MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ
En fecha 14 de octubre de 1996, se recibió en esta Corte el Oficio N°1063 del 27 de septiembre del mismo y año, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso de plena jurisdicción interpuesto por los abogados Armando Perez Carballo y Amelia Angelone Morín, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos 32.130 y 26.255 respectivamente con su carácter de apoderados judiciales de LAGOVEN S.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, constituida conforme a documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 18 de diciembre de 1975, bajo el N° 56, Tomo 116-A, contra las Resoluciones Nos DGSJ-3-1-175 del 20 de diciembre de 1989, DGSJ-3-1-176 del 20 de diciembre de 1989, DGSJ-3-1-213 del 29 de diciembre de 1989, DGSJ-3-1-214 del 29 de diciembre de 1989, DGSJ-3-1-215 del 29 de diciembre de 1989 emanadas de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, confirmatorias de los reparos Nos DGAC-4-2-1-156 del 27 de marzo de 1989, DGAC-4-2-1-617 del 6 de diciembre de 1988, DGAC-4-2-1-619 del 8 de diciembre de 1988, DGAC-4-2-1-20 del 11 de enero de 1989 y DGAC-4-2-1-623 del 16 de diciembre de 1988, respectivamente, dictados por el mencionado Organismo.
La remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos la apelación ejercida por el abogado Oswaldo Arevalo M, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No 5.212, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil LAGOVEN S.A., ya identificada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 7 de marzo de 1996 mediante la cual declaró sin lugar el recurso de plena jurisdicción interpuesto.
El 17 de octubre de 1996 se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente, fijándose el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 5 de noviembre de 1996, los abogados Alfredo G. Anzola Contreras y Rafael A. Rincón Valles, ya identificados, consignaron Escrito de Fundamentación de la Apelación.
El 11 del mismo mes y año comenzó la relación de la causa y, al día siguiente, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la apelación, el cual venció el día 26 de noviembre de 1996.
En fecha 26 de noviembre de 1996, la abogada Coromoto Yepez Ceballos en representación de la Contraloría General de la República, consignó su Escrito de Contestación a la Fundamentación de la apelación.
En fecha 27 de noviembre de 1996, comenzó el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 5 de diciembre del mismo año.
El 10 de diciembre de 1996 se fijó el décimo día siguiente para que tuviera lugar el Acto de Informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
El 15 de enero de 1997 oportunidad fijada para que tuviera lugar el Acto de Informes, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Coromoto Yepez Ceballos en representación de la Contraloría General de la República, quien consignó su Escrito. Asimismo, se dejó constancia de la no comparecencia de la otra parte. En esa misma fecha, se fijó el lapso de ocho días para las observaciones a los Informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de enero de 1997, concluido el lapso a que se refiere el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, la Corte dijo “Vistos”.
Constituida la Corte el 19 de enero de 2000 por la designación de nuevos Magistrados se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ.
Reconstituida la Corte el 15 de septiembre de 2000, con los Magistrados que actualmente la integran, y juramentadas las nuevas autoridades directivas el 29 de enero de 2001, se ratificó ponente a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la decisión.
Efectuada la lectura del expediente pasa esta Corte a decidir, previas las consideraciones siguientes:
I
DEL ESCRITO LIBELAR
El recurrente señala en su escrito libelar, que la Contraloría General de la República no utilizó el procedimiento idóneo para la formulación de los reparos, por lo cual afirma que se encuentran afectados de nulidad absoluta.
Indica, que el Órgano Contralor no notificó los reparos a las contrapartes de las aduanas quienes, según señala, son partes interesadas en el asunto, por lo cual se violó lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que el reparo se fundamentó en la Resolución del Ministerio de Hacienda N° 1662 del 13 de abril de 1989, sin embargo, afirma, que dicho instrumento legal no le era aplicable dado que estaba sometida a un régimen de cambio único y especial, previsto en el “Convenio Cambiario” celebrado entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela de fecha 6 de diciembre de 1986.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 7 de marzo de 1996 el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso interpuesto. Fundamentó la decisión en los siguientes términos:
“ Como punto previo es necesario aclarar que para el momento de la formulación de los reparos impugnados, el Código Orgánico Tributario en su artículo 1ero, excluía de su ámbito de aplicación a los tributos aduaneros por lo cual el procedimiento a seguir en el presente caso no era el previsto en el citado cuerpo legal. Por tanto, al tratarse de reparar (sic) formulado por el órgano contralor era insubitable (sic) la aplicación de su Ley Orgánica.
omissis
Con relación a la alegada violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de la Ley Orgánica (sic) de Procedimientos Administrativos se advierte que si bien a tenor del artículo 51 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República la notificación debe hacerse al cuentadante y al garante así como al contribuyente o responsable, el llamado del cumplimiento o pago de la obligación tributaria es el contribuyente por tener carácter de consignatario aceptante. Por tal razón se considera que la notificación se practico correctamente...
omissis
En cuanto al fondo analizamos, que la Resolución N° 1662 del Ministerio de hacienda y del Convenio Bancario N° 1, se prevén el tipo de cambio preferencial que regirán en especial las personas jurídicas constituidas de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica de Reserva al Estado, la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, a los efectos de las operaciones de estas empresas, pero no establece lo relativo a las tasas imponibles por actividades de importación.
A su vez la resolución N° 1662 de fecha 13 de abril de 1983 establece que los fletes y seguros causados por la importación de las mercancías a que se refiere la Resolución del Ministerio de Hacienda N° 1654 de fecha 4 de abril de 1983, se cancelarán al mismo tipo de cambio previsto por la importación de tales bienes, hasta por un monto equivalente al valor FOB autorizado, siendo posible modificar por la Oficina de Régimen de Cambios Preferenciales, dado el lugar de embarque la naturaleza o volumen de las mercancías o referidos bienes y servicios declarados esenciales por el Ejecutivo Nacional.
Considera este Juzgador, que al no preverse nada en el Convenio Cambiario al respecto se debe considerar vigente lo previsto en la Resolución N° 1662, y máxime si analizamos que ya de por si es beneficiada la empresa, al serle suministrado y garantizado un dólar a un tipo de cambio preferencial, por tanto a su vez la base imponible, no puede mantener su totalidad a controlar en base al Dólar Preferencial aprobado por el Convenio, pues sería beneficiar a la empresa independiente de su naturaleza, y menoscabar la recaudación de la República, y máxime cuando de los autos se evidencia que existe una diferencia entre lo autorizado y lo declarado por la empresa, debiendo aplicarse la norma tal como se previó...”.
III
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN
En fecha 5 de noviembre de 1996 los abogados Alfredo G. Anzola Contreras y Rafael A. Rincón Valles, ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la apelante, consignaron escrito de fundamentación de la apelación en el cual señalan:
Que para la fecha en que el A quo emitió la decisión objeto de impugnación, éste carecía de competencia para dictar un pronunciamiento sobre reparos formulados por la Contraloría General de la República con relación a tributos aduaneros, como fue el caso de su representada, en virtud de que el Parágrafo Segundo del artículo 228 del Código Orgánico Tributario dictado mediante el Decreto N° 189 del 25 de mayo de 1994, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.727 Extraordinaria del 27 de mayo de 1994, que entró en vigencia el 1° de julio del mismo año, dispuso que los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, salvo las excepciones expresamente previstas en dicho Código son los competentes para conocer los recursos contra dichos reparos. Como apoyo a su alegato, cita las disposiciones previstas en los artículos 1° del Código Orgánico Tributario de 1982; 1°, 220 y 221 del Código Orgánico Tributario de 1994, y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.
Asimismo, afirma, que por carecer de competencia el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital para dictar la decisión, lógicamente, por vía de consecuencia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo también carece de competencia para conocer en segunda instancia del presente caso, en virtud de que el artículo 220 del Código Orgánico Tributario de 1994, expresa, que las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario son apelables ante la Corte Suprema de Justicia.
Por otra parte, indica, que si bien es cierto que constitucional y legalmente la Contraloría General de la República tiene encomendadas atribuciones de control, vigilancia y fiscalización sobre los ingresos, gastos y bienes públicos, por cuya virtud se encuentra facultada para formular los reparos derivados de su función de control; no es menos cierto que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República derogada no contenía un procedimiento administrativo constitutivo para la formación de los actos. En este sentido, señala, que por esta razón se debió aplicar el procedimiento idóneo para efectuar la determinación tributaria, el cual no es otro, según afirma, que el consagrado en los artículos 133 y siguientes del Código Orgánico Tributario, vigente para la época, por lo que al no efectuarse tal procedimiento las actuaciones están viciadas de nulidad absoluta.
Que los reparos formulados por el Órgano Contralor, debieron ser notificados también al Cuentadante de la Aduana correspondiente y al garante, ya que la expresión “así como” empleada por el legislador en el artículo 51 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, equivale a una conjunción copulativa, por lo que considera que la notificación ha debido efectuarse conjuntamente al Cuentadante, a su garante y al contribuyente, y, de ningún modo, de forma alternativa, como se hizo.
Señala, que de las normas contenidas en los artículos 50, numeral 1, 51 y 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se evidencia, que el sentido de las mismas es exigir en todos los casos la notificación del cuentadante y del garante cuyas Cuentas de Ingresos hayan sido examinadas, por lo que al producirse tal omisión se violentaron las disposiciones contenidas en los artículos 51 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 123 del Código Orgánico Tributario y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo lo cual configura el supuesto de nulidad absoluta previsto en el numeral 4 del artículo 19 ejusdem.
Establece, que por tratarse de una empresa dedicada a la actividad de hidrocarburos se encuentra sometida a un régimen de cambio único y especial, no sujeta por tanto a las disposiciones contenidas en la Resolución 1662, sino a las que consagraba su régimen cambiario específico, el cual no hacia distinción en cuanto al tipo de operaciones y establecía un tipo único de cambio de Bs. 7,50 por dólar de los Estados Unidos de Norteamérica.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN
En fecha 26 de noviembre de 1996, la abogada Coromoto Yépez Ceballos, actuando con el carácter de representante de la Contraloría General de la República, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En su escrito señala lo siguiente: con relación al alegato de la apelante referido a la falta de competencia del A quo para emitir la decisión objeto de impugnación, afirma que el Parágrafo Segundo del artículo 228 del Código Orgánico Tributario de 1994, hacía referencia expresa al caso específico de las causas que en materia aduanera se encontraban pendientes ante el Máximo Tribunal, las cuales continuarían en dicha Sede hasta su definitiva conclusión; pero esta disposición no englobó a todos los juicios sobre esta materia. Así, las causas pendientes ante los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativos, relativos a los reparos aduaneros formulados por la Contraloría General de la República, tenían que seguir conociéndose en dichos Juzgados Superiores.
Señala, que en fecha 8 de marzo de 1977, el Presidente de la República emitó el Decreto N° 2.057, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 31.201 del 23 de marzo del mismo año, a través del cual se crearon los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo, excluyéndose de esta manera del conocimiento de estas causas a los Tribunales Superiores de Hacienda. En este sentido refiere que, posteriormente, el hoy extinto Consejo de la Judicatura emitió la Resolución N° 871 del 9 de mayo de 1991, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.775 del 13 de agosto del mismo año, mediante la cual creó los Juzgados Segundo, Tercero y Cuarto con competencia en lo Civil y Contencioso Administrativo, atribuyéndoles de igual manera el conocimiento de las causas sobre reparos formulados por la Contraloría General de la República.
Por otra parte, señala, que lo descrito anteriormente demuestra un error en la técnica legislativa empleada en la redacción del Parágrafo Segundo del artículo 228 del Código Orgánico Tributario de 1994, pues de allí se desprende con claridad que la intención del legislador fue mantener el conocimiento de las causas en curso en el juzgado en que se encontraban. Por tanto; la comprensión correcta de la disposición era que los reparos en materia aduanera formulados por el Órgano Contralor tenían que seguirse conociendo en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo hasta su conclusión definitiva, en atención a un fin pragmático de no causar retardos y malestares tanto a los procesos como a las partes intervinientes.
Indica, que esta misma intención del legislador se puede apreciar en el Parágrafo Primero del mencionado artículo 228 del Código Orgánico Tributario de 1994, que regula los tributos municipales y que antes no estaban sometidos al derogado Código Orgánico Tributario. En este sentido, refiere, que el legislador quiso mantener hasta su conclusión definitiva el conocimiento de la causa en el Tribunal que la venía conociendo y que siendo así para la materia municipal también lo debía ser, por aplicación analógica, para la materia aduanera, que no estaba regulada por el Código derogado.
Expresa, que el A quo realizó una correcta interpretación de la normativa legal vigente, por cuanto el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario, es aplicable por el Órgano Contralor para la formulación de los reparos, siempre y cuando esas normas procedimentales no contradigan o excedan las previsiones constitucionales y legales que regulan especialmente las funciones del Ente Contralor.
Que los actos administrativos recurridos constituyen el resultado de la actividad desplegada por la Contraloría General de la República en ejercicio de sus funciones de control, consagradas en el artículo 39 de su Ley Orgánica, lo cual según afirma, implica la necesidad de regirse, como lo manifiesta la recurrida, por el procedimiento que para tal fin prevé la propia Ley Orgánica de la Contraloría General de la República en concordancia con su Reglamento. Esto se explica, porque aplicar el procedimiento consagrado en los artículos 133 y siguientes del Código Orgánico Tributario, vigente para la época, relacionado con la determinación de la obligación tributaria, llevaría a desconocer los procedimientos que el legislador a diseñado de manera particular para el Contralor, cuya naturaleza y fines son completamente distintos a los de la Administración Activa. En este sentido, no puede soslayarse que los reparos que formula la Contraloría General de la República derivan de una inspección o fiscalización así como del examen de las cuentas, en razón del control posterior que tiene encomendado, con lo cual dicha función de control sobre los bienes, gastos e ingresos públicos establecida en la Ley Orgánica que rige sus funciones quedaría soslayada en la práctica contrariándose, por consiguiente, el artículo 234 de la Constitución de la República, que reserva a la Ley fijar la oportunidad, índole y alcance de la intervención del Órgano Contralor, sus actividades de control, vigilancia y fiscalización del patrimonio público en cualquier ámbito donde se encuentre.
Por otra parte, expresa en relación al alegato de la apelante atinente a la vulneración del derecho a la defensa de la recurrente, que ésta tuvo a su alcance todos los medios legales que le permitieron ejercer en forma oportuna sus mecanismos defensivos. En este sentido, señala, que se levantaron los reparos y fueron notificados, ejerciéndose los recursos administrativos correspondientes; y que se emitieron las Resoluciones confirmatorias, las cuales también fueron notificadas, teniendo la recurrente acceso al expediente en todo estado y grado del procedimiento. De allí, que no existe violación al derecho a la defensa consagrado en el artículo 68 de la Constitución de la República de 1999.
Que de lo anterior se infiere con claridad, que la actuación Contralora se sujetó a todas las normas legales aplicables e, igualmente, por lo que no resultó violado el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos denunciado por el apelante.
Por otra parte, la representante del Órgano Contralor alude a que el reparo en materia de ingresos persigue el resarcimiento de un daño causado al patrimonio público por el incumplimiento de una obligación tributaria y que este tipo de objeciones pueden derivar del examen que este organismo efectúa a las cuentas presentadas por los funcionarios de hacienda o de las fiscalizaciones que se realizan directamente en los archivos de los contribuyentes, en razón de las amplias facultades de inspección y fiscalización previstas en el Título VI de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, referente a las “ Otras funciones generales de control”. En este sentido, señala, que cuando se repara directamente la cuenta presentada, surgen para los particulares o sujetos pasivos de la relación jurídica tributaria consecuencias de derecho que estos deben afrontar.
Que en los casos en que se producen reparos con ocasión de erróneas e ilegales liquidaciones de impuestos por parte del contribuyente, detectadas al ser examinadas las cuentas correspondientes, es deber del Órgano Contralor de acuerdo con lo dispuesto en su Ley Orgánica practicar la notificación de dicho reparo al contribuyente, para que este proceda a pagar los montos determinados en los actos de reparo o ejercer la defensa de sus derechos e intereses a través de los recursos administrativos o judiciales establecidos en la Ley.
En razón de lo anterior afirma, que el A quo actuó correctamente cuando consideró suficiente la notificación practicada a la contribuyente y que no se debió notificar al garante o al cuentadante, en razón de que la Contraloría General de la República, en su proceder, formuló el reparo directamente a la contribuyente, pues en definitiva, es la contribuyente la obligada legalmente a pagar dichos tributos o a ejercer las defensas que le atañen,. Señala, además, que sobre el particular la expresión “si fuere el caso” utilizada en el mencionado artículo 51 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se explica como lo manifiesta el A quo, por la opción que tiene el Órgano Contralor de escoger a quien formular el reparo entre las distintas personas allí nombradas (cuentadante, garante y contribuyente).
Considera, en cuanto al alegato de fondo de la apelante, que el régimen de adquisición de divisas que ella invoca no excluye al caso particular la aplicación de las normas contenidas en la Resolución N° 1662 de fecha 13 de abril de 1983, por cuanto la normativa contenida en la mencionada Resolución regula la importación de los llamados bienes esenciales y no esenciales, y establece que los fletes y seguros que por tal actividad se causen serán cancelados con dólares preferenciales en una proporción equivalente al 10% del valor de la mercancía importada. Sin embargo señala que dicho instrumento normativo no excluye de su ámbito de aplicación a las personas jurídicas constituidas de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica Que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos.
Refiere, que el régimen alegado por la apelante será aplicable en la proporción que corresponda, en tanto no aluda a la importación de bienes esenciales y no esenciales, ya que para este caso existe un régimen específico que incluye la materia relativa a los fletes y seguros contenido en la Resolución N° 1662 del Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio de Finanzas, del 13 de abril de 1983.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto a la apelación interpuesta por el representante de la Contraloría General de la República y, a tal efecto observa:
El Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso de plena jurisdicción interpuesto por el recurrente, confirmando, en consecuencia, los actos impugnados identificados las Resoluciones Nos DGSJ-3-1-175 del 20 de diciembre de 1989, DGSJ-3-1-176 del 20 de diciembre de 1989, DGSJ-3-1-213 del 29 de diciembre de 1989, DGSJ-3-1-214 del 29 de diciembre de 1989, DGSJ-3-1-215 del 29 de diciembre de 1989, emanadas de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA; confirmatorias de los reparos Nos DGAC-4-2-1-156 del 27 de marzo de 1989, DGAC-4-2-1-617 del 6 de diciembre de 1988, DGAC-4-2-1-619 del 8 de diciembre de 1988, DGAC-4-2-1-20 del 11 de enero de 1989 y DGAC-4-2-1-623 del 16 de diciembre de 1988, respectivamente dictados por el mencionado Organismo.
En el Escrito de Fundamentación de la Apelación, los apoderados judiciales de la apelante, alegan, que el A quo, es incompetente para dictar el fallo objeto de impugnación, dado que de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario de 1994, los Tribunales Competentes para conocer las causas referidas a reparos formulados por la Contraloría General de la República sobre tributos aduaneros son los “Superiores de lo Contencioso Tributario”, salvo expresas excepciones contenidas en el referido instrumento normativo. Como apoyo a su alegato, cita las disposiciones previstas en los artículos 1° del Código Orgánico Tributario de 1982, 1°, 220 y 221 del Código Orgánico Tributario de 1994 y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.
Los apelantes, señalan, que el A quo no advirtió la existencia del vicio de nulidad absoluta de los actos dictados por la Contraloría General de la República, dada la supuesta falta total y absoluta del procedimiento legalmente establecido conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este sentido, señalan que si bien es cierto que constitucional y legalmente la Contraloría General de la República tiene encomendadas atribuciones de control, vigilancia y fiscalización sobre los ingresos, gastos y bienes públicos, en razón de lo cual se encuentra facultada para formular reparos derivados de su función de control, no es menos cierto que la Ley Orgánica que rige sus funciones no tiene un procedimiento administrativo constitutivo para la formación de los actos y que por ello, debió aplicar el procedimiento previsto para realizar la determinación tributaria contenido en los artículos 133 y siguientes del Código Orgánico Tributario aplicable “rationae temporis”.
Por otra parte, refieren que el A quo analizó incorrectamente el contenido del artículo 51 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en lo que a la notificación del reparo se refiere, y en este sentidos señalan que la expresión “así como” empleada por el legislador en dicho artículo, equivale a una conjunción copulativa, por lo que la notificación del contenido del reparo ha debido efectuarse conjuntamente al cuentadante, a su garante y al contribuyente, y de ningún modo de forma alternativa como indican que se efectuó, contraviniendo de esta forma lo dispuesto en el artículo 123 del Código Orgánico Tributario y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, configurándose el supuesto de nulidad absoluta de los actos administrativos previsto en el numeral 4 del artículo 19 ejusdem
Expresan, que al ser la apelante una empresa dedicada a la actividad de hidrocarburos se encuentra sometida a un régimen de cambio único y especial, y no sujeta a las disposiciones contenidas en las Resolución N° 1662, sino a las que consagraban un régimen cambiario específico en el cual no se hacia distinción en cuanto al tipo de operaciones y establecía un tipo único de cambio de Bs. 7,50 por dólar de los Estados Unidos de Norteamérica.
Respecto al primer alegato esgrimido por la apelante referido a la incompetencia del A quo para dictar el fallo, se observa lo siguiente:
El artículo 228 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable “rationae temporis” al caso de autos en sus Parágrafos Primero y Segundo señala lo siguiente:
“ (...)Parágrafo Primero: Los procedimientos relativos a tributos municipales, que estuvieren pendientes para la fecha de entrada en vigencia de este Código en los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, en primera o segunda instancia continuarán en dicha jurisdicción hasta su definitiva conclusión, conforme al procedimiento previsto en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Parágrafo Segundo: Los juicios sobre materia de reparos aduaneros que estuvieran pendientes ante la Corte Suprema de Justicia, continuarán en dicha jurisdicción hasta su definitiva conclusión. Seguirán conociendo de la materia de los delitos aduaneros los Juzgados nacionales de Hacienda.”
El contenido del Parágrafo Segundo que ahora interesa resaltar, establece que los juicios sobre materia de reparos aduaneros que cursaran para esa fecha ante la Corte Suprema de Justicia, ahora Tribunal Supremo de Justicia continuarían en dicho Tribunal hasta su conclusión definitiva. Asimismo, se expresa, que seguirán conociendo de la materia referido a los delitos aduaneros los Juzgados Nacionales de Hacienda, vale decir, tanto los que estén en proceso como los nuevos juicios que deban abrirse en concordancia con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 1° del Código Orgánico Tributario.
Como se puede observar, claramente este Parágrafo hace referencia expresa y precisa a un caso específico, vale decir, las causas que en materia aduanera se encuentren pendientes ante el Máximo Tribunal las cuales continuarían en dicha Sede, pero no a las causas pendientes existentes en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativos relativas a los reparos aduaneros formulados por la Contraloría General de la República, pues por disposición expresa del artículo 116 de su Ley Orgánica eran competentes para conocer de estos juicios los Tribunales Superiores de Hacienda, mientras se creaban los Tribunales Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Lo antes expresado demuestra la intención perseguida por el legislador en dicho Parágrafo, pese al incorrecto uso de la técnica legislativa en su redacción, la cual fue mantener, por una parte, el conocimiento de las causas en curso en el juzgado en que se encontraban y, por otra parte que los reparos en materia aduanera formulados por el Órgano Contralor tenían que seguirse conociendo en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo.
La misma intención del legislador se puede apreciar en el Parágrafo Primero del mencionado artículo 228 del Código Orgánico Tributario de 1994, que regula un tributo que no estaba contemplado por el derogado Código Orgánico Tributario, como es el municipal. Este Parágrafo dispone que los procedimientos relativos a tributos municipales que estuviesen pendientes en los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, en primera o segunda instancia, a la fecha de entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario, continuarían en dicha jurisdicción hasta su conclusión definitiva y se tramitarían y decidirían conforme a la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En este Parágrafo, también el legislador quiso mantener hasta su conclusión el conocimiento de la causa en el Tribunal que la venía conociendo. Siendo así para la materia municipal, por aplicación analógica también les es aplicable a la materia aduanera que no estaba regulada por el derogado Código, juicios que también se encontraban en primera instancia en los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo y, en segunda instancia, en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, esta Corte, desestima el alegato de la apelante en cuanto a la supuesta incompetencia del A quo para dictar el fallo, y así se declara.
La apelante indica en su segundo alegato, la existencia de un supuesto error de juicio por parte del A quo, al no advertir la existencia de la nulidad absoluta de los actos dictados por el Órgano Contralor por ausencia del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debiéndose aplicar el procedimiento consagrado en los artículos 133 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente para la época. Al respecto se observa:.
Contrariamente a lo afirmado por la apelante esta Corte observa que, la Contraloría General de la República actuó correctamente, vale decir, con base a las funciones de control que le consagra la Ley Orgánica aplicable “rationae temporis”, la cual establece un procedimiento para cumplir con tal finalidad. En este sentido, de haber sido utilizado el procedimiento consagrado en los artículos 133 y siguientes del Código Orgánico Tributario aplicable para aquella oportunidad, como plantea la apelante, y que se refiere a la determinación de la obligación tributaria, simplemente hubiese significado que los reparos de la Contraloría General de la República no habrían derivado de la ejecución de sus funciones de control, vigilancia y fiscalización de los bienes, ingresos y egresos nacionales como le ha pautado la Ley que rige sus funciones cumpliendo el control posterior que le atañe.
Ha quedado evidenciado de los autos que el Órgano Contralor mediante la utilización del procedimiento previsto en la Ley Orgánica que rige sus funciones, le garantizó al apelante su derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es entendido como inviolable en todo estado o grado del proceso, e implica entre otras cosas, el derecho a ser notificado del acto del reparo, el acceso a las pruebas y el disponer del tiempo y medios adecuados para ejercer la defensa. En este sentido, la apelante tuvo a su alcance todos los medios legales que le permitieron ejercer en forma oportuna su derecho: se levantaron los reparos los cuales fueron notificados (que cursan a los folios 9 al 12, 39 al 42, 70 al 73; 103 al 106 y 112 al 115 del expediente administrativo), la apelante ejerció los recursos administrativos correspondientes; se emitieron las Resoluciones confirmatorias (que cursan a los folios 16 al 29, 46 al 59, 79 al 93, 127 al 140 y 164 al 177 del expediente administrativo) que también les fueron notificadas, teniendo acceso al expediente en todo estado y grado del procedimiento, éste último legalmente cumplido de acuerdo al examen que se ha realizado del expediente.
En consecuencia, esta Corte, desestima el alegato de la apelante en cuanto a que el A quo no advirtió la supuesta existencia de la nulidad absoluta de los actos dictados por el Órgano Contralor por ausencia del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.
La recurrente ha esgrimido por otra parte, que, el A quo, al analizar el contenido del artículo 51 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, aplicable “rationae temporis”, al caso de autos no advirtió que los reparos que le fueron formulados debieron ser notificados también al Cuentadante de la Aduana correspondiente y al garante, y de ningún modo, de la forma alternativa como se hizo. Sobre este particular, se observa lo siguiente:
Considera esta Corte, que la notificación efectuada al contribuyente era suficiente, en razón de que la Contraloría General de la República formuló el reparo directamente a éste, el cual constituye el sujeto pasivo de la obligación tributaria. Además el artículo 51 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, mediante la expresión “si fuere el caso”, faculta al Órgano Contralor a diferencia de lo que dice la apelante, para escoger a quien formular el reparo entre las distintas personas allí nombradas (cuentadante, garante y contribuyente); en consecuencia, no se violentaron las disposiciones contenidas en los artículos 51 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 123 del Código Orgánico Tributario y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como tampoco se configuró el supuesto de nulidad absoluta previsto en el numeral 4 del artículo 19 ejusdem y así se declara.
Por último, alega la apelante que por tratarse de una empresa dedicada a la actividad de hidrocarburos se encuentra sometida a un régimen de cambio único y especial y que en consecuencia, no se encuentra sujeta a las disposiciones contenidas en la Resolución 1662 emitida por el Ministerio de Hacienda en fecha 13 de abril de 1983, sino al su régimen cambiario específico, contenido en el Convenio Cambiario N° 1 en el cual según indica, no se hacia distinción en cuanto al tipo de operaciones y establecía un tipo único de cambio de Bs. 7,50 por dólar de los Estados Unidos de Norteamérica. Al respecto se observa lo siguiente:
El reparo formulado a la apelante tuvo su origen en el examen practicado por el Órgano Contralor a la Cuenta de Ingresos de la Administración de la Aduana de las Piedras-Paraguaná, correspondiente al primer semestre de 1987, mediante el cual, se determinó que en la Planilla de Liquidación de Gravámenes, expedida a cargo de la apelante, fueron liquidados por un monto menor a lo causado, los impuestos de importación y la tasa por servicios de aduana debido a que no se tomó en cuenta para la determinación de la base imponible el porcentaje de flete y seguro establecido en la Resolución del Ministerio de Hacienda N° 1662 del 13 de abril de 1983.
La Resolución antes mencionada, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 32.704 de esa misma fecha, constituye el instrumento legal de aplicación preferente por la especificidad de la materia, en los casos de cancelación de seguros y fletes producto de la importación de bienes declarados esenciales por parte del entonces Ministerio de Hacienda, según Resolución N° 1616 del 2 de marzo de 1983 publicada en la Gaceta Oficial del la República de Venezuela N° 32.676 de esa misma fecha, y de ninguna forma excluye del tal aplicación a las personas jurídicas que como la apelante, fueron constituidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica que reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos.
Partiendo de lo antes expresado, y considerando que la apelante realizó una importación de bienes esenciales, tal y como consta en el expediente administrativo, ésta al momento de cancelar los fletes y seguros causados con objeto de la importación, debió efectuar los cálculos conforme a lo establecido en la mencionada Resolución, vale decir, producir el pago con dólares preferenciales en una proporción equivalente al diez por ciento (10%) del valor de la mercancía importada, y de ser estos gastos superiores a lo autorizado en dicha Resolución, (tal y como efectivamente ocurrió), convertir la diferencias resultantes en base al tipo de cambio vigente en el mercado libre de divisas para la fecha de llegada de la mercancía . No obstante, tal previsión legal no fue cumplida por la apelante al momento de producir la respectiva cancelación ya que no convirtió las diferencias al tipo de cambio que le era exigido de conformidad con la normativa, tal y como se desprende de las Resoluciones Confirmatorias del reparo que cursan a los folios 16 al 29, 46 al 59, 79 al 93, 127 al 140 y 164 al 177 del expediente administrativo, de allí la objeción que le formulara el Órgano Contralor.
En consecuencia, mal puede alegar la apelante que le era aplicable otro régimen diferente al previsto en la Resolución N° 1662 del 13 de abril de 1983, ya que como ha quedado expresado, éste era específico y de aplicación preferente en cuanto a la materia de cancelación de fletes y seguros de bienes esenciales y así se declara
En orden a todo lo anteriormente expresado, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta por el abogado Oswaldo Arevalo M, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Lagoven S.A., también identificada, contra la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 1996 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró sin lugar la querella interpuesta la cual se confirma. Así se decide.
V
DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1) SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado Oswaldo Arevalo M; inscrito en el INPREABOGADO bajo el No 5.212, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa LAGOVEN S.A.; sociedad mercantil domiciliada en Caracas, constituida conforme a documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 18 de diciembre de 1975, bajo el N° 56, Tomo 116-A, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 7 de marzo de 1996, mediante la cual se declaro sin lugar el recurso de plena jurisdicción interpuesto por los abogados Armando Perez Carballo y Amelia Angelone Morín, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos 32.130 y 26.255 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la referida compañía, contra las Resoluciones Nos DGSJ-3-1-175 del 20 de diciembre de 1989, DGSJ-3-1-176 del 20 de diciembre de 1989, DGSJ-3-1-213 del 29 de diciembre de 1989, DGSJ-3-1-214 del 29 de diciembre de 1989, DGSJ-3-1-215 del 29 de diciembre de 1989, emanadas de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, confirmatorias de los reparos Nos DGAC-4-2-1-156 del 27 de marzo de 1989, DGAC-4-2-1-617 del 6 de diciembre de 1988, DGAC-4-2-1-619 del 8 de diciembre de 1988, DGAC-4-2-1-20 del 11 de enero de 1989 y DGAC-4-2-1-623 del 16 de diciembre de 1988, respectivamente dictados por el mencionado Organismo.
2) Se CONFIRMA el fallo apelado en los términos antes expuestos.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los......................( ) días del mes de.............de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Las Magistradas,
EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
ANA MARIA RUGGERI COVA
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTINEZ
Exp: 96-18296
EMO/20
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