TSJ Regiones - Jurisprudencia

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 02-27586

En fecha 23 de mayo de 2002, dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 138, de fecha 25 de abril de 2002, emanado del Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, por la ciudadana JUANA SEGUNDA CASTILLO MARÍN, titular de la cédula de identidad N° 9.873.124, asistida por el abogado Wilfredo Chompré Lamuño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.179, contra el acto administrativo N° G-39-2, de fecha 15 de febrero de 2001, dictado por el ciudadano GIAN LUIS LIPPA PREZIOSI, en su condición de GOBERNADOR DEL ESTADO APURE, mediante el cual fue removida del cargo de Jefe de Archivo de la Secretaría de Personal en la referida entidad.

Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 24 de abril de 2001, mediante la cual se declaró improcedente la acción de amparo cautelar ejercida.

En fecha 28 de mayo de 2002, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 30 de mayo de 2002, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA
ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En su escrito libelar, la recurrente señaló:

Que el acto administrativo impugnado fue dictado por el Gobernador del Estado Apure, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por lo cual le fueron violentados sus derechos “A LA DEFENSA, EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO CONSTITUCIONAL AL TRABAJO Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA MATERNIDAD, todos estos (sic) consagrados en la Carta Fundamental de la República Bolivariana de Venezuela”. (Mayúsculas de la recurrente).

Que se desempeñaba al servicio del Ejecutivo Regional del Estado Apure en el cargo de Asistente Administrativo, siendo solicitada en fecha 8 de febrero de 2000 en comisión de servicio por la Dirección de Personal del Ejecutivo Regional.

Que a pesar de ser una funcionaria de carrera, fue despedida de la Administración Pública, “(…) sin que mediare procedimiento administrativo previo, fundamentado en las causas de desincorporación establecida (sic) en la Ley de Carrera Administrativa Nacional o Estadal (sic)”, lo cual violenta sus derechos a la defensa y al debido proceso.

Que “(…) el acto administrativo atacado (…), está viciado por estar presente en él UN EVIDENTE FALSO SUPUESTO DE DERECHO (…), toda vez que (…), señala que tenía el cargo de JEFE DE ARCHIVO DE LA SECRETARÍA DE PERSONAL DEL EJECUTIVO REGIONAL, HECHO ESTE FALSO DE TODA FALSEDAD, por cuanto mi persona era en la Administración Pública ASISTENTE ADMINISTRATIVO (sic) (…)” (Mayúsculas de la recurrente).

Que “(…) no sólo tengo la estabilidad funcionarial legal y constitucional que tiene todo funcionario público, sino que igualmente tengo en la actualidad FUERO MATERNAL (…), pues es conocimiento (sic) de la Administración Pública que dí a luz el día 3 de noviembre de 2000 (…)” (Mayúsculas de la recurrente).

Que según lo previsto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “(…) el trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado”.

Que “El cuestionable acto administrativo violenta de manera a priori (sic) y en evidente flagrancia EL DERECHO-OBLIGACIÓN DE LA MATERNIDAD, contemplado en el artículo 76 de la Constitución Nacional (sic), pues consta de los anexos (partida de nacimiento acompañada) que el estado (sic) deberá vigilar por mi protección pues hace solo (sic) 5 meses que dí a luz a mi menor hija antes identificada”. (Mayúsculas y subrayado de la recurrente).

Con fundamento en los anteriores alegatos, la actora solicitó que se “(…) Declare DE MANERA CAUTELAR LA RESTITUCIÓN DE MI PERSONA A SU PUESTO DE TRABAJO, COMO ASISTENTE ADMINISTRATIVO, EN LA DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJECUTIVO DEL ESTADO APURE, en las condiciones anteriores a la generación del acto administrativo atacada por este libelo de demanda y que en definitiva es el que me sanciona, ORDENÁNDOSE IGUALMENTE EL PAGO DE MIS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR Y DERECHOS QUE EL MISMO INVOLUCRE, pues de continuar el agravio constitucional el procedimiento de nulidad por su extensión en el tiempo lo haría inútil”. (Mayúsculas de la recurrente).

II
DEL FALLO SOMETIDO A CONSULTA

Mediante sentencia de fecha 24 de abril de 2001, el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, declaró improcedente la acción de amparo cautelar ejercida por la recurrente, razonando su decisión de la siguiente manera:

Que en acatamiento a la decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001 (caso Marvin Enrique Sierra Velazco), se revisaron los requisitos de procedencia de la cautelar constitucional solicitada, constatando el a quo que corre inserto a los autos comunicación de fecha 8 de marzo de 2001, donde la accionante se dirige al Director de Personal del Ejecutivo Regional del Estado Apure, solicitando su reincorporación al puesto de trabajo y el pago de los salarios dejados de percibir, acompañando a la misma, copia del acto que impugna a través del cual fue notificada de su contenido, como de los recursos y los órganos ante los cuales los podía interponer.

Igualmente, señaló el a quo que:

“(…) de los autos no aparece que se haya vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que la Administración considera que la recurrente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, y los criterios (…) que se toman en cuenta para designar a sus titulares, están sometidos a la discrecionalidad del órgano que la designa y asimismo su destitución; ésta es un acto discrecional libre, no sometido a una motivación exigida como requisito esencial. Quedó evidenciado, pues, que la recurrente tuvo conocimiento del acto administrativo dictado en su contra, por habérselo manifestado así el ciudadano Reinaldo Mirabal; que ante él introdujo un escrito solicitando su reincorporación; y que con fecha 12 de marzo pasado se le notificó con arreglo a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Se desestima, en consecuencia, la denuncia alegada (…).
(…) de los autos se desprende (...) que la Administración sustenta el criterio de que la querellante es una funcionaria de libre nombramiento y remoción, de modo que cuando el Gobernador del Estado la remueve de su cargo, está ejerciendo una facultad de la que está investido por la Ley, no pudiendo en este caso hablarse de usurpación de funciones o atribuciones, o abuso de poder.
(…) no hay constancia en autos de que la presunta agraviada hubiese hecho del conocimiento de la Administración su estado de gravidez. Aún más, en la representación dirigida al Director de Personal del Ejecutivo del Estado Apure, (…), la recurrente no menciona tal hecho o circunstancia (…).
En consecuencia, no estando debidamente probado el hecho de la maternidad alegada por la accionante, puesto que el documento contentivo del acta de nacimiento de la menor es una simple copia fotostática, debe el Tribunal desestimar la violación alegada (…).
(…) visto que no hay un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación de los derechos constitucionales denunciados, debe el Tribunal declarar improcedente el amparo cautelar solicitado (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la consulta obligatoria, de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a la cual se encuentra sometida el fallo de fecha 24 de abril de 2001, dictado por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, que declaró improcedente la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación y, al efecto, observa:

En el caso bajo estudio, la accionante solicitó que por vía de amparo cautelar sea reincorporada al cargo de Asistente Administrativo en la Dirección de Personal del Ejecutivo del Estado Apure, del cual fue removida, y a tal efecto se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, ello por la presunta violación de sus derechos a la defensa, al debido proceso, al trabajo y a la maternidad, consagrados en los artículos 49, 87 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, el a quo declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta verificando previo a ello, que no constaba en autos algún medio de prueba que constituyera presunción grave de violación de los derechos constitucionales reclamados y aduciendo que siendo que la recurrente ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración tenía discrecionalidad para acordar su remoción y que la misma tuvo conocimiento del acto administrativo dictado en su contra, por lo que no resultaron violados sus derechos a la defensa, al debido proceso y al trabajo, aunado al hecho que con respecto al derecho a la maternidad, no existía constancia en autos de la maternidad de la quejosa, por cuanto el documento contentivo del acta de nacimiento de su hija era una simple copia fotostática, no resultando en consecuencia conculcado dicho derecho.

A los fines de conocer sobre la consulta planteada, esta Corte debe observar que tratándose de un amparo cautelar, es necesario acudir al análisis de los requisitos exigidos, en los términos y condiciones expuestos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (caso Marvin Enrique Sierra Velazco). Dicha decisión estableció lo siguiente:

“(...) en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”. (Negrillas de esta Corte).

Al respecto, observa esta Corte que el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del cual se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, toda vez que es necesario acreditar mediante los mecanismos probatorios pertinentes el fumus boni iuris, vale decir, la presunción de buen derecho, y luego el periculum in mora, el cual sólo es determinable por la verificación del requisito anterior, pues al existir la presunción de la violación de un derecho constitucional, existe la convicción de preservarlo ante el riesgo inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Así las cosas, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, deben revisarse los requisitos de procedencia del amparo constitucional solicitado, a saber, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se reclaman.

En este sentido, se hace necesario para este Órgano Jurisdiccional precisar los requisitos de procedencia del amparo cautelar en materia funcionarial. Así, en sentencia N° 2002-787, de fecha 10 de abril de 2002, esta Corte señaló que:

“(…) se evidencia que en el presente caso, se encuentra debatida la condición de funcioario de carrera del querellante, siendo ello un asunto de fondo a ser resuelto mediante el proceso de nulidad, y en tal sentido se reitera una vez más el criterio relativo a la procedencia de amparo cautelar en materia funcionarial, requiriéndose la concurrencia de dos requisitos, siendo estos: a.- la plena comprobación del carácter de funcionario público, sin que éste sea un punto controvertido; y b.- que el funcionario sea de carrera, para que pueda proceder el derecho constitucional a la estabilidad, producto de la carrera administrativa. Entendiéndose que para la procedencia de una pretensión de amparo cautelar se requiere que esté determinada la condición de funcionario de carrera del solicitante y que exista la presunción de violación de un derecho constitucional (…).
Es así que de la revisión del expediente, se puede concluir, que al no haber sido determinada la condición del quejoso como funcionario de carrera, dado que tal cualidad es objeto de una controversia que está siendo resuelta en cuaderno principal a través del recurso de nulidad presentado conjuntamente con este amparo cautelar, el juzgador está imposibilitado para conocer si existe o no el deber de la Administración de establecer un procedimiento administrativo antes del retiro del querellante. Es por ello que el a quo no pudo comprobar presunción grave de violación del derecho a la defensa en el presente caso”. (Negrillas de esta Corte).

En este orden de ideas, estima este Órgano Jurisdiccional que para determinar la verosimilitud de buen derecho favorable a la presunta agraviada, previamente habría que determinar su condición como funcionario de carrera administrativa, a los fines de determinar si presuntamente estaría afectada su estabilidad en el ejercicio del cargo que ostentaba.

Ello así, esta Corte observa que en el caso de marras no está constatada la condición de funcionario de carrera administrativa de la accionante, al contrario, tal como lo precisó el a quo, lo que se verifica de los autos es que la accionante era un funcionario de libre nombramiento y remoción, al efecto, consta a los folios 10 y 11 del presente expediente, el Oficio N° 228, de fecha 16 de febrero de 2001, suscrito por el ciudadano Reinaldo J. Mirabal B., en su condición de Secretario de Personal del Ejecutivo del Estado Apure, por medio del cual se le notifica a la ciudadana Juana Segunda Castillo Marín, su remoción del cargo de Jefe de Archivo de la Secretaría de Personal del Ejecutivo Regional, por ser “(…) el mismo de libre nombramiento y remoción (…)”, así como el Decreto N° G-39-2, de fecha 15 de febrero de 2001, por medio del cual el ciudadano Gian Luis Lippa Preziosi, en su condición de Gobernador del Estado Apure, decreta la remoción de la accionante.

En tal sentido, siendo que de la revisión del expediente, no se puede determinar la condición de la quejosa como funcionario de carrera administrativa y ante la imposibilidad en el presente caso, de estudiar e interpretar las normas legales que determinen tal condición, esta Corte advierte, que está vedado para el juzgador en sede cautelar, precisar el tipo de procedimiento que debe seguir la Administración para proceder a la remoción de la accionante, -ya que es materia de fondo del recurso principal-, lo cual justifica que en el presente caso, no se pueda comprobar la presunción grave de violación de los derechos constitucionales aducidos como como conculcados por la accionante, y así se decide.

Con fundamento en las consideraciones precedentes y del análisis efectuado con anterioridad, al no constatarse la presunción de violación de un derecho constitucional, mal puede verificarse la existencia del periculum in mora.

En virtud de lo expuesto, esta Corte confirma en los términos expuestos el fallo del a quo de fecha 24 de abril de 2001, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriores, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

- CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, de fecha 24 de abril de 2001, el cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta por la ciudadana JUANA SEGUNDA CASTILLO MARÍN, titular de la cédula de identidad N° 9.873.124, asistida por el abogado Wilfredo Chompré Lamuño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.179, contra el acto administrativo N° G-39-2, de fecha 15 de febrero de 2001, dictado por el ciudadano GIAN LUIS LIPPA PREZIOSI, en su condición de GOBERNADOR DEL ESTADO APURE, mediante el cual fue removida del cargo de Jefe de Archivo de la Secretaría de Personal en la referida Gobernación.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal del origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________ (____) días del mes de _________________ de dos mil dos (2002). Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas

EVELYN MARRERO ORTÍZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria Accidental,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

LEML/avr