Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Expediente N° 02-27370 Mediante escrito presentado en fecha 23 de abril de 2002, el ciudadano JESÚS RAFAEL SULBARÁN, titular de la Cédula de Identidad N° 2.130.266, asistido por el abogado Daniel Buvat de Virgini de La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.421, interpuso recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra la supuesta decisión administrativa contenida en la revocatoria del presunto contrato administrativo de cesión de uso de espacios radiales, adoptada por parte de la Sociedad Mercantil RADIO MUNDIAL, C.A. (YVKE MUNDIAL, C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 14 de abril de 1976, bajo el N° 17, Tomo 29-A-Sgdo., cuya expedición mediante comunicación de fecha 18 de abril de 2002, implicó la salida del aire del programa radial del recurrente. En fecha 30 de abril de 2002, se dio cuenta a la Corte y se ordenó oficiar a la Empresa Radio Mundial, C.A., a fin de solicitar la remisión del expediente administrativo correspondiente. De igual manera, se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras, para que se pronuncie acerca de la competencia para conocer del presente recurso, y eventualmente sobre la suspensión de efectos del acto impugnado. En fecha 2 de mayo de 2002, se pasó el expediente al Magistrado ponente. En fecha 8 de mayo de 2002, se reasignó la ponencia de la causa a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El recurrente fundamentó el recurso contencioso administrativo de anulación y la solicitud de suspensión de efectos, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que en fecha 5 de octubre de 2000, suscribió un contrato inicial de cesión de uso de espacio radial con la Empresa Radio Mundial, C.A., y en virtud de ese vínculo contractual, “(…) como productor independiente, (se permitió) vender espacios publicitarios dentro de los distintos programas de opinión y difusión, según el caso, de las actividades hípicas en los distintos hipódromos nacionales adscritos al otrora Instituto Nacional de Hipódromos”. Que esos contratos de pautas publicitarios suscritos con sus anunciantes, se encontraban bajo la esfera de protección del principio de confianza legítima y de la estabilidad de los contratos, por lo que mal podían ser desconocidos por la autoridad recurrida. Que no es explicable la extinción unilateral del contrato por parte de la Empresa recurrida, toda vez que conforme se desprende de los recibos de pago que consigna como prueba, había cumplido cabalmente con su respectiva obligación de pago por la cesión de uso de espacio radial. Que además, “(…) no consta en modo alguno que la emisora (le) haya cuestionado o sancionado por el contenido de los programas que como conductor independiente difundía a través del espacio radioeléctrico (...)”. Que la cláusula décimo tercera del contrato vigente, establece un lapso de duración de dicha convención de un (1) año, contado a partir del 1° de abril de 2001, hasta el 31 de marzo de 2002, “(…) y dicho lapso sería prorrogado por un lapso de seis meses (...), de no mediar una notificación expresa de la emisora con por lo menos cinco días de anticipación a la expiración del término”. Luego, añade el recurrente, “(…) a falta de notificación, como sucedió en la ocurrencia, se entiende de la aplicación contractual que el contrato se extendió por seis meses más, lo cual significa que legítimamente podía quien recurre explotar sus espacios radiales hasta el 30 de septiembre de 2002”. Que el acto “separable” que recurre, desconoce los principios rebus sic stantibus y pacta sunt servanda. Que existen en el acto “separable” de extinción (comunicación de fecha 15 de abril de 2002) del contrato de cesión de uso de espacios radiales varios, vicios que lo afectarían de nulidad. Que uno de esos vicios es el de falso supuesto, “(…) al falsear la autoridad recurrida la facultad que vislumbró ostentar conforme a la cláusula décimo tercera del contrato vigente para darlo por rescindido; y pretender desconocer la realidad que deriva de la omisión de notificación, que se tradujo en la prórroga del contrato por seis meses más”. Que el funcionario que dictó el acto (el Presidente de Radio Mundial, C.A.), carecía de competencia para suscribir la decisión de resolución del contrato, “(…) siendo el caso que en el encabezado del contrato se señala que la autorización para su suscripción derivó de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas. Luego, por el principio de paralelismo de competencias (sic), sólo mediando la aprobación del máximo órgano de administración de dicha Empresa, podía rescindirse en forma anticipada el mencionado contrato”. Que el presunto acto separable impugnado se halla viciado de desviación de poder, como quiera que la revocatoria del contrato verificada en contra de la esfera jurídica del recurrente, persigue asignar los mismos espacios radiales que él venía explotando a otra persona, sin que le permitieran participar en el proceso de discusión o mejoramiento de las condiciones contractuales que le serían impuestas al “sobrevenido” contratante de la emisora autora del acto recurrido. Que de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el recurrente solicita a esta Corte que le acuerde en su favor la suspensión provisional de los efectos del acto recurrido. Que como presunción de buen derecho, alega la redacción de la cláusula décimo tercera del contrato, en cuya ejecución fue dictado el presunto acto separable que ahora impugna, “(…) toda vez que resulta manifiestamente claro que se le atribuye una prórroga automática de seis meses a la vigencia de dicho contrato si la emisora no manifestaba, con la antelación convencionalmente dispuesta, la expresa voluntad de darlo por rescindido. De allí que el acto de fecha 15 de abril de 2002, luce de evidente extemporaneidad para pretender enervar el efecto de la prórroga y de pervivencia del vínculo contractual por (él) suscrito”. Que como peligro inminente, sostiene el recurrente que “(…) el efecto de la ejecución del acto separable, se traduce en que sobrevenidamente se (le) conculca la fuente primaria de ingreso personal y de (su) núcleo familiar, derivado de los ingresos que generaba producto de la comercialización de pautas publicitarias dentro de los espacios informativos que tenía habilitado a difundir (...), lo cual genera de suyo un daño certero a (su) imagen comercial y como productor independiente, además del daño patrimonial directo, derivado del desconocimiento de la autora del acto recurrido de la extensión del vínculo contractual, hasta, por lo menos el 30 de septiembre de 2002”. Que en definitiva solicita se declare la nulidad del “(…) acto administrativo separable al contrato administrativo de cesión de uso de espacio radial, por cuyo intermedio se pretende rescindir en forma anticipada la vigencia de dicha convención”. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a decidir, previas las consideraciones que a continuación se realizan: Corresponde a esta Corte pronunciarse, como punto previo, acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación, en virtud de lo cual observa lo siguiente: En el presente caso, el recurso contencioso administrativo de anulación va dirigido contra un acto emanado de la administración de la Sociedad Mercantil Radio Mundial, C.A. (YVKE Mundial, C.A.), calificado por el recurrente como un acto separable de un contrato administrativo, cual es la cesión de uso de espacio radial suscrita en fecha 5 de octubre de 2000, con la referida Sociedad Mercantil. A lo largo de su escrito libelar, el actor pone de manifiesto a esta Corte una serie de razonamientos y consideraciones de orden doctrinal y jurisprudencial, tendentes a demostrar el carácter administrativo de su relación jurídico contractual con Radio Mundial, C.A. (YVKE Mundial, C.A.). Fundamentalmente, las premisas argumentativas que soportan su valoración son: (i) La Sociedad Mercantil Radio Mundial, C.A. (YVKE Mundial, C.A.), es una Empresa del Estado, toda vez que el 90% de sus acciones le pertenece al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, a propósito de la intervención del Grupo Progreso. (ii) El objeto del contrato es la prestación de un servicio público, pues la transmisión y difusión radial de programas de opinión y narración hípicas, forma parte integral del derecho a informar y ser informado, “(…) a cuya explotación pueden ocurrir, por la vía contractual, los particulares”, regido además por normas de derecho público, como la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. (iii) En este marco conceptual, la revocatoria unilateral del señalado contrato de cesión de espacio radial, fuera de los supuestos previstos por ambas partes, supuso una transgresión ilegítima a la esfera jurídico subjetiva del actor, separable del vínculo contractual en sí. Fijado lo anterior, aparece claro para esta Corte que el primer punto a dilucidar en la presente decisión, es el carácter administrativo del contrato de cesión de uso de espacio radial suscrito entre el actor y la Sociedad Mercantil Radio Mundial, C.A. (YVKE Mundial, C.A.). En este sentido, rezan algunas de las cláusulas del documento en cuestión (folios 20 al 24 de las actas que integran el presente expediente), lo siguiente: “SEGUNDA: LA EMISORA cede a EL PRODUCTOR el uso de EL LAPSO para que, por su sola cuenta y por su solo riesgo y con sus propios elementos y recursos, radiodifunda, a través de LA EMISORA, EL PROGRAMA denominado RECEPTOR HÍPICO y/o FAVORITOS DE RECEPTOR HÍPICO” . “QUINTA: Ambas partes convienen y así lo aceptan, que si EL LAPSO debiera ser utilizado para la radiodifusión de algún juego de béisbol, fútbol, o de otro espectáculo de significativa importancia para LA EMISORA, y ambos eventos coincidieran en el tiempo de transmisión de las carreras de caballos contratadas, éstas tendrán un período de diez (10) minutos, en vez del período estipulado en la cláusula primera (...). Igualmente, LA EMISORA no será responsable por la suspensión de la radiodifusión de EL PROGRAMA por causas de fuerza mayor tales como: transmisión en cadena, desperfectos en los equipos técnicos o de transmisión de LA EMISORA, falta de energía eléctrica o por causas de naturaleza laboral”. “DÉCIMA CUARTA: La radiodifusión de EL PROGRAMA estará sujeta al cumplimiento de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, Reglamento de Radiodifusión, Ley de Protección al Consumidor, Ley de Derechos de Autor, decretos, resoluciones y demás normas jurídicas que le sean aplicables. En ningún caso LA EMISORA se hará solidaria con los conceptos y opiniones que se expresan en EL PROGRAMA y que radiodifunda EL PRODUCTOR o las personas que lo acompañan en la radiodifusión de EL PROGRAMA”. “DÉCIMA SEXTA: LA EMISORA tendrá derecho a dar unilateralmente por resuelto EL CONTRATO y a decidir la suspensión de la radiodifusión de EL PROGRAMA cuando EL PRODUCTOR no cumpla con cualquiera de las obligaciones que le impone/imponga este contrato y/o el ordenamiento jurídico, independientemente de la magnitud o proporcionalidad del incumplimiento contractual o legal. En tal caso, LA EMISORA nada tendrá que devolverle a EL PRODUCTOR de lo que éste ha pagado según consta en la cláusula novena de EL CONTRATO”. Según lo que puede observarse, si bien el marco jurídico dentro del cual se inserta el objeto del contrato y tiene lugar su ejecución es la actividad telecomunicacional -de eminente interés público-, el contenido de las prestaciones pertenecen al ámbito propio del derecho privado. En efecto, la cesión de uso de espacios radiales para la transmisión de programas de índole diversa, es el objeto mercantil típico de una estación radial. Por su parte, el cesionario (productor del programa), lleva a cabo una actividad de comercio por la cual da libre expresión a sus pensamientos e ideas, ya en el área de opinión, información o entretenimiento, como de hecho lo sería la divulgación del quehacer hípico venezolano. En el desempeño de su actividad, el productor del respectivo programa se halla protegido por el derecho a la libertad de expresión, así como por todo el régimen de propiedad intelectual; paralelamente, le asisten frente al cedente (emisora), las disposiciones propias del derecho común que, por vía de integración analógica, le sean aplicables a este contrato innominado. De manera que, si bien exigencias del interés público apuntan a que la faceta comunicacional de la transmisión de un programa radial, se lleve a cabo con arreglo a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes (respetuosas, a su vez, del derecho a la libertad de expresión), no puede entenderse que el programa per se se trate de un servicio público. Al contrario, el servicio público es la prestación por parte de la emisora radial de todos los medios necesarios para hacer llegar al público en general los distintos programas de información, opinión y entretenimiento, siendo la contratación de la producción y locución de esos programas, un instrumento en la prestación del servicio, pero nunca el marco como tal. Ello es así, aún cuando la emisora radial, como en el presente caso, se trate de una Empresa del Estado. A propósito de esta forma organizativa de la gestión administrativa, se trae a colación la doctrina del autor español Villar Palasí, quien resume las directrices de la participación económica del “Estado empresarial”: “(...) en la producción, la Administración entra en el mercado junto a los empresarios particulares, sin que su actuación sea normalmente exclusiva; el interés público, en tales casos, se concentra precisamente en el aumento de los bienes económicos. En la distribución, por el contrario, es justamente la necesidad de centralización, a los fines de evitar la anarquía distributiva del mercado, lo que determina la injerencia administrativa, por lo que es común que se declare el control exclusivo o el monopolio de la función distribuidora de la Administración. A su vez, la producción puede considerarse desde el punto de vista económico, distinguiendo una actividad industrial productora de bienes materiales, de aquellas otras formas de actividad que, o bien se limitan a lo exclusivamente comercial (banca, seguros), o bien consisten en la prestación de servicios (comunicaciones es el ejemplo típico)”. (Citado por: Martín Retortillo-Baquer, Sebastián. “Las Empresas Públicas: Reflexiones del Momento Presente”. Ensayo publicado en “El Derecho Civil en la Génesis del Derecho Administrativo y de sus Instituciones”. Segunda Edición. Editorial Civitas. España, 1996. Pág. 136) (Negrillas de esta Corte). Así las cosas, asume el Estado, pues, formas de derecho privado para realizar contenidos de interés público, de acuerdo a las líneas definidas por el autor recién citado. Estas sociedades mercantiles o civiles funcionan enteramente en el ámbito del derecho privado, y sus actos se reputan como tales (actos de comercio, para el caso de las sociedades mercantiles). Se consideran personas jurídicas de derecho público que dictan actos administrativos sólo por vía de excepción, cuando una norma de derecho público lo ha previsto de manera expresa (gratia argüendi, Ley de Licitaciones y Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público). Este ha sido el criterio que históricamente ha asumido esta Corte, a partir de la sentencia recaída en el caso Consorcio Hidroeléctrico Caroní vs. Edelca, de fecha 6 de agosto de 1996. De manera que, llevado los anteriores planteamientos al caso de marras, se tendría que sólo por vía de excepción Radio Mundial, C.A. (YVKE Mundial, C.A.), puede actuar en función administrativa; lo cual ocurriría cuando una norma de derecho público la habilite expresamente para ello, o la integre a la noción subjetiva de sector público, sólo a los fines de control de utilización de fondos públicos. De resto, todas sus actuaciones, por las cuales desarrolla su objeto social, se reputan como actos de comercio, como lo es la cesión de transmisión de un espacio radial a un determinado productor; quien, además, se halla sujeto a las condiciones de sustituibilidad o reemplazo por el resto de los competidores en el mercado de los programas hípicos (otra de las notas que converge para no catalogar, como lo hace el actor, el programa hípico como un servicio público). Adicionalmente a lo planteado, observa este Órgano Jurisdiccional que no existe en el documento contractual sometido a examen, la presencia de cláusulas exorbitantes al régimen contractual de derecho privado. La consagración de la posibilidad de resolución unilateral a favor de Radio Mundial, C.A. (YVKE Mundial, C.A.), fue producto del consentimiento manifestado por el hoy recurrente al momento de suscribir la respectiva convención. Ello así, siendo una cláusula de texto expreso, queda sujeta a la fuerza vinculante del contrato, que es Ley entre las partes (artículo 1159 del Código Civil). Resulta ilustrativo citar a este respecto, la doctrina del jurista venezolano José Melich Orsini, contenida en su obra “Doctrina General del Contrato”, en la cual expresa: “Ahora bien, si al mutus disensus, dentro de los límites señalados, se le reconoce ese poder de operar la aniquilación de un precedente contrato celebrado entre las mismas partes, la redacción del Art. 1159 enfatiza la imposibilidad jurídica de pretender la disolución o modificación del contrato por voluntad unilateral. La exacta comprensión de este principio exige también algunas precisiones. En primer lugar, nada impide que una parte (o ambas, cada una por su lado) pueda haberse reservado en el contrato la facultad de modificarlo por su sola voluntad. Al reconocerse en este caso un derecho de rescisión unilateral del contrato no se deroga en realidad el principio formulado por el Art. 1.159 C.C., pues se estaría utilizando simplemente un derecho válido dentro de los límites en que opera lícitamente la autonomía de voluntad de las partes” (Negrillas de esta Corte). Para mayor abundamiento, en lo concerniente a la inexistencia de cláusulas exorbitantes de derecho público, se tiene que el ejercicio de esta facultad por parte de la emisora radial, supondrá siempre la verificación de alguno de los supuestos previstos en el documento correspondiente (todos ellos de incumplimiento contractual o violación de la normativa legal y reglamentaria preexistente, en los cuales el productor del programa hípico consintió que operara esta forma de resolución contractual). No existe una extinción del contrato por razones de mérito u oportunidad, como de hecho ocurre en el ámbito de la contratación administrativa. En este mismo orden de ideas, del examen realizado por este Órgano Jurisdiccional, se tiene que no existe en el presente caso un acto separable como tal, pues la carta de fecha 15 de abril de 2002, por la cual la emisora radial puso fin a la relación contractual con el recurrente, no se corresponde con la naturaleza propia de un acto administrativo, ni con ninguna de las notas caracterizadoras de todo acto separable, discriminadas por esta Corte en el fallo “Imagen Publicidad, C.A. vs. Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía”, dictada el 13 de septiembre de 2001, especialmente, y en atención a los corolarios fijados en aquel fallo, por cuanto el acto de resolución unilateral contenido en la aludida comunicación de fecha 15 de abril de 2002, no se deriva del ejercicio de una potestad de autotutela de la emisora Radio Mundial, C.A., por cuanto no actuaba en función administrativa. Queda puesto de manifiesto, del examen de lo que hasta ahora ha sido expuesto, que no se verifican en el presente caso los elementos configuradores de todo contrato administrativo, por cuanto: (i) Si bien el ente contratante es una persona jurídica estatal, Radio Mundial, C.A. (YVKE Mundial, C.A.), se trata de una sociedad mercantil regida por las disposiciones propias del derecho privado. (ii) El otorgamiento de un contrato de cesión de uso del espacio radial, antes que implicar el ejercicio de una función administrativa (gestión directa del interés público), supone la realización de un acto de comercio que se inscribe en el ámbito típico de su objeto societario (transmisión de programas de radio). (iii) La puesta en aire y transmisión de un programa de corte hípico, entraña el ejercicio del derecho constitucional a la libertad de expresión, y además el aprovechamiento del espectro radioeléctrico por parte de un particular, tutelado intensamente por una actividad de policía administrativa en materia de telecomunicaciones. Sin embargo, la divulgación del contenido del programa como tal, no es un servicio público en sí mismo considerado, sino un instrumento por medio del cual la emisora radial presta un servicio público. (iv) No existen cláusulas exorbitantes de derecho público en el documento correspondiente; pues la facultad de resolución unilateral del contrato pactada a favor de la emisora radial, fue consentida por el recurrente al momento de la firma respectiva dentro de los límites válidos de su autonomía de la voluntad (artículo 1159 del Código Civil), y sólo bajo la ocurrencia de los supuestos allí previstos. Así las cosas, la resolución unilateral del contrato que ahora se impugna, entonces, debe resolverse de acuerdo a las reglas propias del derecho privado, tanto por las disposiciones propias de tal convención, como por las reglas del Código Civil, que puedan ser integradas por analogía a ese pacto innominado. En virtud de lo expuesto, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declararse incompetente para conocer del caso planteado y, en consecuencia, declina la competencia en el Juzgado de Primera Instancia Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: - INCOMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el ciudadano JESÚS RAFAEL SULBARÁN, titular de la Cédula de Identidad N° 2.130.266, asistido por el abogado Daniel Buvat de Virgini de La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.421, contra la revocatoria del contrato de cesión de uso de espacios radiales, adoptada por parte de la Sociedad Mercantil RADIO MUNDIAL, C.A. (YVKE MUNDIAL, C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 14 de abril de 1976, bajo el N° 17, Tomo 29-A-Sgdo., cuya expedición mediante comunicación de fecha 18 de abril de 2002, implicó la salida del aire del programa radial del recurrente. En consecuencia, se DECLINA LA COMPETENCIA para conocer del presente caso al Juzgado de Primera Instancia Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ( ) días del mes de del año dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas, EVELYN MARRERO ORTÍZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Ponente ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria Accidental, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ LEML/frm Exp. N° 02-27370