Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Expediente Nº 01-25292 En fecha 25 de junio de 2001, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 415 de fecha 14 de junio del mismo año, anexo al cual el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional por la ciudadana JOSEFA LINARES, titular de la cédula de identidad Nº 4.259.935, asistida por la abogada Carmen Pérez V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.716, contra el ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por cuanto resolvió su remoción del cargo de Directora de la Unidad Coordinadora de Juntas Parroquiales y Jueces de Paz, Código 1.021, adscrita a la Cámara de dicho Municipio, y contra la vía de hecho al suspenderle el sueldo desde el 15 de septiembre de 2000, sin notificación del presunto acto de remoción. Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oida en un sólo efecto, la apelación interpuesta por la abogada Carmen Pérez V., en su carácter de autos, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 28 de marzo de 2001, mediante la cual se declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta. En fecha 3 de julio de 2001, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, que con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 4 de julio de 2001, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente. El 18 de julio de 2001, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de apelación. Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL La ciudadana Josefa Linares, asistida por la abogada Carmen Pérez V., interpuso recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con acción de amparo constitucional contra el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, por cuanto resolvió su remoción del cargo de Directora de la Unidad Coordinadora de Juntas Parroquiales y Jueces de Paz, adscrita a la Cámara de dicho Municipio, y contra la vía de hecho al suspenderle el sueldo desde el 15 de septiembre de 2000, sin notificación del presunto acto de remoción. Expone la presunta agraviada como fundamento de su pretensión, los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que ingresó a la Cámara Municipal del Municipio Libertador como Jefa de la Unidad Coordinadora de Juntas Parroquiales y Jueces de Paz en fecha 11 de abril de 1996, y luego como Directora de la citada Unidad Coordinadora. Que la violación y lesión a sus derechos constitucionales, se materializa en la suspensión de su salario desde el 15 de septiembre de 2000, lo cual se evidencia del estado de cuenta nómina del Banco Caracas Nº 060081611406, siendo el último sueldo depositado el correspondiente a la segunda quincena del mes de agosto de 2000, pues las cantidades de Bs. 881.562,57 y Bs. 2.088.000,00 que aparecen, corresponden al fideicomiso según el contrato colectivo y a la bonificación de fin de año. Que según la copia de la versión taquigráfica de la sesión ordinaria celebrada en el Concejo Municipal de fecha 24 de agosto de 2000, se evidencia la presunta remoción del cargo sin ninguna motivación, así como la designación del ciudadano Félix Núñez, para ocupar el mencionado cargo. Que según constancia que produce, se encontraba de reposo médico desde el 21 de agosto de 2000. Que en fecha 22 de agosto de 2000, la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal, llamó para continuar las conversaciones del pliego de peticiones con carácter conflictivo, y que produce un ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo correspondiente al período 1999 y 2000, que ampara a los funcionarios de alto nivel. Que “(…) las actuaciones señaladas ponen de manifiesto la intención de las autoridades municipales de hacer uso de las competencias formales que la Ley les asigna tergiversando las formas administrativas, para producir actos que en definitiva persiguen infringir mis derechos que legítimamente me corresponden, en abierto abuso de autoridad y con evidente desviación de poder, violando flagrantemente mis derechos constitucionales, específicamente los consagrados en los artículos 22, 23 y 49 y consecuencialmente los artículos 25, 87, 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a la nulidad de los actos estatales (sic) violatorios de los derechos, el derecho a la defensa y al debido proceso, así como el derecho al trabajo, el derecho al salario y a la estabilidad laboral, respectivamente, por lo que acudo ante su competente autoridad a fin de invocar la protección constitucional establecida en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que he sido removida de mi cargo sin que medie ninguna notificación de tal remoción”. Que la violación al derecho a la defensa se produce por: (i) Haber sido removida de la Cámara Municipal a proposición del Alcalde, quien no es competente. (ii) El acto no contiene las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (iii) Fue nombrada otra persona para ocupar su cargo. (iv) El acto de remoción se produjo estando en vigencia la inamovilidad que surge por el pliego de peticiones. Que la cláusula cuarta de la Convención Colectiva de Trabajo ampara a todo el personal, inclusive el personal considerado de alto nivel. Que la Cámara Municipal sancionó el Reglamento sobre Servicios y Dependencias Auxiliares de la Cámara Municipal. Por último solicitó que por vía de amparo, se ordene de forma plena e inmediata la restitución al cargo de Directora de la Unidad Coordinadora de Juntas Parroquiales y Jueces de Paz. II DEL FALLO APELADO En fecha 28 de marzo de 2001, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, con fundamento en: Que la jurisprudencia ha establecido que la acción de amparo ejercida de forma conjunta con el recurso contencioso administrativo de anulación, tiene una naturaleza cautelar, de modo que la decisión que se tome tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de nulidad y su otorgamiento se fundamenta en presunciones. Que resulta confusa la exposición de los hechos, en cuanto a la fecha en que tuvo conocimiento del acto mediante el cual la Cámara Municipal procedió a su remoción del cargo de Directora de la Unidad Coordinadora de las Juntas Parroquiales y Jueces de Paz, por una parte y por la otra, no puede obtenerse la presunción grave de violación de los derechos constitucionales de la quejosa, por cuanto para hacerlo habría que entrar a analizar el fondo del recurso contencioso administrativo de anulación, lo cual no es posible en esta etapa del procedimiento. Que dada la imposibilidad de determinar por razones de oportunidad procesal la presunción grave de violación de los derechos reclamados, resulta forzoso declarar la improcedencia de la acción de amparo cautelar ejercida. III DEL ESCRITO DE APELACIÓN En fecha 18 de julio de 2001, la abogada Carmen Pérez V., en su carácter de apoderada judicial de la quejosa, presentó escrito de apelación en el cual expuso: Que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25, 8 numeral 4 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 93, 94 y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto se vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa, a la protección al trabajo y a la estabilidad laboral, los cuales no pueden ser violados flagrantemente por la Administración. Que la Administración se extralimitó cuando ante una situación de suspensión del trabajo por enfermedad, procedió a emitir un acto de remoción sin haber cesado la suspensión, vulnerando los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral. Que se le suspendió el salario a partir de la primera quincena del mes de septiembre de 2000, sin la debida notificación, dejando en evidencia a un acto administrativo que no se ha perfeccionado aún, conformándose una vía de hecho que atenta contra los derechos a la defensa y al debido proceso. Que el acto administrativo será eficaz y se podrá ejecutar cuando sea notificado a los interesados y cuando resulte impracticable la notificación personal, deberá procederse a la notificación mediante publicación del acto. Que si el acto no es notificado, puede ser válido mas no eficaz y la recurrente no ha sido notificada del acto de remoción. Que el acto no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, no está motivado y es impreciso. Que el reposo es una condición especial que garantiza el derecho a la salud y, en consecuencia, el derecho a la estabilidad mientras éste dure. Que la remoción fue a solicitud del Alcalde, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 74 numeral 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, quedando clara la interferencia del Alcalde en materia de personal. Que la recurrente fue removida sin que ninguno de los Concejales ni la Dirección de Personal propusieran la remoción, sino que la solicitó el Alcalde por lo que hubo una usurpación de atribuciones, además en este caso no hubo delegación de funciones. Que se pretende desconocer la condición de funcionario de carrera de su representada. Que no puede aplicársele la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción a la recurrente de manera retroactiva. Que la quejosa es funcionaria de carrera, condición que no se pierde aún cuando haya estado en un cargo de libre nombramiento y remoción. Finalmente, solicita que sea declarado con lugar el recurso interpuesto y, en consecuencia, solicita sea reincorporada la recurrente a su puesto de trabajo y le sean restituidos todos y cada uno de sus derechos, y se ordene el pago de todos los beneficios económicos que le correspondieren. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Pasa esta Corte a pronunciarse respecto a la apelación interpuesta contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso y Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de marzo de 2001, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar ejercida, para lo cual observa: Al respecto, debe referirse esta Corte como punto previo, a su competencia para conocer de la presente apelación, y en relación a ello se observa, que en fecha 14 de marzo de 2000, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, caso C.A. Electricidad del Centro (ELECENTRO) y Compañía Anónima de Electricidad de Los Andes (CADELA), reconoció a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, su condición de tribunal superior con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. La mencionada sentencia estableció: “A la vez, en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Ello así, tratándose de un fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, corresponde a esta Corte conocer de la apelación que se interpuso contra el mismo. Así se decide. Aclarada la competencia de esta Corte para conocer del caso de marras, pasa de seguidas a pronunciarse respecto al fondo del asunto debatido. Sostuvo el a quo en su decisión, que dada la imposibilidad de determinar por razones de oportunidad procesal, la presunción grave de violación de los derechos reclamados, por cuanto para hacerlo habría que entrar a analizar el fondo del asunto debatido, resultaba forzoso declarar improcedente el amparo cautelar ejercido. En tal sentido, adujo la parte apelante que en virtud de la remoción de la que fue objeto del cargo de Directora de la Unidad Coordinadora de Juntas Parroquiales y Jueces de Paz, le fueron vulnerados sus derechos a la defensa, al debido proceso, al trabajo, a la estabilidad y a la salud, consagrados en la Carta Magna. En primer lugar, respecto a la alegada presunción grave de violación del derecho a la defensa, esta Corte considera que la accionante interpuso contra el acto de remoción oportunamente recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con acción de amparo constitucional, en consecuencia, tales recursos en sede contencioso administrativa son los instrumentos, mediante los cuales la presunta agraviada ha ejercido su derecho a la defensa. Ahora bien, en el caso en cuestión se encuentra debatida la condición de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción de la recurrente, siendo esto un asunto de fondo a ser resuelto en el trámite de la querella, por lo que esta Corte no puede emitir pronunciamiento alguno en esta sede. En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional reitera el criterio en cuanto a la procedencia del amparo cautelar en materia funcionarial, en cuyo caso deben concurrir dos requisitos básicos, el primero referido a que debe estar plenamente probado el carácter de funcionario público y el segundo relativo a que dicho funcionario sea de carrera, para que pueda proceder el derecho constitucional a la estabilidad producto de la carrera (artículos 144 al 149 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), dado que por vía de amparo no puede pretenderse la calificación de un cargo, lo cual se resume en dos requisitos o condiciones para que pueda proceder el amparo en estos casos, a saber: (i) Que esté determinada la condición de si el presunto agraviado es o no un funcionario de carrera. (ii) Que exista la presunta violación de un derecho constitucional o constitucionalizable relativo a la carrera. De lo antes expresado, se puede concluir que en el caso de marras no ha sido determinada la condición de la funcionaria, lo cual hace imposible conocer si existía o no el deber de la Administración Municipal de sustanciar un procedimiento administrativo antes de la remoción de la querellante, de lo cual se desprende entonces que mal podría determinarse la existencia o no de presunción grave de violación de los derechos a la defensa y al debido proceso. Así se decide. En cuanto al derecho a la estabilidad, se observa que el alegato de la querellante versa sobre la vulneración de tal derecho en el ejercicio de la función pública, en tal sentido se expresa, que como fue expuesto supra, resulta imposible referirse a la presunta violación de este derecho, por cuanto no ha sido determinado el concurso de los dos requisitos básicos necesarios para que pueda proceder el derecho constitucional a la estabilidad, producto de la carrera administrativa, los cuales son el carácter de funcionario público y la condición de carrera de este funcionario, en consecuencia tal alegato se declara improcedente. Así se decide. En lo relativo a la violación del derecho a la salud, se observa que la remoción de la funcionaria del cargo que venía ejerciendo, no implica en momento alguno motivo de presunción de menoscabo a tal derecho, por cuanto la separación de las funciones no afecta el estado físico o mental de la ciudadana, lo que sí ocurriría en el supuesto de que estando de reposo se le obligara a reincorporarse a sus funciones, puesto que tal hecho sí expondría a la funcionaria a tener que ejecutar sus funciones, cuando su estado físico y mental no fuera el óptimo, en detrimento de su salud, motivo por el cual no se desprende presunción grave de violación de tal derecho. Así se decide. En lo que se refiere al derecho al trabajo y a una vida decorosa, se reitera que por cuanto no se conoce la naturaleza del cargo que ocupaba la quejosa, mal podría esta Corte pronunciarse con relación a su violación, puesto que ello implicaría conocer sobre materias de carácter legal, lo cual no corresponde a la naturaleza del amparo y le está vedado al Juez constitucional, en consecuencia se declara improcedente lo aducido en tal sentido. Así se decide. En virtud de los anteriores argumentos y en razón que de los fundamentos expuestos por la accionante y de los elementos de autos, no se evidencia presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados como infringidos y, que en consecuencia, no se constata la existencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional, como lo son la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y consecuencialmente el periculum in mora, resulta forzoso para esta Corte confirmar en los términos expuestos el fallo dictado por el a quo. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: - SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Carmen Pérez V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.716, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana JOSEFA LINARES, titular de la cédula de identidad N° 4.259.935, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de marzo de 2001, mediante la cual se declaró improcedente la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación por la prenombrada ciudadana, contra el ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por cuanto resolvió su remoción del cargo de Directora de la Unidad Coordinadora de Juntas Parroquiales y Jueces de Paz, Código 1.021, adscrita a la Cámara de dicho Municipio, y contra la vía de hecho al suspenderle el sueldo desde el 15 de septiembre de 2000, sin notificación del presunto acto de remoción. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ____________________ de dos mil dos (2002). Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas, EVELYN MARRERO ORTÍZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Ponente ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria Accidental, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ LEML/mec Exp. N° 01-25292