MAGISTRADA PONENTE: ANA MARIA RUGGERI COVA Exp. 01-25838 I En fecha 20 de abril de 2001, la abogada LUISA VALERA inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 62.195, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, apeló de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar la querella interpuesta por el ciudadano FERNANDO TORO, cédula de identidad N° 3.481.342, contra el acto administrativo de fecha 25 de agosto de 1999, dictado por el CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO FEDERAL (hoy del DISTRITO CAPITAL). Oída la apelación en ambos efectos, se remitió el expediente a esta Corte, siendo recibido el día 25 de septiembre de 2001. En fecha 27 de septiembre de 2001, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova. En fecha 10 de octubre de 2001, la abogada Luisa Valera Gómez en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó escrito de fundamentación de la apelación. El 6 de noviembre de 2001, se inició el lapso de promoción de pruebas el cual finalizó el día 15 del mismo mes y año, durante el cual sólo la apoderada judicial del Municipio querellado presentó escrito de pruebas. En fecha 14 de febrero de 2002, oportunidad fijada para el acto de informes, la Corte dejó constancia de que las partes no presentaron sus respectivos escritos. En esa misma fecha la Corte dijo “Vistos”. El 15 de febrero de 2002, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente. Realizado el estudio del expediente en la forma prevista en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: II ANTECEDENTES En fecha 10 de abril de 2000, el ciudadano Fernando Toro, asistido por el abogado Alfredo Rojas Moreno, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.231, interpuso querella contra el Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), en los siguientes términos: Señaló el querellante, que desde el 16 de septiembre de 1993, prestaba servicio en la Contraloría Municipal del Municipio Libertador ejerciendo el cargo de Auditor III, adscrito a la División de Auditoría e Inspección de Administración Centralizada, hasta el 25 de agosto de 1999, fecha en que fue notificado que sería removido del mencionado cargo. Que en fecha 7 de septiembre de 1999, presentó ante la Junta de Avenimiento de dicho Municipio un escrito solicitando se le reincorporara al cargo que ejercía o a otro de igual o superior jerarquía, obteniendo una respuesta negativa de la referida instancia conciliatoria. Alegó que, en virtud de lo anteriormente señalado, el 15 de octubre de 1999, interpuso recurso jerárquico ante el Contralor Municipal del citado Municipio, sin obtener respuesta alguna. Que interpuso la presente querella contra el acto administrativo de remoción dictado por el Contralor del Municipio Libertador, así como, contra el acto administrativo emanado de la Junta de Avenimiento del referid Municipio que declaró que no hubo conciliación entre las partes, contenido en el oficio N° 120-00-01-712-99. Asimismo adujo, que al momento de ingresar a la Contraloría Municipal del Municipio Libertador el cargo que desempeñaba como Auditor III, era considerado como un cargo de carrera, de acuerdo a la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicios del Municipio Libertador del Distrito Federal, lo que generó a su favor un derecho adquirido independientemente de que, con posterioridad, la Ordenanza Municipal respectiva lo calificara como de libre nombramiento y remoción. Que el Contralor Municipal, al dictar el acto administrativo que lo removió, aplicó la Ordenanza de Carrera para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 19 de febrero de 1996, no la Ordenanza vigente para la fecha de su ingreso, violando así el principio constitucional y legal de la no retroactividad de la Ley y “el principio legal respecto a los derechos adquiridos”. Argumento, asimismo que el cargo que desempeñaba para el momento de ser removido, era un cargo que, de acuerdo al Manual de Descripción de Cargos y Registro de Información de Cargos de la Contraloría Municipal del Distrito Federal, es de naturaleza estrictamente técnica y cuyo perfil es el de un cargo encuadrado dentro de la Ordenanza como un cargo de carrera ya que dentro de las funciones inherentes al cargo que ostentaba no tenía facultades para comprometer la voluntad de la Administración, por lo cual el acto administrativo de remoción se encuentra viciado de falso supuesto. Que al momento de ser removido del cargo que ejercía no se le concedió el lapso de treinta (30) días establecido en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, ni el previsto en el artículo 84 de la Ley de Carrera Administrativa. Señalo, además, que era evaluado permanentemente en el ejercicio de sus funciones, conforme a la previsión señalada en el artículo 99 de la citada Ordenanza, siendo éste un trámite al cual no están sometidos los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Que el acto administrativo dictado por el Contralor del Municipio Libertador adolece del vicio de inmotivación, al no hacer referencia a los hechos en los cuales se fundamenta la medida, el único fundamento que sustenta la medida es la errónea apreciación que la Administración hace del cargo por él desempeñado catalogándolo como de libre nombramiento y remoción, cuando la naturaleza del mismo lo define como un cargo de carrera, lo que revela una manifiesta arbitrariedad, violando con ello lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo alegó, que el acto de remoción dictado en su contra atenta contra el derecho que le asiste, como funcionario de carrera, a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, prevista en el numeral 2 del artículo 1° de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa que regula las funciones de los empleados del referido Municipio. Solicitó, mediante la querella, lo siguiente: La nulidad de los actos administrativos contenidos en lo oficios Nros. 120-00-01-62666-99 de fecha 25 de agosto de 1999 emanado del Contralor Municipal del Distrito Federal mediante el cual fue removido del cargo que ejercía como Auditor III y N° 120-00-01-712-99 de fecha 11 de octubre de 1999, emanado de la Junta de Avenimiento del Municipio Libertador del Distrito Capital que declaró que no hubo conciliación entre las partes. Su reincorporación al cargo que ejercía como Auditor III, en la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación. III DEL FALLO APELADO El Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella interpuesta por el ciudadano Fernando Toro. Fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones: “(…) Como punto previo, debe pronunciarse este Juzgado sobre el alegato de inadmisibilidad por caducidad de la querella, opuesto por la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Federal. (...) fue la propia administración querellada la que informó al querellante que, para agotar la vía administrativa, debía en primer lugar, efectuar las gestiones ante la Junta de Avenimiento; y, en segundo lugar, que contra lo decido por dicha Junta, debía ejercer el recurso jerárquico. Según los términos de la notificación, solo después de agotada la vía administrativa cumpliendo los trámites antes señalados, podía el querellante acceder a la jurisdicción administrativa. Al decidir lo anterior, no ha obviado este Tribunal que la Resolución N° 201, al haber sido dictada por el ciudadano Contralor Municipal, máximo jerarca de la Contraloría del Municipio Libertador, agotaba por sí misma la vía administrativa de modo que el querellante ha podido optar por acudir directamente a la jurisdicción contencioso administrativa a demandar su nulidad, sin necesidad de efectuar gestiones conciliatorias y sin necesidad de incoar recurso jerárquico alguno. Siendo ello así, mal puede la misma Administración Municipal pretender que el lapso de caducidad para el ejercicio del recurso contencioso administrativo se cuente desde la fecha de notificación de la Resolución N° 201, pues se insiste, el querellante se limitó a dar cumplimiento a las gestiones y procedimientos que le fueron indicadas por los órganos de la Administración Contralora, y así se decide. (...) Sobre la base del significado del principio de irretroactividad de la ley, resulta concluyente a juicio de este Tribunal Superior que, efectivamente, en el caso de autos la autoridad municipal aplicó retroactivamente la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, al fundamentar el acto de remoción impugnado en el mencionado instrumento legal, a los fines de determinar la naturaleza del cargo ejercido por la querellante. En efecto, el artículo 4, numeral 20, de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, por cuyo intermedio se calificó como de libre nombramiento y remoción el cargo de Auditor, entró en vigencia en fecha 28 de febrero de 1996, al ser publicada la Ordenanza Modificatoria respectiva. Antes de la entrada en vigencia de ese instrumento, regía la Ordenanza de Carrera Administrativa para los empleados y funcionarios públicos al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal (...) Es evidente entonces que la disposición legal aplicada por la Contraloría Municipal, no se hallaba vigente para la fecha (16 de septiembre 1993) en el que el querellante asumió el cargo de Auditor III. De manera que la Contraloría Municipal, calificó la naturaleza del cargo del querellante, mediante la aplicación de una disposición normativa que no se encontraba vigente para la fecha en que ingresó al referido cargo. En segundo lugar, denuncia el querellante que la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto, ya que las labores inherentes al cargo que ocupaba (Auditor III) eran eminentemente técnicas. En el caso de autos, resulta claro para este Tribunal que el acto de remoción que afectó al querellante incurrió, efectivamente en el vicio de falso supuesto, ya que no existe prueba alguna, ni en el expediente administrativo ni en el judicial que demuestre que el cargo de Auditor III es un cargo que por su jerarquía debe ser considerado como de alto nivel, ni existe tampoco elemento probatorio alguno que permita concluir que las funciones desarrolladas por el titular del referido cargo son actividades ‘de confianza’. Simplemente, en el presente caso la Administración se conformó con identificar la denominación del cargo con la prevista en el numeral 20 del artículo 4 de la Ordenanza respectiva, lo cual es totalmente insuficiente, para calificar un cargo como de libre nombramiento o remoción y excluir, consecuentemente, a sus titulares, del régimen general de la carrera administrativa, de allí que el acto recurrido deba declararse nulo. Así se decide. (...)”. IV FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN En fecha 10 de octubre de 2001, la abogada Luisa Valera, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, fundamentó la apelación en los siguientes términos: Señaló la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital que el a quo incurrió en un error de interpretación con respecto a la aplicación retroactiva de la Ordenanza Modificatoria sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del extinto Distrito Federal del 29 de febrero de 1996, advirtiendo que el sentenciador de instancia debió acogerse al momento de dictar la decisión impugnada, en la una sentencia de fecha 13 de abril de 2000, emanada de esta Alzada donde consideró lo siguiente: “ La Administración tiene la facultad de declarar como de alto nivel o de confianza los cargos que conforman la estructura organizativa de cualquiera de sus entes sin que ello signifique retroactividad. Con respecto a la denunciada aplicación retroactiva de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Libertador del Distrito Federal, considera esta Corte, que la misma no fue aplicada retroactivamente, en virtud de que la administración tiene la facultad de declarar como de alto nivel o de confianza los cargos que conforman la estructura organizativa de cualquiera de sus entes, por lo cual, un cargo que en un determinado momento fue de carrera, puede perfectamente ser excluido de dicho régimen, pasando a ser quien lo ocupa funcionario de libre nombramiento y remoción, pero sin perder su carácter de funcionario de carrera, teniendo en tales casos derechos a gestiones reubicatorias (...)”. Solicitó, se declare sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano Fernando Toro contra los actos administrativos contenidos en los oficios Nros. 12000-01-626-99 de fecha 28 de agosto de 1999 y N° 120-00-01-712-99, de fecha 11 de octubre de 1999, emanados del Contralor Municipal del Distrito Federal y de la Junta de Avenimiento respectivamente. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la abogada Luisa Valera en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la decisión de fecha 13 de octubre de 2000, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró con lugar la querella interpuesta por el ciudadano Fernando Toro contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy del Distrito Capital). Esta Corte para decidir observa: Señaló la apoderada judicial del Municipio querellado que la sentencia recurrida incurrió en un error de interpretación con respecto a la aplicación retroactiva de la Ordenanza Modificatoria sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal del 29 de febrero de 1996. Observa esta Corte, que el 16 de septiembre de 1993, fecha en la cual el ciudadano Fernando Toro ingresó al Municipio querellado, asumiendo el cargo del cual fue removido mediante el acto impugnado, es decir Auditor III, se encontraba vigente la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 410 del 16 de agosto de 1975. Asimismo, el numeral 20 del artículo 4 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, disposición que sirvió de fundamento para remover al ciudadano Fernando Toro del cargo que ejercía como Auditor III, señala expresamente quienes serán considerados funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, calificándose con base a dicho instrumento legal el cargo detentado por el querellante, es decir el de Auditor III, como incluido en dicha categoría. Ahora bien, observa esta Corte, que a pesar de haber ingresado el ciudadano Fernando Toro al Municipio querellado, en un cargo de carrera, no es menos cierto que posteriormente la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, que entró en vigencia el 28 de febrero de 1996, calificó entre otros, el cargo de Auditor, como de libre nombramiento y remoción. Tal modificación obedece al ejercicio de la potestad organizativa del ente querellado que lo faculta para calificar o no a un cargo específico como de libre nombramiento y remoción, apreciando entre otras cuestiones las actividades que realizan los distintos funcionarios, condición que opera a partir de la entrada en vigencia de la norma que modifica el status del cargo que venía ejerciendo el querellado en la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal; razón por la cual se declara con lugar el alegato esgrimido por la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy del Distrito Capital), y así se declara. En virtud de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte anular el fallo apelado, y así se declara. Anulada la decisión recurrida corresponde a esta Corte conocer del fondo de la causa a tenor de lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y al efecto observa: Alegó el querellante, en su escrito libelar, que el cargo que desempeñaba para la fecha de su remoción, es decir de Auditor III, de acuerdo con el Manual Descriptivo de Cargos y Registro de Información de Cargos de la Contraloría Municipal del Distrito Federal, es de naturaleza estrictamente técnica y no como se señaló en el acto impugnado que el mismo era de libre nombramiento y remoción. En el presente caso, se aprecia que la Administración Municipal removió al querellante fundamentándose en artículo 4, numeral 20, de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, disposición que establece que son funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel y confianza y enumera, mediante un listado los cargos que serán calificados como tales, dentro del cual, efectivamente, se encuentra señalado el cargo de “Auditor”. Ahora bien, advierte esta Corte que el Parágrafo Único del artículo 5° de la referida Ordenanza Modificatoria establece que ..”a los efectos de la calificación de un funcionario como comprendido dentro de las previsiones de este artículo, - es decir de alto nivel o de confianza- se atenderá a la naturaleza real de los servicios o funciones que preste, independientemente de la denominación que haya sido asignada al cargo que ocupa”. En el mismo orden de ideas, aprecia esta Corte del texto del oficio N° 120-00-01-626-99, el primero de los actos administrativos impugnados por el querellante, que el Ente Municipal lo removió del cargo de “Auditor de Contraloría III” el cual –a tenor del citado oficio- se encuentra calificado como de libre nombramiento y remoción “tal y como lo tipifica el artículo 4, ordinal 20 de (sic) Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los empleados o funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal”. Conforme a lo anterior y dado que para la referida Ordenanza la naturaleza del cargo no es determinada por la simple denominación que se haga del mismo sino que deberá atenderse a la naturaleza de los servicios o funciones que preste, considera esta Alzada que en el presente caso la Administración Municipal no demostró ni durante el proceso judicial en la primera instancia, ni ahora en esta instancia, ni formuló argumentos tendentes a demostrar que las funciones desempeñadas por el querellante podían ser calificadas como de alto nivel o de confianza, en los términos establecidos en el Parágrafo Único del artículo 5 de la mencionada Ordenanza de Carrera, lo cual trae, como consecuencia, que el acto administrativo de remoción del recurrente dictado por el Contralor del Municipio querellado, se encuentre viciado de inmotivación, ya que no han podido justificarse los supuestos de hecho en los cuales se basó la autoridad administrativa para dictar el acto impugnado mediante la presente querella, y así se declara. Asimismo, constato que el querellante solicitó en su escrito libelar la nulidad de los actos administrativos referentes a la decisión emanada de la Junta de Avenimiento del referido Municipio contenido en el Acta N° 4-99 de fecha 21 de septiembre de 1999, (folios 37 al 39), así como la del acto que decidió su remoción, y a este respecto considera esta Corte importante aclarar que la función de la Junta de Avenimiento no es la de opinar, a favor o en contra del funcionario o de la Administración, sino la de lograr un acuerdo entre los intereses del funcionario y los de la Administración para así evitar que el funcionario se vea en la necesidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativo, razón por la cual las decisiones emanadas de las Juntas de Avenimiento no son recurribles ante la jurisdicción contencioso administrativa por no ser éstas vinculantes y no tener carácter decisorio, y así se declara. Visto que el acto emanado de la Junta de Avenimiento no es recurrible debe esta Corte declarar parcialmente con lugar la querella propuesta por el ciudadano Fernando Toro contra el acto administrativo de remoción dictado por el Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy del Distrito Capital) y, en consecuencia, anular el acto de remoción contenido en el oficio N° 120-00-01-626-99 de fecha 25 de agosto de 1999. A los fines de restituir la situación jurídica infringida esta Corte debe ordenar la reincorporación del querellante a un cargo de superior o similar jerarquía con el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, exceptuando aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio. Por todo lo anteriormente señalado, se declara con lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial de Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se anula la sentencia apelada y se declara parcialmente con lugar la querella interpuesta por el ciudadano Fernando Toro, y así se declara. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Luisa Valera, apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de octubre de 2000, que declaró con lugar la querella interpuesta por el ciudadano FERNANDO TORO contra el acto administrativo dictado por el CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO FEDERAL (HOY DEL DISTRITO CAPITAL). 2.- SE ANULA el fallo apelado. 3.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano FERNANDO TORO contra el acto administrativo dictado por el CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO FEDERAL (HOY DEL DISTRITO CAPITAL). En consecuencia se anula el acto administrativo contenido en el oficio N° 120-00-01-626-99 de fecha 25 de agosto de 1999, emanado del Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy del Distrito Capital) y se ordena la reincorporación del mencionado ciudadano a un cargo de similar o superior jerarquía al que ocupaba con el pago de los salarios dejados de percibir, calculados desde la remoción hasta su efectiva reincorporación. Publíquese, regístrese y notifíquese. Bájese el expediente. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los …………días del mes ………….de dos mil uno (2001). Años: 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas: EVELIN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARIA RUGGERI COVA Ponente La Secretaria Accidental, NAYIBE ROSALES MARTINEZ Exp. N° 01-25838 AMR/lmd.