MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N° 02-27318 - I - NARRATIVA En fecha 16 de abril de 2002, el abogado Márvel Martínez Romero, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.906, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SIDME, C.A., interpuso por ante esta Corte recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 136 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, contra el acto dictado en fecha 07 de marzo de 2002 por la Junta Directiva de la C.V.G. ALUMINIOS DEL CARONÍ, S.A., mediante el cual otorgó la Buena Pro a la empresa FANBELCA, C.A en el procedimiento de Licitación Selectiva N° AL-00158/01-LS. En fecha 30 de abril de 2002 se dio cuenta a la Corte y, de conformidad con el artículo 123 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se ordenó solicitar a la empresa C.V.G Aluminios del Caroní, S.A ,los antecedentes administrativos del caso. Asimismo, se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que la Corte decida acerca de la presente causa. El 17 de mayo de 2002 se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD El apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente expuso en su escrito los siguientes argumentos: Que en fecha 31 de julio de 2001 la Comisión Mayor de Licitaciones de C.V.G. ALCASA, S.A. recomendó a la Junta Directiva declarar desierta la Licitación General N° MG-01-2200 cuyo objeto “es el ‘Mantenimiento de Ambiente en las Áreas Internas y externas de C.V.G. ALCASA, S.A.’, debido a que ninguna de las ofertas presentadas cumplen sustancialmente con los requisitos exigidos en el Pliego de Licitación, de conformidad con el artículo 106, numeral 3 de la Ley de Licitaciones vigente (12/12/2000). Y en consecuencia, solicita autorización para iniciar un proceso de Licitación Selectiva por un monto aproximado de 660.681.589 bolívares, ya que iniciar otro proceso de licitación general implica un lapso legal de 120 días hábiles para otorgar la buena pro. Ambas recomendaciones antes señaladas fueron aprobadas por la Junta Directiva de la empresa en Reunión N° JDA-2001-12 de fecha 06/09/2001”. En fecha 10 de octubre de 2001, la Comisión de Licitaciones inició el procedimiento de licitación selectiva N° AL-00158/01-LS ‘Mantenimiento de Ambiente en las Áreas Internas y externas de C.V.G. ALCASA, S.A’, invitando a las empresas de servicios Limar, C.A.; Multiservicios Corozal C.A.; Master Clean C.A.; Sidme C.A.; Inversiones y Construcciones Fanbel C.A: y Buena Ventura, C.A. Posteriormente, el 10 de noviembre de 2001 se realizó el acto público de recepción de ofertas. Que en reunión N° JDA-2002-04 de fecha 07 de marzo de 2002, se procedió a otorgar la Buena Pro a la empresa Fanbel, C.A (acto objeto de impugnación). Ello fue notificado el 14 de marzo de 2002 mediante publicación de un Diario de circulación nacional. Que el referido acto contiene “el vicio de falso supuesto en el procedimiento, ausencia de base legal, ausencia de motivación y violación al principio de transparencia”. Asimismo, señala la conculcación de los artículos 11, 22, 99, 107 y 110 de la Ley de Licitaciones vigente durante el desarrollo del procedimiento contenida en el Decreto N° 1.121 de fecha 06 de diciembre de 2000 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.097 del 12 de ese mismo mes y año. Respecto del vicio de falso supuesto, el apoderado judicial de la empresa recurrente realizó las siguientes consideraciones: 1.- Tal como se señala en el punto de cuenta aprobado por la Junta Directiva, el monto total sugerido por el área usuaria para el traslado del personal está sobreestimado, de lo cual se puede concluir que la cifra indicada como ‘Estimado actualizado de C.V.G ALCASA’ (BS. 660.681.598,oo) no debe ser tomada en consideración para los efectos de calcular la variación en las ofertas de cada empresa al estimado actualizado de C.V.G. ALCASA. 2.- El precio estimado actualizado debió ser corregido para calcular la variación antes referida, ya que no al corregir el precio estimado se favoreció a las empresas con ofertas más elevadas. El monto estimado de C.V.G. ALCASA se debió determinar claramente y sin dudas tomando en consideración los montos de los contratos otorgados a las cuatro empresas que están ejecutando estos servicios desde el mes de agosto del año 2001, lo cual alcanza la cantidad de Bs. 467.448.580,18. 3.- En el cuadro modificado por las ofertas, presentado en el punto de cuenta aprobado por C.V.G ALCASA se someten a modificación las ofertas presentadas por los participantes, conforme a las disposiciones contenidas en las condiciones señaladas en el Pliego de Licitación. Agrega que, “resulta inexplicable que la buena pro se recomiende y se otorgue a la Empresa Fanbel, C.A., puesto que su oferta, después de homologada, resulta la cuarta más elevada”. 4.- Que en el mismo punto de cuenta se señala que su representada no cumplió con los rendimientos mínimos de desinfectantes, shampoo para alfombras y cera plástica par pisos “incurriendo nuevamente en un falso supuesto”. En tal sentido, alega que “el monto señalado para el desinfectante como ofertados por (su) representada es incorrecto (1.668.00 Lts/M2/;mes), pues al analizar la oferta de Sidme, C.A. se evidencia que los Lts. /M2/Mes cotizados alcanzan 1.834,80”. Respecto “al Shampo para alfombra (su) representada cotizó en la partida 5 ppr prestarse el servicio el día domingo en horario de 7 am a 3 pm, ya que habría menos personas y mayor posibilidad de secado de la alfombra”. Por otra parte y, en cuanto al suministro de cera plástica adujo que su representada cotizó 20.229,323 M2/mes, mientras que en el Informe Comercial se señaló 24.965,22 M2/mes, lo cual resulta incorrecto. 5.- Con respecto al bono de alimentación señala que se cometió un error de trascripción en las partidas 1, 2, 3, 4, 5 y 6 “que no significa que Sidme C.A: incumpla con lo establecido en el Decreto Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores publicado en Gaceta Oficial N° 36.538 de fecha 14-09-1998 emitido por el Ejecutivo Nacional. Además, con la homologación de las ofertas tal error fue subsanado”. Que SIDME, C.A. cumplió con los requerimientos requeridos en el pliego de licitación, por lo que se incurrió en “falsos supuestos en la motivación de la Buena Pro otorgada a la Empresa Fanbel, C.A.” Por otra parte, aduce en su escrito que se lesionó el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución. En tal sentido aduce que se violó “cada paso señalado en la Ley para la evaluación y valorización de cada una de las ofertas presentadas en el procedimiento licitatorio en análisis. Así también se ha violado el derecho a la defensa al negarse las autoridades competentes de la empresa C.V.G. Alcasa, S.A. como lo es la Comisión Mayor de Licitaciones a la entrega, previa la solicitud formal de (su) representada, de copias simples y certificadas del expediente del proceso. A tales efectos, se dirigieron cuatro (4) comunicaciones de fechas 18, 21 de marzo, 01 y 15 de abril del presente año, sin recibir las copias certificadas que pudieran ser anexadas al presente recurso a fin de apoyar la solicitud realizada (...)”. Por las razones expuestas solicita que el presente recurso de nulidad sea declarado con lugar. Finalmente solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, “por cuanto de no ser así, se causan daños irreparables a (su) representada ya que se corre el riesgo de que al ser decidido el presente recurso, ya la empresa a la cual se le adjudicó el contrato lo haya ejecutado en gran parte y cobrado igualmente, por un lado, y por el otro, por causarse perjuicio al estado Venezolano al estarse manejando dineros públicos, quien deberá indemnizar posteriormente a (su) representada, si el presente recurso es declarado con lugar, así como también, la ejecución de un contrato oneroso e injustificado, causándole un daño al patrimonio del Estado venezolano y quizás subsumiéndose en las previsiones establecidas en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público al realizarse pagos de dineros públicos en forma indebida”. - II - CONSIDERACIONES PATRA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente causa, y al efecto observa: En el caso bajo análisis, el apoderado judicial de la empresa recurrente ejerció recurso de nulidad contra el acto dictado en fecha 07 de marzo de 2002 por la Junta Directiva de la C.V.G. ALUMINIOS DEL CARONÍ, S.A., mediante el cual otorgó la Buena Pro a la empresa FANBELCA, C.A en el procedimiento de Licitación Selectiva N° AL-00158/01-LS, órgano cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometido al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a la llamada competencia residual prevista en el artículo 185 ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, aun cuando el acto impugnado emana de un órgano de un ente particular, esto es la Junta Directiva de la CVG Aluminios del Carona, S.A., sin embargo el mismo actúa en uso de una facultad pública conferida por una norma legal, esto es, por el artículo 2 de la Ley de Licitaciones. De allí, que esta Corte se declara competente para conocer del recurso de nulidad planteado, y así se decide. Determinado lo anterior, esta Corte en aplicación del criterio establecido en la sentencia Nº 30 de fecha 22 de febrero de 2000, (caso sociedad mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA C.A), y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, y debido a que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos planteada por la parte recurrente, ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido contra el acto dictado en fecha 07 de marzo de 2002 por la Junta Directiva de la C.V.G. ALUMINIOS DEL CARONÍ, S.A., mediante el cual otorgó la Buena Pro a la empresa FANBELCA, C.A en el procedimiento de Licitación Selectiva N° AL-00158/01-LS, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 en concordancia con el artículo 124 ambos de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se decide. Determinado lo anterior, esta Corte pasa a analizar la suspensión de efectos solicitada conforme al artículo 136 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y, al respecto se observa lo siguiente: Se ha expresado en numerosas oportunidades que la referida medida es una excepción a los principios de legalidad y ejecutoriedad de los cuales está revestido todo acto administrativo y, que para la procedencia de esa suspensión de efectos se necesita la presencia concurrente (al efecto, véase sentencia fecha 07 de marzo de 2001 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Elsa Ramos) de los siguientes requisitos: 1.- Apariencia del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris); en virtud del cual se exige la existencia de una presunción grave o de la amenaza de violación alegada, a fin de otorgar la medida cautelar innominada. 2.- Peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora). Ahora bien, expuesto lo anterior esta Corte pasa a analizar el primero de los requisitos señalados, esto es, el fumus boni iuiris y, al efecto para una mejor compresión del asunto, se hace necesario transcribir el acto objeto de impugnación, esto es, el acto dictado en fecha 07 de marzo de 2001 por la parte recurrida y, al respecto se expresó lo siguiente: “Revisada la documentación presentada, la Junta Directiva decidió otorgar la Buena Pro a la empresa Inversiones y Construcciones Fanbel, C.A. hasta por la cantidad de cuatrocientos noventa y nueve millones setecientos cinco mil setecientos noventa y un bolívares con 77/100 céntimos (Bs. 499.705.791,77) por cumplir sustancialmente todos los requisitos o condiciones establecidas en el pliego de licitación, de conformidad con el artículo 90 de la Ley de Licitaciones de fecha 13 de noviembre de 2001”. Asimismo, en el Punto de Cuenta discutido por la Junta Directiva de la C.V.G. ALUMINIO DEL CARONÍ, S.A., en el cual se remendó la aprobación del otorgamiento de la Buena Pro a la empresa Fanbel, C.A. se señaló lo que a continuación se indica: “(...) SITUACIÓN ACTUAL: En Acto Público de la Comisión Mayor de Licitaciones de fecha 01-11-01, se recibieron las ofertas de la Licitación Selectiva N° AL-0158/01-LS, destinada al mantenimiento de ambientes en las áreas internas y externas de CVG Alcasa, donde presentaron sus ofertas las empresas Multiservicios Corozal, C.A.; Sidme, C.A.; Servicios Limar, C.A.; Fanbelca, C.A. y Master Clean, C.A. la empresa Buena Ventura, C.A. presentó carta de excusa. (...) Las ofertas recibidas en comparación con el monto estimado de CVG Alcasa son los siguientes: Empresas Monto Variación vs. Est. Alcasa Tiempo del servicio Estimadoactualizado de CVG Alcasa 660.681.598,00 Un (01) año Multiservicios Corozal 389.943.000,00 -40,98% Un (01) año Sidme, C.A. 399.706.740,00 -39,50% Un (01) año Servicios Limar, C.A. 418.287.125,00 -36,69% Un (01) año Fanbelca 499.705.791,77 -24,37% Un (01) año Master Clean, C.A. 532.109.872,20 -19,46% Un (01) año Del análisis realizado a las ofertas recibidas (fundamentado en el artículo 101 de la Ley de Licitaciones aplicable) se concluye lo siguiente: Es importante indicar que el monto total sugerido por el área usuaria para el traslado del personal (transporte) está sobreestimado. (...). La empresa Sidme, C.A. resultó la segunda menor oferta de mesa, con un monto de Bs. 399.706.740,00. no cumple con lo exigido en el Pliego de Licitación en cuanto a: A) no cumple con los rendimientos mínimos de desinfectantes, shampoo para alfombras y cera plástica para pisos. B) Considera el programa de alimentación sólo para la partida N° 7 incumpliendo con lo establecido en el Decreto Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores publicado en Gaceta Oficial N° 36.538 de fecha 14-09-1998 emitido por el Ejecutivo Nacional. (...) La empresa Fanbelca resultó la cuarta menor oferta en mesa, con un monto de Bs. 499.705.791. Cumple con los rendimientos mínimos y condiciones establecidas en el Pliego de Licitación. (...) La oferta presentada por la empresa Fanbelca, es la que cumple con los requerimientos y condiciones establecidas en el pliego de licitación, con relación al estimado de CVG, está por debajo en un 24,37%; así como también está por debajo del monto pagado mensual actualmente por este servicio cuyo costo es de (Bs. 50.000.000,oo), información suministrada por la División de Servicios Generales. (...) Acto Motivado: (...) De conformidad con el artículo 112 de la Ley de Licitaciones (Decreto N° 1.121 de fecha 06.12-00, publicada en Gaceta Oficial N° 37.097 de fecha 12-12-00) donde se establece que ‘no podrá otorgar la buena pro en proceso licictatorio alguno si no estuvieren previstos los recursos necesarios para atender los compromisos correspondientes y verificada la disponibilidad presupuestaria’, la Comisión Mayor de licitación en reunión N° 2001/062 de fecha 8-12-01, recomienda al Presidente someter a consideración de la Junta Directiva otorgar lka buena pro a la empresa Inversiones y Construcciones Fanbel, C.A. hasta por la cantidad de cuatrocientos noventa y nueve millones setecientos noventa y un bolívares con 77/100 céntimos (Bs. 499.705.791,77) por cumplir sustancialmente todos los requerimientos o condiciones establecidas en el pliego de licitación, de conformidad con el artículo 110 de la Ley de Licitaciones (...)”. Como bien puede observarse de lo anterior, la CGV ALUMINIO DEL CARONÍ, S.A, previo al análisis y estudio de las ofertas presentadas por las diversas empresas participantes (entre ellas la hoy recurrente) en el procedimiento administrativo de licitación para el mantenimiento de ambientes de las áreas internas y externas de C.V.G. Alcasa, llegó a la conclusión que la empresa Fanbel, C.A. cumplió con todos los requerimientos establecidos en el pliego de licitación y, por ende, le otorgó la Buena Pro. Por su parte, la empresa SIDME, C.A., parte recurrente en el presente caso, manifiesta su disconformidad por tal determinación y, entre sus argumentos expresó que el referido acto contiene el vicio de falso supuesto por las distintas razones antes narradas y viola su derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución “al incurrir en la formación del acto de Buena pro impugnado, en violación de cada paso señalado por la Ley para la evaluación y valorización de cada una de las ofertas presentadas en el procedimiento licitatorio en análisis” y, por la negativa de las autoridades competentes de la empresa CVG ALCASA, S.A. de emitir copias simples y certificadas del expediente contentivo del proceso licitatorio solicitadas por la empresa recurrente. Al respecto, esta Corte observa que para analizar si, efectivamente, la referida empresa presuntamente es titular del derecho que reclama se hace necesario a este Juzgador efectuar un estudio acerca del mérito de la causa, lo cual, por esta vía le está vedado, pues ello conduciría adelantar el fondo del asunto debatido. En efecto, este Juzgador tendría que determinar la presunta existencia del vicio de falso supuesto que señala la parte recurrente en su escrito, pero ello sería un adelantamiento del recurso principal. Por otra parte y, respecto a la lesión del derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución alegado por el apoderado judicial de la parte recurrente, esta Corte observa que el mismo está dirigido primordialmente a verificarse si, efectivamente, la Administración dio fiel cumplimiento a los pasos establecidos en la Ley de Licitaciones para llevar a cabo el procedimiento administrativo licitatorio en cuestión, lo cual conduciría inevitablemente que este Sentenciador entrara igualmente analizar materia que corresponde al fondo del recurso de nulidad, lo cual le está vedado por vía cautelar. En todo caso, la Administración expresó claramente que la empresa Fanbel, C.A. cumplió con todos los requisitos exigidos en el pliego de la licitación, cuestión que en apariencia, la empresa hoy recurrente no dio cumplimiento y de allí, que haya considerado otorgar a aquélla la Buena a Pro conforme a lo establecido en el artículo 90 de la ley de Licitaciones vigente para el momento en que se produjeron los hechos. En cuanto a la presunta violación de los referidos derechos constitucionales, en virtud de que le fue negada a la recurrente la expedición de copias simples y certificadas del expediente administrativo, esta Corte observa que, ciertamente, cursan a los autos diversas solicitudes formuladas por la parte actora y dirigidas a la empresa recurrida, a los fines de que se expidieran copia simple y certificadas del correspondiente expediente administrativo. Asimismo, se constata al expediente judicial que en fecha 19 de marzo de 2002 la C.V.G. dirigió comunicación N° COM/081/02 a la Consultoría Jurídica con el objeto de solicitarle “la certificación de la copia del expediente del proceso antes mencionado, para ser entregado al solicitante”. Ello, hace presumir a este Juzgador que la Administración en modo alguno se ha negado a expedir las referidas copias solicitadas por la empresa recurrente y, ello se hace más patente cuando la propia actora ha consignado junto con el escrito recursivo, las respectivas copias de proceso licitatorio llevado a cabo. Es pues, con base en lo anteriormente expuesto, que esta Corte concluye que en la presente causa no se encuentra satisfecho el fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama, lo cual es necesario para la procedencia de la medida aquí solicitada. Así se decide. Siendo entonces que en el caso de autos no se constata la presencia del fumus boni iuris y, visto que para el decreto de la presente cautela se requiere la presencia concurrente de los requisitos ya mencionados, esta Corte concluye en la IMPROCEDENCIA de la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. - III - DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara: 1.- COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad ejercido por el abogado Márvel Martínez Romero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SIDME, C.A., contra el acto dictado en fecha 07 de marzo de 2002 por la Junta Directiva de la C.V.G. ALUMINIOS DEL CARONÍ, S.A., mediante el cual otorgó la Buena Pro a la empresa FANBELCA, C.A en el procedimiento de Licitación Selectiva N° AL-00158/01-LS. 2.- Se ADMITE el referido recurso de nulidad. En consecuencia, se ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe su curso de Ley. 3.- IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ días del mes ____________ de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vice-Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Ponente MAGISTRADAS: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria Acc., NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ Exp. N° 02-27318 JCAB/d. Recurso de Nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos conforme al artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, contra un acto que otorgó la Buena Pro en el marco de un proceso licitatorio. Se declara la IMPROCEDENCIA de la medida, pues para verificar la existencia del fumus boni iuris se requiere analizar cuestiones que son objeto del recurso principal.