EXPEDIENTE No 01-25385 MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS En fecha 3 de julio de 2001, se dio por recibido oficio N° 8713-01-5385 de fecha 18 de junio de 2001, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, contentivo del recurso contencioso administrativo interpuesto en forma conjunta con amparo cautelar, por el ciudadano MIGUEL ÁNGEL DÍAZ GRATEROL, con cédula de identidad N° 3.451.239, asistido por los abogados Pier Paolo Pasceri Scaramuzza, Betania García de Pasceri y Julio Alejandro Pérez Graterol, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 48.194, 62.424 y 78.826, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la resolución No. 214 de fecha 17 de julio de 2000, que ratifica las resoluciones 040 de fecha 25 de febrero de 2000 y 078 de fecha 3 de abril de 2000, que ordenaron la remoción del cargo público que ejercía como COMISIONADO FISCAL V, dictados por el CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO LARA. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Julio Alejandro Pérez Graterol, antes identificado, en fecha 25 de enero de 2001, contra la decisión de fecha 19 de enero de 2001, dictada por el referido Juzgado, mediante la cual declaró inadmisible la referida pretensión de amparo cautelar. En fecha 11 de julio de 2001, se dio cuenta a la Corte y, por auto separado de la misma fecha se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 12 de julio de 2001, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. I DE LA SENTENCIA APELADA La presente solicitud de amparo cautelar fue declarada inadmisible por el antes mencionado Juzgado Superior, porque -en criterio del a quo- lo pretendido por el peticionante con el amparo cautelar, que es la declaratoria de nulidad del acto y consecuencialmente, su reincorporación al cargo, es idéntico a lo solicitado con la nulidad del acto administrativo impugnado, de tal suerte que la sentencia cautelar de amparo constitucional que eventualmente fuera dictada se pronunciaría indebidamente sobre el fondo controvertido. Concretamente, el auto apelado señaló que: “(...) resulta evidente que la pretensión que el recurrente solicita por vía de Amparo es la declaratoria de nulidad y consecuencialmente, su reincorporación al cargo, siendo esta la misma pretensión que se solicita con la Nulidad del Acto Administrativo que se impugna, por lo que existe identidad entre ambos petitorios, (...)”. II DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR Sobre la base de los artículos 26 y 49 de la Constitución, el peticionante solicitó protección en el goce y ejercicio de su derecho fundamental al debido proceso que garantice la defensa, a los fines de que sea reincorporado de forma inmediata a la función pública en el cargo de carrera que venía desempeñando, en las mismas condiciones laborales existentes para el momento en que fue retirada de la Administración, a menos que las nuevas condiciones sean más favorables y la cancelación de los sueldos correspondientes desde el día de su retiro, hasta que se ejecute el amparo cautelar. Denunció como vulnerados, además de los mencionados antes, el derecho a la dignidad humana y la violación a los derechos inherentes a la persona humana, violaciones que –alegó- nunca fueron por él consentidas. En cuanto a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso afirmó que la Administración contralora tramitó el procedimiento sin realizar la correspondiente notificación personal inicial, generándole una clara indefensión, implicando ello la “negativa a medios legales”, con los cuales pudiera hacer valer sus derechos, consistentes en la posibilidad de aportar argumentos de hecho o de derecho; probar o controlar los elementos probatorios aportados por la Contraloría y participar en la formación de la voluntad administrativa. Afirmó que el fumus boni iuris o presunción de buen derecho de naturaleza constitucional, para el otorgamiento de la cautelar, representada por la apariencia de violación de los derechos denunciados como vulnerados se deduce porque está probada su condición de funcionario de carrera, que ejercía un cargo de carrera y que “existen derechos constitucionales afectados”. En cuanto al perículum in mora o infructuosidad de ejecutar lo fallado, señala que si bien en un momento posterior pudiesen cancelársele los salarios, el tiempo transcurrido en el proceso de nulidad le impedirá devengar el correspondiente sustento económico de su familia, aunado al hecho de que sería irreversible la situación económica y de necesidad vivida en el curso del proceso, que se hubiera podido evitar si se le hubiera permitido participar en el procedimiento administrativo. Alegó además que con el peligro de mora se corre el riesgo de que para el momento de la decisión definitiva del recurso de nulidad, cuando se condene al Contralor al pago de los salarios dejados de percibir, sea alegado por la Administración el principio de legalidad presupuestaria, sobre la base de que eran conceptos no previstos en su presupuesto anual, por lo que es necesario que se ordene la previsión, para asegurara las resultas del juicio, a los fines de que la tutela de sus derechos pueda ser efectiva. El perículum in damni, alega que está constituido por los daños que se ocasionarían a su familia “que no puede esperar uno o dos años para comer, seguir sus estudios, vestirse el cuidado especial (sic) que requiere para mantener y conservar un buen estado de salud de mis hijos y en general de mi familia”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte conocer acerca de la apelación interpuesta en fecha 25 de enero de 2001, por el abogado Julio Alejandro Pérez Graterol, antes identificado, contra la decisión de fecha 19 de enero de 2001, dictada por el referido Juzgado, mediante la cual declaró inadmisible la referida pretensión de amparo cautelar y a tal efecto observa: Señaló el a quo en el fallo apelado que “(...) resulta evidente que la pretensión que el recurrente solicita por vía de Amparo es la declaratoria de nulidad y consecuencialmente, su reincorporación al cargo, siendo esta la misma pretensión que se solicita con la Nulidad del Acto Administrativo que se impugna, por lo que existe identidad entre ambos petitorios, (...)”. La decisión recurrida confunde los efectos de las pretensiones de nulidad y amparo constitucional, y en este sentido observa esta Corte que, aunque los efectos de ambas declaratorias podría ser el mismo, ello no siempre es así pues dependerá básicamente del derecho fundamental que haya sido -en su caso- vulnerado, y del contenido de la decisión restitutoria. Por cuanto el a quo declaró inadmisible la pretensión de amparo cautelar, limitándose a señalar la identidad entre la petición cautelar y la principal, cuando lo debido era entrar a analizar si estaban dados los presupuestos para el otorgamiento de la referida cautela, esta Corte necesariamente debe revocar el fallo apelado y, en consecuencia entrar a revisar la existencia del tales presupuestos. Así se decide. Los derechos fundamentales de las personas pueden verse afectados por la actuación de la Administración, y se ven normalmente afectados válidamente por esa actuación legítima, a pesar de que la decisión judicial de la acción de anulación que sea ejercida en su contra pueda eventualmente ser confirmatoria de la existencia de un vicio en la causa, en el objeto, en la competencia o en el procedimiento constitutivo del acto administrativo cuestionado. Cuando el tribunal de la causa procede a analizar el caso planteado, a los fines de restablecer un derecho fundamental que hubiere sido lesionado por la actividad administrativa, el mismo no debe hacer un cálculo sobre las probabilidades de resultar exitosa la acción de nulidad ejercida, o sobre las probabilidades de resultar inejecutable la decisión judicial favorable, ni una ponderación entre los intereses individuales y colectivos involucrados en el caso concreto, tal y como lo haría normalmente cuando decide sobre la procedencia de una medida cautelar de contenido anticipatorio o conservativo. Aunque la sentencia de amparo constitucional goza igualmente de naturaleza cautelar, el tribunal de la causa debe hacer solamente una comparación entre la actuación de la Administración y el texto expreso y/o el núcleo esencial del derecho fundamental invocado, el cual ha sido definido progresivamente por las sentencias interpretativas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de establecer cómo o de qué manera una interpretación administrativa o la aplicación sublegal o reglamentaria de una norma de rango legal -que faculta a uno ente administrativo, que crea, modifica o extingue una situación jurídica o que regula una relación jurídico subjetiva- puede resultar lesiva en el caso concreto del goce y ejercicio de un derecho fundamental. La jurisprudencia constitucional habrá de definir, de qué manera y bajo cuáles condiciones pueden ser afectados los derechos fundamentales, y eso es precisamente aquello que el tribunal de la causa habrá de verificar en el caso concreto, independientemente de los motivos de ilegalidad invocados por el recurrente en nulidad. La medida cautelar que se obtiene, a través de la pretensión de amparo constitucional, en tanto providencia cautelar, puede ser revocada, modificada o confirmada por la sentencia de fondo que ponga término al proceso contencioso administrativo de anulación. En el caso de la pretensión de amparo constitucional, la sentencia debe hacer un único análisis de la correspondencia de la actuación o procedimiento seguido por la Administración con el mandato constitucional, el cual, dicho análisis, es independiente del análisis sobre la legitimidad legal del acto o actuación administrativa, sin dejar de hacer análisis de los requisitos de la cautela, aunque con menor rigor que el que se precisa para el otorgamiento de las medidas cautelares en el procedimiento ordinario. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, al establecer el procedimiento a seguir para la tramitación de amparo cautelar, precisó que: “Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico”. En atención a la sentencia parcialmente transcrita pasa esta Corte a determinar si están dados los extremos para el otorgamiento de la cautelar de amparo solicitada y, en ese sentido observa lo siguiente: La pretensión cautelar se circunscribe a la solicitud de reincorporación de la peticionante al cargo que venía desempeñando, por considerar que los actos administrativos de remoción y retiro -dictados con ocasión del proceso de reestructuración administrativa- son violatorios de sus derechos constitucionales. En tal virtud corresponde a esta Alzada hacer un análisis previo de los elementos cursantes en autos, a los fines de determinar la procedencia del amparo cautelar. Del análisis de la solicitud de amparo constitucional, se observa que el recurrente conoce las razones de hecho y los fundamentos de derecho que sirvieron de base, a la Administración, para removerlo de su cargo público, a saber, un presunto proceso de reducción de personal en la Contraloría del Estado Lara. Por otra parte, la lectura del acto administrativo impugnado revela que no estamos en presencia de una vía de hecho que hiciera dificultosa o impidiera al peticionante cuestionar dicha actuación, que pudiera resultar eventualmente lesiva del goce y ejercicio del derecho fundamental a la defensa. En tal virtud esta Corte desestima la denuncia de presunta violación del derecho constitucional al debido proceso que garantice la defensa del peticionante, por cuanto -como se indicó antes- la remoción obedeció a un procedimiento de reducción de personal, procedimiento éste que si bien afecta de alguna manera la esfera jurídica de los funcionarios que prestan sus servicio en el órgano sometido a tal procedimiento, debido a limitaciones financieras, reajuste presupuestario, modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, no puede esta Alzada, en esta oportunidad emitir opinión relacionada con la legalidad o no del aludido proceso de reducción de personal, ello aunado a que el recurrente no ha indicado ni explicado cómo su participación en dicho proceso hubiera modificado su situación futura de pase a disponibilidad, toda vez que ello se debe a una serie de decisiones administrativas basadas en razones de mérito, oportunidad y conveniencia que están fuera del alcance del mismo recurrente. En relación con la denuncia de violación del derecho a la dignidad humana y la violación a los derechos inherentes a la persona humana, las cuales -alegó el peticionante- nunca fueron por él consentidas, esta Corte no encuentra elementos de autos que permitan determinar de qué forma pudo el acto administrativo impugnado, dictado con ocasión de la reducción de personal, lesionar los referidos derechos, razón por la cual la referida denuncia resultaba desestimada. En atención a lo expuesto y dado que esta Alzada no encuentra elementos que permitan determinar que efectivamente ha sido vulnerada la garantía al debido proceso del peticionante ni sus derechos a la defensa, a la dignidad humana y la violación a los derechos inherentes a la persona humana, no encuentra probada la presunción de buen derecho de la peticionante, exigida para la procedencia de la referida cautela, resultando, en consecuencia, improcedente la pretensión de amparo cautelar solicitada. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Sin lugar la apelación ejercida por el abogado Julio Alejandro Pérez Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 78.826, contra la decisión de fecha 17 de enero de 2001 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental que declaró inadmisible la pretensión de amparo cautelar interpuesta por el ciudadano Miguél Ángel Díaz Graterol, con cédula de identidad N° 3.451.239, asistido por los abogados Pier Paolo Pasceri Scaramuzza, Betania García de Pasceri y Julio Alejandro Pérez Graterol, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 48.194, 62.424 y 78.826, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la resolución No. 214 de fecha 17 de julio de 2000, que ratifica las resoluciones 040 de fecha 25 de febrero de 2000 y 078 de fecha 3 de abril de 2000, que ordenaron la remoción del cargo público que ejercía como Comisionado Fiscal V, dictados por el CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO LARA. 2.- Revoca la decisión apelada y, por la razones expuestas en el presente fallo, declara improcedente la pretensión de amparo cautelar. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase este expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental. Dada, sellada y firmada en la Sala de sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los ……………..( ) días del mes de ……………… de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente – Ponente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA MAGISTRADAS LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO EVELYN MARRERO ORTIZ ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria, NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ PRC/002/E-10