Expediente Nº 99-22087
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS
En fecha 9 de febrero de 1999, la abogada María Alejandra Estévez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.985, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General de la República, apeló de la sentencia de fecha 29 de enero de 1999 dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, mediante la cual se declaró con lugar la querella interpuesta por la abogada Nelly Álvarez Herrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 12.787, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano ROBERT KOENEKE RAMIREZ, titular de la cédula de identidad nº 3.304.701, contra el FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA (FIV) (hoy BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA).
Oída libremente la apelación, se remitió el expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, donde se dio por recibido en fecha 28 de julio de 1999.
En fecha 29 de julio de 1999, se dio cuenta a la Corte, y por auto separado de esa misma fecha, se designó ponente al Magistrado Luis Ernesto Andueza Galeno, y se fijó el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 12 de agosto de 1999, las abogadas Armida Quintana Matos y María Alejandra Estévez, la primera inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 6.133 y la segunda antes identificada, actuando con el carácter de Sustitutas del Procurador General de la República, consignaron escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 21 de septiembre de 1999, comenzó la relación de la causa.
Durante el lapso probatorio, las apoderadas judiciales de la parte apelante presentaron escrito de promoción de pruebas.
Mediante auto de fecha 17 de noviembre de 1999, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, admitió las pruebas de informes promovidas por la parte apelante en los Capítulo II, III y IV del escrito respectivo.
En fecha 8 de junio de 2000, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En esa misma fecha, en virtud de la reconstitución de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se reasignó la ponencia al Magistrado Pier Paolo Pasceri.
En fecha 4 de julio de 2000, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de que la parte apelante presentó el escrito correspondiente. En esa misma fecha se dijo “Vistos”.
Reconstituida la Corte en fecha 18 de enero de 2001, se reasignó la ponencia al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS.
En fechas 12 de junio de 2001 y 3 de abril de 2002, se dictaron autos para mejor proveer, conforme con lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Cumplida la tramitación legal del expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA
El querellante, fundamentó su pretensión, en las siguientes consideraciones:
1.- Que es funcionario de carrera con doce (12) años y dos (2) meses de servicio en el Fondo de Inversiones de Venezuela, al cual ingresó en fecha 1º de enero de 1985 a desempeñar el cargo de Analista de Sistemas Jefe I. Que, posteriormente, se le asignaron diversos ascensos hasta llegar a ocupar el cargo de Gerente de Sistemas, adscrito a la Gerencia General del Fondo de Inversiones de Venezuela.
2.- Que en fecha 4 de febrero de 1997, recibió el oficio nº 000091 de esa misma fecha, suscrito por el Presidente del Fondo de Inversiones de Venezuela, mediante el cual se le participó que dejaría de prestar servicios en ese Instituto a partir del día 3 de febrero de ese mismo año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26, numeral 5 de la Ley del Fondo de Inversiones de Venezuela, en concordancia con el artículo 21 del Estatuto de Personal de dicho Instituto, y el Literal “A” del Decreto Nº 211 de fecha 2 de julio de 1974.
3.- Que posteriormente recibió el oficio nº 0206 de fecha 6 de marzo de 1997, suscrito por el Presidente del Fondo de Inversiones de Venezuela, mediante el cual se le notificó que habiendo resultado infructuosas las gestiones realizadas para su reubicación, dejaría de prestar sus servicios en esa Institución a partir del 5 de marzo de ese mismo año, de conformidad con lo previsto en el artículo 54, Parágrafo Único de la Ley de Carrera Administrativa.
4.- Que los actos administrativos antes identificados “...se encuentran viciados de nulidad, toda vez que el cargo que (...) desempeñaba en el Fondo de Inversiones de Venezuela de Gerente de Sistemas no se encuentra tipificado como un cargo de libre nombramiento y remoción, ni por su denominación oficial, ni por sus funciones, en la Ley de Carrera Administrativa y tampoco en el texto del Decreto Nº 211, de fecha 2 de julio de 1974”.
5.- Que la decisión administrativa contenida en el oficio Nº 0091, “...se encuentra viciada de nulidad, por infringir las normas contenidas en los artículos 9 y 18 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que obligan a la Administración a motivar los actos administrativos de carácter particular”. Que dicho acto “...se fundamenta genéricamente en el Literal A del Decreto 211, lo que constituye una motivación exigua e insuficiente, que a tenor de la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia es equiparable a falta de motivación”.
6.- Que el acto administrativo contenido en el oficio nº 0206 “...se fundamenta erróneamente en el artículo 54, Parágrafo Único de la Ley de Carrera Administrativa, que es una norma dirigida específicamente a los funcionarios de la Administración Pública Nacional afectados por una medida de reducción de personal (...). Además, tal decisión administrativa está viciada de nulidad, por ser el resultado de un procedimiento administrativo irregular, en el cual se viola el derecho a la reubicación (...), dada su condición de Funcionario de Carrera”.
Por las razones anteriormente expuestas, el querellante solicita:
“PRIMERO: En que las decisiones administrativas contenidas en los precitados Oficios Nros. 0091 y 0206 de fechas 4 de febrero y 6 de marzo de 1997, se encuentran viciadas de nulidad por las razones antes expuestas y que en consecuencia procede la declaratoria de su nulidad; SEGUNDO: En que es procedente consecuencialmente que mi representado sea reincorporado al pleno ejercicio del cargo de Gerente de Sistemas que desempeñaba en el Fondo de Inversiones de Venezuela y para el cual fue legítimamente designado por ascenso; y TERCERO: En que es procedente que se paguen a mi representado los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal egreso hasta el día en que se produzca su efectiva reincorporación al cargo precitado en el Fondo de Inversiones de Venezuela...”.
II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA
Los abogados Diego Castellanos, Gabriel García y José Miguel Angarita, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 32.050, 47.063 y 49.893, respectivamente, actuando con el carácter de sustitutos del Procurador General de la República, al dar contestación a la querella interpuesta, señalaron lo siguiente:
1.- Que el cargo de Gerente de Sistemas ejercido por el querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como se evidencia de su ubicación jerárquica dentro de la Gerencia General, estructurada en el Manual de Organización y Organigramas del Fondo de Inversiones de Venezuela y de la mencionada Gerencia, “...sin que sea necesario para su tipificación, denominación oficial alguna en la Ley de Carrera Administrativa”.
2.- Que el querellante conocía su exacta ubicación jerárquica, la importancia y alto nivel de las funciones que llevaba a cabo, la responsabilidad y el grado de compromiso y solidaridad con el organismo que su ejercicio envolvía. Que así resulta del expediente administrativo y confirma la actuación del funcionario reveladora de que, en efecto, estaba al frente de un cargo de libre nombramiento y remoción dentro del Fondo de Inversiones de Venezuela.
3.- Que el querellante percibía, al momento de su remoción, prima por jerarquía, lo que “...ratifica una vez más la ubicación del cargo, su alto nivel y el conocimiento del titular que cobraba dicha prima...”.
4.- Que al querellante le resulta aplicable supletoriamente al Estatuto de Personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, tanto la Ley de Carrera Administrativa, su Reglamento General, “...y a todas las demás normas contenidas en textos de rango reglamentario, dictados por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad que le acuerda el artículo 190 de la Carta Fundamental, figurando entre ellos, desde luego el Decreto 211”.
5.- Que la aplicación del artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa, en el acto de retiro resulta correcta, dado que el procedimiento que en dicha norma se establece se aplicó originalmente a los casos de reducción de personal “...y fue luego extendida, por tratarse de caso similar, al supuesto en que el funcionario de carrera ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción...”.
6.- Que “...no puede considerarse inmotivada una decisión de aplicación del Decreto nº 211, si en el texto del acto se ha indicado el aparte aplicable (A, en este caso) y existe en el expediente demostración plena y documentada de que, en efecto, el cargo es de alto nivel, por su ubicación jerárquica, remuneraciones y funciones, como se demuestra en el expediente en este caso...”. Que al haber omitido la Administración el señalamiento del numeral 8 del Literal A del Decreto 211, incurrió en un error material subsanable por el órgano jurisdiccional.
7.- Que conforme a diversos fallos dictados por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo “...si la no inclusión del numeral del aparte A, llevara a este Tribunal a considerar inmotivado el acto, y procediera a anularlo por virtud de dicha omisión que es más bien un error material subsanable por el Tribunal, no obstante aparecer en el expediente toda la documentación que configura la motivación del mismo, la existencia de toda esa documentación hace improcedente la condena de la administración al pago de los sueldos dejados de percibir, que tal y como expresa el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia queda a discreción del Tribunal en virtud de la utilización por la norma del verbo podrá”.
III
DEL FALLO APELADO
El Tribunal de la Carrera Administrativa declaró con lugar la querella y, en consecuencia, anuló los actos de remoción y retiro que afectaron al querellante, y ordenó su reincorporación al cargo que venía desempeñando en el Fondo de Inversiones de Venezuela, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta su efectiva reincorporación.
El a quo fundamentó su decisión, con base en las siguientes consideraciones:
1.- Que los funcionarios del Fondo de Inversiones de Venezuela están sometidos, en materia de personal, a lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa, en su Reglamento General, y en su normativa interna.
2.- Que “...se desprende de la querella que, también, es improcedente la aplicación del Literal A, del Decreto 211, pues ésta es anterior al Estatuto y además se hace de forma genérica sin especificar la causal concreta. El primer aspecto carece de fundamento, pues el Decreto nº 211 constituye una norma reglamentaria de la Ley de Carrera Administrativa, y el Estatuto, si bien del mismo rango, afecta una situación de funcionarios concretos, sometidos a aquélla y debe ser establecida en su concordancia. El segundo aspecto, es cierto que la referencia genérica al literal A, del artículo único del Decreto 211, que incluye nueve (9) supuestos, vicia la causal. Ahora bien, del expediente administrativo, del organigrama estructural y del propio reconocimiento del querellante aparece claro que desempeñaba un cargo de alto nivel y, por ende, tenía la categoría de funcionario de libre nombramiento y remoción”.
3.- Que “de los autos se desprende que el querellante era funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de alto nivel, más de ello, no resulta, sin más la aplicación del Literal A del Decreto 211, para lo cual se exige la inclusión en alguno de los supuestos señalados en el mismo y no se hizo así”.
4.- Que “...de ser cierto que se trataba de un simple error material, que puede en cualquier momento ser subsanado, no lo fue. Además, al no precisarse el supuesto concreto de la causal y haberse notificado el acto al querellante e impugnado éste en vía jurisdiccional, le nació al querellante el derecho subjetivo para su impugnación. Es así que no está en presencia de un simple error material, sino de fondo conforme se ha expuesto, lo que deriva en la anulación del acto por falta de motivación”.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Las sustitutas del Procurador General de la República, al consignar el escrito de fundamentación de la apelación, expresaron lo siguiente:
1.- Que la sentencia apelada se encuentra viciada de inmotivación y contradicción, toda vez que consideran que “…resulta evidente la contradicción en la cual incurrió el sentenciador que reiteradamente reconoce que del expediente administrativo, del organigrama estructural y del propio reconocimiento del querellante, aparecía claramente que desempeñaba un cargo de alto nivel y, por ende, tenía la categoría de funcionario de libre nombramiento y remoción; y sin embargo, haciendo caso omiso a tal afirmación, resolvió que el acto de remoción debía ser anulado por falta de motivación puesto que, aún cuando del expediente administrativo se desprendía claramente la causal dentro de la cual estaría incurso el cargo desempeñado por el ciudadano Robert Koeneke Ramírez, ello no se encontraba formalmente, por escrito, o contenido en el acto de remoción”.
2.- De igual manera, denuncian que la sentencia apelada no se pronunció con respecto a cuales eran los motivos o fundamentos en base a los cuales declaró nulo el acto de retiro. Por tanto al anular el citado acto de retiro como consecuencia de haber declarado nulo el de remoción, sin motivación alguna, violó los derechos de defensa, debido proceso, tutela judicial efectiva e igualdad del órgano querellado, puesto que no hay una sola línea explicativa en el fallo sobre los supuestos vicios del acto de retiro.
3.- Igualmente indican que la sentencia recurrida contiene también el vicio de ultrapetita, ya que le concede al recurrente, más de lo solicitado, al otorgarle el pago de los sueldos “actualizados”, como consecuencia de su reincorporación, lo cual no fue solicitado por el querellante.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Realizadas las anteriores consideraciones, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la Sustituta del Procurador General de la República contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 1999 por el Tribunal de la Carrera Administrativa y, a tal efecto, observa:
En primer lugar, denuncian las apelantes que el a quo “trastocó” la naturaleza del vicio de inmotivación, ya que no ajustó su decisión a la pretensión del querellante y a las defensas que contra la misma sostuvieron en primera instancia.
Para decidir al respecto, esta Corte considera necesario entrar a analizar el vicio de inmotivación del acto de remoción que apreció el Tribunal de la Carrera Administrativa, para lo cual, observa lo siguiente:
El acto administrativo de remoción contenido en el oficio nº 0091 del 4 de febrero de 1997, suscrito por el Presidente del entonces Fondo de Inversiones de Venezuela, textualmente expresa lo siguiente:
“Me dirijo a usted en la oportunidad de hacer de su conocimiento que a partir del día 03 de febrero del año en curso, dejará de prestar servicios a este Instituto como Gerente de Sistemas, adscrito a la Gerencia General, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 26, Numeral 5 de la Ley del Fondo de Inversiones de Venezuela en concordancia con el Artículo 21 del Estatuto de Personal del FIV y el Decreto 211, Literal A del 02 de julio de 1974”.
Como se puede observar, el recurrente fue removido del organismo querellado, conforme a la normativa prevista en el Decreto Presidencial nº 211 de fecha 2 de julio de 1974. No obstante, estima la Corte que el acto antes transcrito resulta genérico en cuanto a sus fundamentos, toda vez que no precisa cuál es en concreto la causal invocada de remoción. En efecto, la Administración se limitó a mencionar en general el Literal “A” del Decreto nº 211, sin precisar en cuál de los ochos numerales que contiene dicho literal, se encontraba subsumido el cargo ejercido por el querellante, situación que a juicio de la Corte le impide gravemente ejercer debidamente su derecho a la defensa para demostrar lo que considerara pertinente en contra de aquél acto.
Este error en que incurrió la Administración, pretendió ser subsanado por las sustitutas del Procurador General de la República tanto en el acto de contestación de la querella, como en la fundamentación de la apelación, al indicar que el cargo de Gerente de Sistemas ejercido por el querellante era un cargo tipificado como de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo previsto en el Literal A, Numeral 8 del Decreto Nº 211. Estima la Corte que la motivación sobrevenida no puede subsanar la inmotivación de que adolecen los actos administrativos, cuando éstos son impugnados judicialmente, toda vez que de aceptarse tal motivación sobrevenida, se causaría una gravísima indefensión a los querellantes, dado que antes de introducir las respectivas querellas funcionariales nunca podrían conocer los verdaderos motivos que tuvo en cuenta la Administración para dictar un acto como lo dictó, sino después de introducida la querella.
Por tal razón, considera la Corte que tal anormalidad constituye una grave lesión a la garantía constitucional de la defensa, y una infracción a los artículos 9 y 18 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que obliga a la Administración a formular en la motivación de sus actos, los motivos y razones de sus decisiones. En consecuencia, la apreciación hecha por el a quo respecto a la nulidad del acto de remoción por estar viciado de inmotivación, resulta ajustada a derecho. Así se declara.
Igualmente, alegó la parte apelante que el querellante, no indicó las razones que la llevaron a solicitar la nulidad del acto de retiro, la cual sólo procede cuando se haya incumplido el procedimiento posterior a la remoción y previo al retiro.
Al respecto, observa esta Corte que el accionante al intentar la presente querella no sólo impugnó el acto de remoción, sino que igualmente dirigió su pretensión contra el acto de retiro, lo cual se desprende del análisis del presente expediente y del propio escrito libelar.
Ahora bien, advierte este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo de retiro de la Administración Pública es un acto complejo, por cuanto para su emanación, deberá seguirse previamente un determinado procedimiento, esto es, el de haberse dictado previamente un acto de remoción, otorgándose el lapso de disponibilidad, para que se lleven a cabo las gestiones reubicatorias del funcionario, por lo que debe ser considerado el acto de remoción como un acto necesario y previo de separación del cargo, para que posteriormente sea dictado el acto de retiro definitivo del funcionario de carrera, del cargo que venía desempeñando dentro de la Administración Pública.
De manera que, siendo el acto de retiro una consecuencia lógica del acto de remoción y de que las gestiones reubicatorias hayan resultado infructuosas, una vez que logra determinarse, como se verificó en el caso de autos, que el acto administrativo de remoción es nulo, deviene igualmente en nulo el acto de retiro, tal como lo sostuvo el a quo.
En virtud de lo anterior, esta Corte estima improcedente el alegato esgrimido por la parte apelante al respecto. Así se decide.
Con respecto a los pagos de los sueldos dejados de percibir ordenados por el a quo, ratifica esta Corte lo decidido por ese juzgador en el sentido de que los mismos serán cancelados por el organismo querellado con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que hubiera percibido de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación del servicio activo, todo ello desde la fecha de su separación hasta la efectiva reincorporación al cargo, tal como lo ha considerado este órgano jurisdiccional en otras decisiones, motivo por el cual se desecha el vicio de ultrapetita denunciado por las apelante. Así se decide.
Por último, debe advertir esta Corte al Tribunal de la Carrera Administrativa la necesidad de realizar una experticia complementaria del fallo, a los efectos de determinar el monto de la indemnización que le corresponde al querellante en virtud del pago de los sueldos dejados de percibir, antes señalado. Así se decide.
En base a las consideraciones anteriores, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, declarar sin lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, confirmar el fallo dictado por el a quo. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada María Alejandra Estévez, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General de la República, contra la sentencia de fecha 29 de enero de 1999 dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, mediante la cual se declaró con lugar la querella interpuesta por la abogada Nelly Álvarez Herrera, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano ROBERT KOENEKE RAMIREZ, contra el FONDO DE INVERSIONES DE VENEZUELA (FIV) (hoy BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA); sentencia que se CONFIRMA mediante el presente fallo.
Se ORDENA al Tribunal de la Carrera Administrativa practicar la experticia complementaria correspondiente.
Publíquese, regístrese, y notifíquese. Remítase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los ……………….. ( ) días del mes de …………….. de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente – Ponente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
MAGISTRADAS
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
ANA MARÍA RUGGERI COVA
Secretaria,
NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ
PRC/E1
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