputó a su representada la comisión de una práctica ilícita cometida con el ánimo de restringir la libre competencia, sin realizar la debida valoración de todos los elementos probatorios aportados en el proceso y a los cuales la Superintendencia les había dado pleno valor probatorio. En este sentido, considera relevante esta Corte reiterar su propio criterio expresado sobre dicho particular, en la sentencia N° 1.866 del 21 de diciembre de 2000, donde se señaló: “ ...Así pues es necesario establecer que el derecho de la competencia prohíbe los acuerdos o convenios que se realizaren entre agentes económicos y que pudieran estar dirigidos a restringir la libre competencia. Los mencionados acuerdos están caracterizados por constituir la manifestación o el resultado del intercambio de voluntades, cuyo fin desea definir, restringir, limitar o ceder algún derecho o imponer de alguna manera obligaciones comunes, orientadas a limitar el tráfico comercial normal, todo ello con una intención que afecta negativamente la colocación eficiente del capital en posesión de los ciudadanos. Ahora bien, dado el carácter antes descrito que poseen los acuerdos o convenios, parte de la doctrina nacional ha coincidido en señalar que los acuerdos deben considerarse de una manera bastante informal, por cuanto los agentes económicos que suscriben, a sabiendas que realizan un procedimiento ilegal y anticompetitivo, están conscientes de la imposibilidad que se les presenta para celebrar acuerdos formales que establezcan las disposiciones de hecho y de derecho que vinculan a las partes en el acuerdo, y en los que pueda verse claramente la intención común de vincularse atendiendo a una actitud anticompetitiva ya determinada o definida. (omisis) Considera esta Corte importante indicar que cuando la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, se refiere en su artículo 10 a los “ACUERDOS” se refiere no solo a aquellos que se celebran a través de un contrato, regulado de formalidad con la normativa del derecho común, sino que abarca cualquier medio por el cual –formal o informalmente- se haya producido un intercambio de voluntades. Así independientemente de la forma o formalidades que revista en cada caso el “acuerdo”, lo que resulta esencial -a los efectos de la aplicación de la norma sancionadora- es la existencia de la prueba del “intercambio de voluntades” aun cuando dicha prueba no sea un contrato, resultando pues imprescindible, la verificación probatoria o indiciaria de elementos que conlleven a la conclusión lógica de la existencia del acuerdo de voluntades”. Ratificado el criterio expresado en la sentencia citada, considera esta Corte menester señalar que de la revisión de las actas que conforman tanto el expediente administrativo como la pieza principal, no se pudo encontrar elemento probatorio convincente, que conlleve a la conclusión lógica, de que la práctica operacional de las empresas Tepuy Marina C.A. y Marítima Ordaz C.A., supuestamente restrictiva de la competencia, fuese concertada. En este sentido, observa esta Corte, que las pruebas o indicios en los cuales la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia basa su decisión sobre este punto, como lo son las declaraciones o testimoniales de los ciudadanos José Modesto Fuentes Goitía, en su condición de Capitán del Puerto de Ciudad Guayana (folios 860 al 863 expediente administrativo); Luis Eduardo Salazar Rodríguez, en su condición de perito naval (folios 864 al 868); y de Pedro José Ferrer, como Vicepresidente de la Empresa “Lloyd Suramericano”, debidamente analizadas según las reglas de la sana crítica, no prueban la existencia del “acuerdo de voluntades”, elemento fundamental para concluir que la empresa recurrente hubiese incurrido en la práctica por la cual se le sanciona. Ahora bien, es importante mencionar, tal y como lo refiere la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución que se impugna (folio 97), y lo informa la Capitanía de Puerto de Ciudad Guayana (folios 723 expediente administrativo), que a partir de mayo de 2000, el servicio de remolcadores de la zona portuaria de Ciudad Guayana será designado de manera alternativa y basándose en un rol establecido, por el Capitán de Puerto de Ciudad Guayana, situación ésta que configura una cesación de la supuesta práctica concertada restrictiva de la competencia por parte de la Sociedad recurrente, por lo cual tal circunstancia sobrevenida ha debido ser apreciada por esa Superintendencia y, en consecuencia, declarar que resultaba inoficioso la continuación del procedimiento administrativo sancionatorio que concluyó con la Resolución impugnada N° SPPLC/002-2001, de fecha 8 de enero de 2001. Igualmente, es relevante destacar, que de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Reglamento de Remolcadores, el Capitán del Puerto era el encargado de asignar los remolcadores de manera que, en todo caso, la supuesta práctica restrictiva de la competencia obedecía a la inobservancia de una norma o a la falta de cumplimiento de las funciones del Capitán del Puerto respectivo; normativa que ha sido modificada de acuerdo a la Providencia Administrativa N° 25, de fecha 21 de febrero de 2002, emanada del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, porque en su artículo 1 señala, que “[l]a designación de la empresa prestadora del servicio de remolques portuario, corresponderá al armador, al Agente Naviero, Representante del Armador o al Capitan del buque, debiendo notificar por escrito tal designación al Capitán del Puerto de la Circunscripción acuática respectiva” . Con fuerza en las consideraciones expuestas anteriormente, resulta forzoso para esta Corte, estimar el alegato de la parte recurrente según el cual señala que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en falso supuesto, pues a pesar de que no encontró evidencia de un acuerdo escrito entre Tepuy Marina C.A., y Marítima Ordaz C.A., dedujo que existía un “pacto de caballeros” que consistía en que cada una de ellas respetaba su zona, y sobre esta deducción imputó a su representada la comisión de una práctica ilícita cometida con el ánimo de restringir la libre competencia; en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Resolución Nº SPPLC/002-2001, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA) de fecha 8 de enero de 2001, por haberse configurado en el vicio de falso puesto de hecho alegado por el recurrente. Así se decide. En virtud de la anterior declaratoria, resulta inoficioso entrar al análisis del resto de los argumentos referidos por el apoderado actor, visto que éstos se encuentran subsumidos en el vicio de falso supuesto por él alegado y que fuera antes resuelto. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado DAVID DE PONTE LIRA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil TEPUY MARINA, C.A., domiciliada en ciudad Guayana, Estado Bolívar, contra la Resolución Nº SPPLC/002-2001, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA) de fecha 8 de enero de 2001, en el cual se le imputó a la prenombrada Sociedad haber incurrido en la práctica restrictiva de la libre competencia prohibida en el ordinal 3º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en virtud de la cual se le sancionó con la imposición de una multa por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.-36.393.034,20), liquidada mediante planilla, identificada con el Nº 00142, de fecha 10 de enero de 2001, emanada de la Dirección General Sectorial de Servicios Financieros del Ministerio de Hacienda. En consecuencia, se anulan ambos actos administrativos. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ________________ días del mes de de 2002. Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA LAS MAGISTRADAS EVELYN MARRERO ORTIZ Ponente LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ. 02-26739 EMO/22.-