Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Expediente Nº 02-27136 El 21 de marzo de 2002, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 277, de fecha 13 de marzo de 2002, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional por la ciudadana INIRIDA VELAZCO, titular de la cédula de identidad Nº 8.560.633, asistida por las abogadas Alicia Manrique y Carmen Livia Fernández, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.966 y 36.188, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 0191 de fecha 5 de febrero de 2001, dictado por el SECRETARIO GENERAL DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual, vista la reducción de personal aprobada en virtud de la reorganización administrativa del Servicio Autónomo sin personalidad jurídica de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda (S.E.P.I.N.A.M.I.), se procedió a remover a la prenombrada ciudadana del cargo que como Docente II desempeñaba en el mencionado Servicio Autónomo. Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en un solo efecto, la apelación ejercida por la abogada Alicia Manrique, en su carácter de autos, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 6 de noviembre de 2001, mediante la cual se declaró sin lugar la acción de amparo cautelar interpuesta. En fecha 22 de marzo de 2002, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 3 de abril de 2002, se pasó el expediente a la Magistrada ponente. Mediante diligencia presentada el 14 de mayo de 2002, la apoderada judicial de la parte apelante, presentó escrito de apelación. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL La acción de amparo cautelar que dio origen a la presente apelación, tiene por objeto la pretensión de la parte actora que se reestablezca la situación jurídica infringida, suspendiéndose los efectos del acto administrativo recurrido y, en consecuencia, se ordene: i) la reincorporación al cargo que desempeñaba en el Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda (S.E.P.I.N.A.M.I.); y ii) el pago de los salarios dejados de percibir. Fundamentó dicha acción, argumentando lo siguiente: Que en el año 1989, ingresó a prestar servicios en la Administración Pública como Docente y desde el 10 de diciembre de 1997, se desempeñó como Docente II, adscrita al Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda (S.E.P.I.N.A.M.I.). Que el 5 de febrero de 2001, “(...) recibí la comunicación (...) mediante la cual el Secretario General de Gobierno (...), me notifica la decisión de removerme del cargo, fundamentándose en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, artículo 63 ordinal 3°, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto Nº 0586 publicado en Gaceta (sic) el 11-12-2000; ignorando por entero que yo ostento la condición de Docente al servicio del Estado Miranda, no estando mi cargo sujeto a libre nombramiento y remoción (...)”. Que el Secretario de Gobierno del Estado Miranda, al dictar el acto administrativo recurrido, ignoró su condición de Docente y la removió del cargo que desempeñaba, al considerarlo como un cargo de libre nombramiento y remoción, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa; además de lo anterior, señaló la accionante que “(...) los Docentes nos regimos por la Ley Orgánica de Educación por ser ésta una misión de Estado (sic); y en su defecto, en mi caso en particular debió tramitarse (...) por (...) el ‘Reglamento Interno Disciplinario Docente del Estado Miranda’ (...) Reglamento este que regula las formas y procedimientos para amonestar, suspender o destituir a los Docentes”. Que los Docentes que ejerzan funciones propias de su profesión y que se encuentren desempeñando cualquier cargo dentro de la Administración Pública, dichos cargos no pueden ser calificados como de libre nombramiento y remoción y, por tanto, “(...) no puedo ser objeto de remoción (...)”. Que la Gobernación del Estado Miranda, en ningún momento elaboró expediente administrativo en su contra, de conformidad con lo previsto en el Reglamento Interno Disciplinario Docente, mediante el cual se le “(...) impusiera de alguna falta o imputara su comisión, se me diera el derecho a la defensa, se me diera el derecho a ser oída, o se me hubiese seguido el debido proceso, entre otras garantías que como ciudadana venezolana tengo (...)”. Que de conformidad con todo lo antes expuesto, se evidencia que la remoción de la cual fue objeto no es procedente, por contravenir la propia normativa del Estado Miranda y además, “(...) los Docentes nos regimos por la Ley Orgánica de Educación (...)” y no por la Ley de Carrera Administrativa, como erradamente se estableció en el acto administrativo recurrido. Que se desprende del contenido del acto administrativo, mediante el cual se acordó remover a la accionante del cargo que como Docente II desempeñaba en la Gobernación del Estado Miranda, “(...) que éste carece absolutamente de motivación o expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes que se correspondan con mi situación de Docente”. Que el “(...) ‘Acto Administrativo’ es absolutamente nulo, porque contraviene el numeral 5 del artículo 18, de conformidad con el artículo 19 ordinales 3° y 4° por ser de imposible o ilegal ejecución, por ser Docente de profesión al servicio del Estado Miranda y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que no se respetó el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído, a presentar pruebas, elementos de descargo; evidentemente se lesiona el derecho a recurrir (...)”. Que el acto administrativo impugnado “(...) es nulo de toda nulidad, porque en el mismo se subsume a nuestra asistida a los efectos disciplinarios y sancionatorios en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, no obstante de que en el mismo acto reconoce el cargo de Docente II que ostentaba nuestra patrocinada, violando flagrantemente el artículo 18 ordinal 5° y 19 ordinal 3°, por ser de imposible o ilegal ejecución (...)”. Que el acto administrativo dictado por el Secretario General de Gobierno del Estado Miranda, mediante el cual se removió a la querellante del cargo que desempeñaba, es una decisión unilateral, y por lo tanto vulneró “(...) las garantías establecidas en el artículo 49 de la Constitución, a saber: El debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a la asistencia jurídica, a la notificación de los cargos, a acceder a las pruebas, a ser informada correctamente de cómo recurrir de la decisión de la Administración y a ser oída entre otros (...)”. Que la Gobernación del Estado Miranda al remover del cargo a la recurrente, desconoció “(...) obviamente, que sólo pueden ser removidos, quienes gozan de cargos de libre nombramiento y remoción, situación que no es la mía, por ser Docente al servicio del Estado Miranda, no solamente porque estoy acreditada académicamente para ello, sino porque además ejercía funciones propias de mi profesión, todo lo cual se desprende de mi expediente. NUNCA TUVE UN PROCESO DEBIDO NI INDEBIDO, sólo se me solicitó la renuncia y al no hacerlo a los 2 meses siguientes recibí un presunto acto administrativo de efectos particulares, cuyo contenido, con relación a la expresión sucinta de los hechos, se limitó a ‘Esta remoción se efectúa de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 63 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto Nº 0586 de fecha 8 de diciembre de 2000 y publicado en Gaceta el 11 de diciembre de 2000’; tal proceder por parte de la Gobernación (...) configura lo que en derecho se conoce como ‘falso supuesto’, vicio que se da cuando las autoridades administrativas tienen por cierto, lo que es incierto o por falaz lo que resulta verdadero, ya que reitero soy Docente de profesión y oficio y no me rige la Ley de Carrera Administrativa, sino la Ley Orgánica de Educación o en su defecto, el ya anulado Reglamento Disciplinario Docente”. (Mayúsculas de la parte actora). Que en el presente caso se “(...) contravino la garantía al derecho que tiene la recurrente a que se le informe de los hechos que se consideraron para sancionarla con la remoción de su cargo; garantía esta establecida en el literal b del artículo 48 de la Convención Internacional de los Derechos Humanos, el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución y el numeral 1 del artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal. A la recurrente ni tan sólo se le imputó la comisión de falta alguna para que pudiera ejercer el derecho a la defensa, tan sólo de manera unilateral se decidió su remoción en contravención a todo el ordenamiento jurídico (...)”. Que se le violaron “(...) todos los derechos nominados e innominados, que aún cuando no aparezcan expresamente en la Constitución, pertenecen intrínsecamente a la persona humana, como el derecho a la dignidad, a la paz en el trabajo, a la tranquilidad conforme lo establece el artículo 22 de la Constitución, lo cual hace nacer a la recurrente, el derecho contenido en el artículo 55 eiusdem, inherentes a la protección del Estado, en el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes, a través de los Órganos de Seguridad Ciudadano (sic) (...)”. Que de conformidad con los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, señaló la recurrente que el acto administrativo recurrido debe ser declarado nulo, toda vez que atenta contra los derechos humanos y garantías constitucionales. Igualmente, indicó que el acto en cuestión es nulo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. II DEL FALLO APELADO En fecha 6 de noviembre de 2001, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la acción de amparo cautelar interpuesta, señalando al efecto, lo que se transcribe a continuación: “(...) de la detallada revisión del texto del recurso, se observa que la parte recurrente denuncia como conculcados, particularmente, su derechos (sic) constitucionales al debido proceso y a la defensa, a ser oída, a tener acceso a las pruebas en su contra, a presentar descargos, a la estabilidad en el trabajo, entre otros, lo que hace depender del acto administrativo que impugna en nulidad, mediante el cual fue removida del cargo de Docente II, que ejercía en el Servicio Autónomo sin personalidad jurídica de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda (S.E.P.I.N.A.M.I.), remoción esta que califica como una sanción. Al respecto, observa el tribunal que la remoción constituye un acto administrativo mediante el cual la Administración Pública, separa al funcionario público de carrera del cargo que ejerce, por las razones contempladas expresamente en la Ley de Carrera Administrativa. De allí que dicha institución, no constituye una sanción para el funcionario que es objeto de la misma, es decir, la remoción no implica o comporta un procedimiento sancionatorio, como erradamente sostiene la parte recurrente. La remoción, indudablemente, es una decisión que afecta al funcionario que es objeto de ella, pero no lo sanciona. De otra parte se observa que, del análisis del texto del acto administrativo recurrido, no es posible para este sentenciador presumir la violación grave de los derechos constitucionales que se denuncian como conculcados, pues el mismo está referido a la remoción de la recurrente de un cargo de libre nombramiento y remoción, cuya legalidad o ilegalidad, es cuestión que debe dilucidarse en la sentencia que se dicte sobre el fondo de la querella interpuesta, no siendo posible hacer ningún pronunciamiento, en tal sentido, en esta oportunidad procesal (…).” III DEL ESCRITO DE APELACIÓN En fecha 14 de mayo de 2002, la abogada Alicia Manrique, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana Inirida Velazco, parte actora en el presente caso, consignó escrito de apelación contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2001, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la acción cautelar de amparo interpuesta por la mencionada ciudadana, contra el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº 0191 de fecha 5 de febrero de 2001, dictado por el Secretario General de la Gobernación del Estado Miranda. En dicho escrito solicitó a esta Corte declare con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, se revoque la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado. Fundamentó tal solicitud argumentando lo siguiente: Que “(...) el tribunal de la causa, en forma errada sustentó la no admisión del AMPARO CAUTELAR, en dichos que se contradicen entre sí, por un lado y por el otro, pero más preocupante aún, es el hecho de que el tribunal A QUO sostiene que después de un análisis del texto del acto administrativo recurrido, llega a la conclusión, de que no puede presumir la violación grave de los derechos constitucionales que se denuncian como conculcados, ya que según el tribunal el acto está referido a la remoción de la recurrente de un cargo de libre nombramiento y remoción; lo cual es totalmente errado, pues se desprende del libelo de la demanda (...) que nuestra representada era Docente al servicio del Estado (...), cuyo cargo por ningún concepto puede calificarse como de ‘libre nombramiento y remoción’ (...)”. (Mayúsculas de la parte apelante). Que el a quo al dictar la decisión apelada “(...) no profundizó en su análisis, ya que de una simple lectura de los diferentes soportes, se puede concluir que efectivamente se violaron los artículos 87, 89, 49 y 93 de nuestra Constitución vigente y 83 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS en sus ordinales 1° y 4°, artículos 48 y 8 de la Convención Internacional de los Derechos Humanos (...)”. (Mayúsculas de la parte apelante). Que el a quo no analizó el “(...) FUMUS BONI IURIS (...) que alude el Tribunal Supremo como primer requisito para la procedencia de la medida cautelar; ya que de una sola lectura al libelo de demanda y al recurso jerárquico interpuesto, hubiese determinado inmediatamente que se violaron los artículos 87, 89, 49 y 93 de nuestra Constitución (...); por otro lado es obvio que tampoco analizó el ‘PERICULUM IN MORA’, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que existe presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto, la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva, a la parte que alega la violación”. (Mayúsculas de la parte apelante). IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la ciudadana Inirida Velazco y, en tal sentido, se observa: En primer término, debe precisar esta Corte que adujo la representación judicial de la parte apelante en el escrito presentado, que el a quo no analizó el fumus boni iuris y el periculum in mora, siendo el caso que de una simple lectura de los soportes presentados, se evidencia la violación de los artículos 87, 89, 49 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de igual modo esgrimió por otra parte, que el cargo desempeñado por su representada no podría considerarse como de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el a quo declaró sin lugar la pretensión de amparo cautelar, considerando que éste al ser interpuesto conjuntamente con un recurso contencioso de nulidad, posee una naturaleza cautelar, observándose además que la decisión tomada por el Juez con respecto a la referida medida, tendrá carácter temporal hasta que se decida el fondo del recurso principal, dado que su otorgamiento está supeditado a criterios de celeridad, fundamentándose en la presunción de violación constitucional. Señaló el a quo adicionalmente, que del análisis del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 0191 del 5 de febrero de 2001, no es posible presumir la violación de los derechos constitucionales que se denuncian como conculcados, pues el mismo está referido a la remoción de la recurrente, cuya legalidad o ilegalidad debe ser dilucidada en la sentencia que se dicte sobre el fondo del recurso de nulidad interpuesto. Establecido lo anterior, observa esta Corte que de los términos en que ha quedado planteada la litis, se colige que el principal asunto debatido, se refiere a la calificación de docente -funcionario de carrera-, que tenía la accionante para el momento en que fue removida del cargo, e igualmente, cual era el ordenamiento jurídico que le resultaba aplicable, en virtud de su condición, es decir, si se le aplicaba la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda o la Ley Orgánica de Educación y sus respectivos Reglamentos. En este orden de ideas, ha sido criterio reiterado de esta Corte, que para la procedencia del amparo cautelar en materia funcionarial, es necesario la presencia de dos requisitos concurrentes, a saber: i) que se encuentre en autos plenamente comprobada la condición de funcionario de carrera del accionante y ii) que exista presunción grave de violación de los derechos constitucionales aducidos como conculcados. Así las cosas, se debe señalar que el objeto del amparo cautelar, es el restablecimiento provisional de situaciones jurídicas lesionadas por la constatada violación o amenaza de violación directa de derechos constitucionales, tal como lo establece el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que no es dado al Juez que conoce de la pretensión de amparo constitucional cautelar, descender al examen de la normativa legal, a los fines de fundamentar su decisión. Se observa entonces, la imposibilidad en el presente caso de estudiar e interpretar las normas legales que determinan la condición funcionarial de la quejosa, es decir, no le es dado al Juez en sede constitucional determinar si se trata de un funcionario de carrera, que se rige por el ordenamiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa, o si por el contrario, la accionante ostenta la condición de Docente, resultándole aplicable las previsiones legales contenidas en la Ley Orgánica de Educación, ello en vista de que no es materia del amparo constitucional cautelar, pues existe la imposibilidad para el juzgador de precisar el tipo de procedimiento que debe seguir la Administración para proceder a la remoción de la recurrente, ya que es materia de fondo del recurso principal. Es así que, de la revisión del expediente se puede concluir, que al no haber sido determinada la condición de la quejosa como Docente amparada por la normativa legal contenida en la Ley Orgánica de Educación, o como funcionario de carrera y, en consecuencia, resultándole aplicable la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, y dado que tal determinación de la cualidad de la accionante es el objeto de la controversia que debe ser resuelta cuando se decida la acción principal, a través del recurso de nulidad presentado conjuntamente con el presente amparo cautelar, el juzgador en sede constitucional, está imposibilitado para conocer si erró la Administración al calificar a la quejosa como funcionario de carrera administrativa, aplicándole en consecuencia la medida de remoción del cargo que desempeñaba -no sancionatoria-, en virtud de la reducción de personal por cambios en la organización administrativa del ente donde prestaba sus servicios. Es por ello, que en el caso de marras, no se puede comprobar la presunción grave de violación de los derechos denunciados como conculcados por la accionante. Así se decide. Amén de lo anterior, se observa que la pretensión de la accionante con la interposición del presente amparo cautelar, es que se suspendan los efectos del acto administrativo mediante el cual se procedió a la remoción del cargo que como Docente II desempeñaba en la Gobernación del Estado Miranda, y como consecuencia de tal suspensión, se le reincorpore al cargo que desempeñaba con el pago respectivo de los sueldos dejados de percibir. Ello así, estima esta Alzada oportuno advertir, que las últimas tendencias doctrinarias y jurisprudenciales, sostienen en tal sentido, que a través de las medidas cautelares, no puede satisfacerse la pretensión del accionante en su totalidad, de la misma forma en que pretende satisfacerse en la definitiva, ya que no puede anularse anticipadamente un acto administrativo mediante una medida cautelar, ni, salvo casos excepcionales, condenarse al pago anticipado de sumas de dinero. Así se decide. En virtud de lo expuesto, esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, confirma en los términos expuestos, el fallo del a quo de fecha 6 de noviembre de 2001, que declaró sin lugar la acción de amparo cautelar interpuesta. Así se declara. V DECISIÓN Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: - SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Alicia Manrique, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.966, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana INIRIDA VELAZCO, titular de la cédula de identidad N° 8.560.633, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 6 de noviembre de 2001, mediante la cual se declaró sin lugar la acción de amparo cautelar interpuesta por la mencionada ciudadana, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 0191 de fecha 5 de febrero de 2001, dictado por el SECRETARIO GENERAL DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual, vista la reducción de personal aprobada en virtud de la reorganización administrativa del Servicio Autónomo sin personalidad jurídica de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda (S.E.P.I.N.A.M.I.), se procedió a remover a la accionante del cargo que como Docente II desempeñaba en el mencionado Servicio Autónomo. En consecuencia, se CONFIRMA el mencionado fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ( ) días del mes de de dos mil dos (2002). Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas, EVELYN MARRERO ORTÍZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Ponente ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria Accidental, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ LEML/jgam Exp. N° 02-27136