Magistrado Ponente: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N° 02-26716 - I - NARRATIVA En fecha 12 de diciembre de 2001, la abogada LENIS VILLALOBOS OCHOA, inscrita en el Inpreabogado N°. 20.205, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del Estado Zulia, apeló de la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2001, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en la que declaró CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana MERCEDES JOSEFINA SÁNCHEZ DE FERRER, titular de la Cédula de Identidad N°. 5.051.304, asistida por el abogado GABRIEL A. PUCHE URDANETA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.098, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. Oída la apelación en ambos efectos se remitió el expediente a esta Corte, donde se dio por recibido el 7 de febrero de 2002. En fecha 14 de febrero de 2002, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, fijándose el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. El 12 de marzo de 2002, la parte apelante consignó el escrito de fundamentación previsto en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 12 de marzo de 2002, comenzó la relación de la causa. En fecha 2 de abril de 2002, comenzó el lapso de 5 días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció sin actuación de las partes. Mediante auto de fecha 11 de abril de 2002, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviese lugar el acto de informes. En fecha 9 de mayo de 2002, oportunidad fijada para que tuviera lugar el mencionado acto, se dejó constancia de que las partes no comparecieron en la misma oportunidad y se dijo “Vistos”. En fecha 10 de mayo de 2002, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Realizada la lectura del expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: ANTECEDENTES Mediante escrito presentado en fecha 9 de octubre de 2000, la ciudadana MERCEDES JOSEFINA SÁNCHEZ DE FERRER, asistida por el abogado GABRIEL A. PUCHE URDANETA, interpuso querella funcionarial ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, en consecuencia solicitó la nulidad del acto contenido en la comunicación s/n, de fecha 15 de septiembre de 2000; en consecuencia, la reincorporación al cargo de Jefe de División de Atención Integral al Indígena y Campesino en la Dirección General de Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Zulia; la cancelación de los sueldos y demás emolumentos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha de su reincorporación. Subsidiariamente solicitó el pago de sus prestaciones sociales. Igualmente solicitó que de conformidad con la jurisprudencia se condene patrimonialmente y solidariamente al funcionario que dictó el acto administrativo impugnado y a que a tal efecto se le ordene solidariamente el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos con su patrimonio. Tales pedimentos los fundamenta como sigue: Que ocupó el cargo de Sociólogo I y posteriormente fue ascendida al cargo de Jefe de División según consta de aviso de ingreso de fecha 8 de julio de 1997. Aduce que recibió en fecha 27 de septiembre de 2000, la comunicación s/n de fecha 15 de septiembre de 2000, suscrita por el ciudadano ELVIS LEÓN, Director General (E) de la Dirección General de Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Zulia, mediante la cual le notifica que ha sido removida del aludido cargo, por cuanto su cargo era de libre nombramiento y remoción. DE LOS VICIOS IMPUTADOS AL ACTO Adujo que según el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que es de similar contenido del artículo 20 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, los actos dictados por los funcionarios manifiestamente incompetentes serán nulos. En tal sentido tanto la Ley de Régimen Político del Estado Zulia, como la Ley de Carrera Administrativa de dicho Ente territorial, disponen que la materia de personal corresponde exclusivamente al Gobernador y a los Secretarios del Tren Ejecutivo de dicha Entidad, y siendo que la Dirección de Desarrollo Social, es un organismo adscrito al Despacho del Gobernador y que el funcionario que firmó y dictó el acto no pertenece al Tren Ejecutivo, por tanto éste no tenía facultad para hacerlo. Aunado a ello, el Decreto N° 50 de fecha 24 de enero de 1996, publicado en Gaceta Oficial del Estado Zulia, en fecha 8 de febrero de 1996, mediante el cual se creó la mencionada Dirección, se estableció que los cargos allí desempeñados eran de libre nombramiento y remoción del Gobernador del Estado Zulia, por lo que el Director General de dicho organismo no tenía facultad alguna para ello. Alegó que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia en su artículo 10 establece que los actos deberán ser motivados y entre los requisitos de validez establece que sí el funcionario actúa por delegación se deberá nombrar el acto de delegación y su publicación en la Gaceta Oficial, cuestión que no se realizó en su caso. Esgrime que el acto adolece del vicio de falso supuesto, en virtud de ello invocó el contenido del artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia y alegó que tienen estabilidad y por tanto sólo puede ser retirada del servicio por las causas preceptuadas en el artículo 48 de dicha Ley y en todo caso le corresponde a la Administración demostrar que el cargo por ella ostentado era de confianza ya que no basta con que exista un decreto que así lo califique, sino que verdaderamente tenga tareas y funciones que así lo determinen. Denunció vicios en la notificación, y en tal sentido invocó los artículos 73 y 74 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia que consagran el deber de la Administración de notificar los actos administrativos que afecten intereses subjetivos y los cuales deberán contener el texto íntegro del acto, e indicar, si fuere el caso, los recursos que proceden contra éste, con expresión de los términos para ejercerlos y los órganos o Tribunales ante los cuales deben ser interpuestos. Alegó que no se cumplieron las gestiones reubicatorias, de ser considerado el cargo por ella ocupado de confianza, en virtud de que el artículo 84 Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia establece que cuando un funcionario de carrera es ascendido a un cargo de libre nombramiento y remoción no puede ser retirado sin previamente otorgarle un período de disponibilidad de 30 días, durante los cuales se realizarán las gestiones reubicatorias en otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de la Administración Pública regional, situación en la que no se le colocó, por lo que su retiro está viciado de nulidad absoluta, por no cumplir con los procedimientos legalmente establecidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 numeral 4 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia. DEL FALLO APELADO El Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 6 de noviembre de 2001, declaró con lugar la querella en consecuencia, la nulidad del acto de remoción (retiro) contenido en la comunicación de fecha 15 de septiembre de 2000; ordenó al Organismo querellado la reincorporación de la quejosa al cargo de Jefe de División en la Dirección de Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Zulia, o en otro de similar jerarquía, sueldo y condiciones, una vez que fuere notificada de la sentencia; el pago de los sueldos, bonificaciones, primas y demás beneficios y prestaciones legales o contractuales que le correspondan desde el 15 de septiembre de 2000 a la fecha de su efectiva reincorporación al cargo, en el término de 30 días continuos; ordeno requerir de la Gobernación del Estado Zulia suministre al Tribunal información por escrito del cumplimiento de las anteriores disposiciones. Fundamentó su fallo en los siguientes argumentos: En primer lugar se pronunció acerca de la cualidad o no de funcionaria de carrera de la querellante y en tal sentido apreció que pareciera que el Decreto N° 50 de fecha 24 de enero de 1996, mediante el cual se creó la Dirección de Desarrollo Social de la mencionada Entidad, es legítimo sin embargo apuntó que en el mismo aparece una extensa numeración de cargos que no tienen ninguna calificación, “(…) es decir, si se les excluye por ser de alto nivel o por ser de confianza, y en este último caso, que elementos concretos tuvo la máxima autoridad ejecutiva para la exclusión y qué explicación tiene tan elevado número de empleados sustraídos del régimen ordinario, en cuyas denominaciones de cargos –como en el caso de los coordinadores- no se distingue la suficiente motivación en cuanto a las características especiales de su desempeño que justificaran el dictado de una medida que comporte desaplicación o alteración del principio de estabilidad, contenido fundamental de la carrera administrativa”. Citó jurisprudencia acerca de que la aplicación del Decreto 211, al ser excluyente de un régimen general es de aplicación estricta e interpretación restringida. Agregó que, de acuerdo al artículo cuarto del aludido Decreto N° 50, “(…) el nombramiento y la remoción de los funcionarios que se mencionan en el mismo, son de libre nombramiento y remoción por el Gobernador y no por el Director General de Desarrollo Social, por lo que también resulta procedente la declaratoria de nulidad del acto, tantas veces citado, conforme el artículo 20, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, que es igual al 19, ordinal 4° de la ley nacional, que prevé la nulidad de un acto cuando hubiere sido dictado por autoridad manifiestamente incompetente. Así se declara”. Luego de ello destacó que su decisión concuerda con los planteamientos realizados por la Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público, competente para actuar en materia contencioso administrativa en el Estado Zulia. DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN La parte apelante fundamentó su apelación en lo que sigue: Centró sus alegatos en aducir que la querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y por lo tanto su remoción de la Entidad estuvo ajustada a derecho, puesto que la misma se efectuó conforme a lo previsto en el Decreto N° 50 de fecha 24 de enero de 1996, el cual surte plenos efectos legales hasta tanto sea declarado lo contrario por los Tribunales competentes de la República. Que el cargo de Jefe de División ocupado por la querellante, se encuentra excluido de la carrera administrativa por disposición expresa del Decreto de Creación del Organismo que en el artículo 4 dispone que todos los cargos de la Dirección General de Desarrollo Social, incluyendo el de Jefe de División, se encuentran excluidos de la misma. Así mismo indicó que tal Decreto se dictó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 numeral 2 de la Constitución del Estado Zulia, en concordancia con los artículos 5 y 7 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, artículo 7, ordinal 6° de la Ley Orgánica de Régimen Político y 38 de la Ley de Presupuesto del Estado Zulia, e hizo alusión a que el artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa mencionado, señala los funcionarios considerados como de libre nombramiento y remoción, destacando que la parte in fine se refiere a la posibilidad del Gobernador de excluir mediante Decreto, a algunos funcionarios del régimen ordinario. Por ello, el acto recurrido no requería contener mención expresa de los recursos administrativos y judiciales procedentes, así como el término para ejercerlos, “(…) por cuanto este derecho le asiste única y exclusivamente a los funcionarios que ejerzan cargos de carrera, los cuales gozan de estabilidad y para su retiro de la Administración Pública, debe seguirse el procedimiento consagrado en la Ley de Carrera Administrativa y su reglamento. Así como tampoco era necesario realizar las gestiones de reubicación, tal como lo señala y exige la recurrente”. - II - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Pasa esta Corte a pronunciarse respecto a la apelación ejercida por el abogado LENIS VILLALOBOS OCHOA, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General de Estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2001, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, y al efecto observa: La parte apelante centró su apelación en aducir que la querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, de acuerdo al Decreto N° 50 de fecha 24 de enero de 1996, por ello no ostentaba la condición de funcionaria de carrera y en consecuencia, no se requería realizar las gestiones reubicatorias. En tal sentido se observa que al igual que como lo indicara el A-quo, que sin pretender descalificar la legalidad del mencionado Decreto N° 50, es preciso determinar si la funcionaria ostentaba la condición de funcionaria de carrera y en tal sentido se observa que ésta es una condición que se mantiene y es inextinguible no obbstante el funcionarios pase a ser parte de personal calificado como de libre nombramiento y remoción, garantizándose en este supuesto que si bien puede ser libremente removido, debe cumplirse el procedimiento de reubicación en el cargo de carrera, mediante las gestiones reubicatorias que en el lapso de un mes debe realizar la Administración. Ahora bien, la querellante narró en su escrito recursivo que previo al ejercicio de las funciones como Jefe de División de Atención Integral al Indígena y Campesino, ostentó el cargo de Sociólogo I, por lo cual era funcionaria de carrera, lo cual se deriva de los documentos que corren insertos a los folios 37 y 42, relativos al egreso de la querellante del cargo mencionado, y que no resultó desvirtuado por la sustituta del Procurador General del Estado Zulia, y en virtud de que como, se precisó, no se pierde tal condición de funcionaria de carrera, esta Corte debe concluir que, efectivamente, dicha funcionaria ejerció previamente un cargo de carrera administrativa, en aplicación del principio relativo a que todos los cargos en la Administración, son de carrera y que la excepción es la de ser de libre nombramiento y remoción. En virtud de ello, la remoción debió cumplir con el procedimiento establecido, es decir, se debió reconocer el beneficio de disponibilidad y el de formar parte del registro de elegibles, pues lo contrario atenta contra el principio fundamental de la carrera administrativa, esto es, la estabilidad en el cargo. Así se decide. A ello se agrega y por ser la competencia de orden público, que el artículo 7 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, dispone que todo lo relativo a la función pública y administración de personal, corresponde al Gobernador de la Entidad y a los Secretarios de la Gobernación del Estado Zulia, en el presente caso la remoción de la que fue objeto la querellante es del siguiente ternor: “Fecha 15 SEP 2000 Ciudadano: SÁNCHEZ MERCEDES 5051304 Me dirijo a usted con el objeto de notificarle que a partir de la fecha ha sido removido del cargo que como JEFE DE DIVISIÓN venía desempeñando en esta Dirección, por ser éste de Libre Nombramiento y Remoción, todo de conformidad con la normativa legal vigente que para el efecto existe de acuerdo a lo establecido en el Decreto N°. 50 del año 1996. Atentamente, (Firma ilegible) Soc. Elvis León Director General (E)” (Subrayado de este fallo). Ahora bien, siendo la competencia de validez de los actos administrativos, y en virtud de que no obstante estar expresamente atribuida la competencia en todo lo relativo a la función pública al Gobernador del Estado Zulia y a los Secretarios de dicha Gobernación, fue el Director General quien dictó el acto de remoción, el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta, tal como lo declaró el A-quo, por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, conforme al artículo 20, ordinal 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia. Así se decide. En virtud de lo anterior se declara sin lugar la apelación ejercida y en consecuencia se confirma el fallo apelado, como efectivamente se decide. - III - DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada LENIS VILLALOBOS OCHOA, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del Estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2001, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en la que declaró CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana MERCEDES JOSEFINA SÁNCHEZ DE FERRER, asistida por el abogado GABRIEL A. PUCHE URDANETA, todos identificados al inicio, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. En consecuencia se CONFIRMA el aludido fallo. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________( ) días del mes de _______________________ de dos mil dos (2002). Años: 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vice-Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA PONENTE LAS MAGISTRADAS: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria Accidental, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ EXPD. N°02-26716 JCAB/ –E-