Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 02-27359
Mediante escrito presentado en fecha 18 de abril de 2002, los abogados Luis García Montoya, Rafael Badell Madrid y David Quiróz Rendón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 10.580, 22.748 y 62.731, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 23 de noviembre de 2001, bajo el Nº 26, Tomo 223-A-Pro., interpusieron recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-GTNP-DEE 10033 del 31 de diciembre de 2001, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante el cual se le negó el reconocimiento de los valores patrimoniales que Del Sur, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., Mérida, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. y Del Sur, Banco de Inversión, C.A., mantenían antes del proceso de fusión por absorción de las referidas entidades por parte de la recurrente, para así proceder a un aumento del capital social de Del Sur, Banco Universal, C.A.
El 24 de abril de 2002, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se ordenó solicitar el expediente administrativo y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
Los apoderados judiciales de la parte recurrente, fundamentaron su recurso de nulidad con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “Nuestra representada es el resultado de la fusión de tres entidades financieras: Del Sur, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., Mérida, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. y Del Sur, Banco de Inversión, C.A.; hecha la fusión, se constituyó DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A.” (Mayúsculas de la recurrente).
Que “La fusión de las referidas instituciones financieras y la creación de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., fue aprobada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, quien autorizó para nuestra representada un capital social de veinticuatro mil seiscientos noventa y ocho millones ciento cuarenta y nueve mil bolívares (Bs. 24.698.149.000,00)” (Mayúsculas de la recurrente).
Que “Mediante comunicación de fecha 7 de diciembre de 2001, nuestra representada se dirigió a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a los fines de solicitar un aumento de capital social de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. por la cantidad de quince mil novecientos un millones ochocientos cincuenta y un mil bolívares (Bs. 15.901.851.000,00), con lo cual el capital social de la citada institución financiera se elevaría a cuarenta mil seiscientos millones de bolívares (Bs. 40.600.000.000,00)” (Mayúsculas de la recurrente).
Que “En esa oportunidad, se indicó que el referido aumento se realizaría mediante el reconocimiento de los valores patrimoniales que las entidades fusionadas mantenían antes del proceso de fusión, de acuerdo con el siguiente cuadro:
Del Sur EAP, C.A. Bs. 29.373.682.000,00
Mérida EAP, C.A.
- Patrimonio Bs. 3.747.340.000,00
- Obligaciones convertibles en capital Bs. 5.135.279.000,00
Del Sur Banco de Inversión Bs. 2.377.141.000,00
Bs.40.633.442.000,00” (Mayúsculas de la recurrente).
Que “Asimismo, se hizo notar que parte importante de estos patrimonios, los cuales existían antes de que se llevara adelante el proceso de fusión y pasaron a engrosar el patrimonio de nuestra representada, quedaron incorporados en su contabilidad como prima por emisión de acciones, por disposición de la propia Superintendencia, por razones técnico-contables”.
Que “De esa manera quedaron comprendidos en una misma cuenta, tanto valores patrimoniales capitalizables de las entidades participantes en el proceso de fusión, como las primas o la plusvalía que adquirieron las acciones emitidas con ocasión de dicho proceso”.
Que “Mediante Oficio N° SBIF-GTNP-DEE 10033, la Superintendencia de Bancos negó a nuestra representada el «reconocimiento de los valores patrimoniales que Del Sur, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., Mérida, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. y Del Sur, Banco de Inversión, C.A. mantenían antes del proceso de fusión por absorción de las referidas entidades por parte de Del Sur, Banco Universal, C.A.», a los efectos de proceder al aumento de su capital social” (Mayúsculas de la recurrente).
Que “El 22 de enero de 2002, nuestra representada ejerció recurso de reconsideración contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-GTNP-DEE 10033” (Mayúsculas de la recurrente).
Que “A la presente fecha dicho recurso de reconsideración no ha sido resuelto por la Superintendencia”.
Que “(…) en el presente caso, se ha negado a nuestra representada el ‘reconocimiento de los valores patrimoniales que Del Sur, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., Mérida, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. y Del Sur Banco de Inversión, C.A. mantenían antes del proceso de fusión por absorción de las referidas entidades por parte de Del Sur, Banco Universal, C.A.’, a los efectos de proceder al aumento del capital social de DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A.” (Mayúsculas de la recurrente).
Que “En ese sentido, conviene señalar que en la oportunidad en que se solicitó la autorización de la Superintendencia de Bancos para proceder al aumento de capital, se explicó la situación particular en la que se encontraba nuestra representada, quien inició sus operaciones, con un capital de veinticuatro mil seiscientos noventa y ocho millones ciento cuarenta y nueve mil bolívares (Bs. 24.698.149.000,00)”.
Que “(…) una parte sustancial del patrimonio real de las instituciones participantes en el proceso de fusión, quedaron incorporadas en la contabilidad como prima por emisión de acciones, por disposición de la propia Superintendencia. Sin embargo, dentro de esa cuenta contable, no discrimina la Superintendencia entre aquellas sumas que comprenden el mayor valor o plusvalía que han adquirido las acciones emitidas y los demás componentes del patrimonio que se originan como consecuencia de incrementos de capital o capitalización de utilidades”.
Que “En efecto, una cantidad importante de recursos representados en aportes de los accionistas y resultados producto de las operaciones de las tres entidades intervinientes en el proceso de fusión, quedaron comprendidos por disposición de la Superintendencia en la cuenta contable prima por emisión de acciones, la cual -en el caso concreto de nuestra representada- comprende no sólo la prima o el mayor valor adquirido por las acciones emitidas con ocasión del proceso de fusión, sino también valores patrimoniales aptos para ser capitalizados”.
Que “La razón para incluir dentro de dicho renglón contable ambas categorías, obedeció principalmente a que en el ‘Manual de Contabilidad para Bancos, otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo’, no existe un renglón en el cual incluir dichos valores patrimoniales capitalizables”.
Que “Tal situación fue explicada en la comunicación remitida por nuestra representada a la Superintendencia el 7 de diciembre de 2001, en la cual se señaló para el momento en que se solicitó la autorización para proceder a la fusión, Del Sur Banco de Inversión, C.A. (una de las entidades participantes en el proceso de fusión), contaba con un capital de un mil trescientos cuarenta y tres millones de bolívares (Bs. 1.343.000.000,00); sin embargo, si dicha institución hubiese capitalizado todas sus reservas patrimoniales antes de la fecha de la autorización de la fusión (Resolución N° 218.01, G.O. N° 37.311, 26.10.2001), su capital hubiese ascendido a la cantidad de dos mil trescientos millones de bolívares (Bs. 2.300.000.000,00), con lo cual -aplicando la debida proporción de este capital sobre el total de las valoraciones de las instituciones intervinientes en el proceso-, el capital social del Banco Universal hubiese ascendido a la cantidad de cuarenta y dos mil doscientos setenta y nueve millones cuatrocientos once mil setecientos sesenta bolívares (Bs. 42.279.411.760,00)”.
Que “Sin embargo, para no modificar los parámetros y las condiciones de cada una de las entidades participantes en el proceso de fusión y, consecuentemente, evitar dilaciones en dicho proceso, en el curso de dicho proceso se estimó conveniente no solicitar la autorización de la Superintendencia para proceder al aumento de capital de Del Sur Banco de Inversión, C.A.”.
Que “Tal situación es conocida por la Superintendencia de Bancos, quien conoce y mantiene en sus registros información completa en relación con la situación patrimonial en la que se encontraban las instituciones fusionadas. Con base en tal información, la Superintendencia puede comprobar que los recursos que pretende capitalizar nuestra representada -a pesar de estar reflejado contablemente como prima por emisión de capital- son capitalizables de acuerdo con el régimen establecido en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues están constituidos por aportes efectuados por los accionistas a las entidades fusionadas y resultados acumulados productos de las operaciones”.
Que el acto impugnado es nulo por cuanto “(…) es violatorio del derecho de propiedad al impedir, con base en el ‘Manual de Contabilidad para Bancos, otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo’, que valores patrimoniales aptos para ser capitalizados puedan ser usados para hacer un aumento de capital y que nuestra representada pueda cumplir con el capital mínimo requerido para operar como un Banco Universal, de conformidad con el artículo 75 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.
Que el acto “Viola el derecho al debido proceso de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., por cuanto decide unilateralmente ‘congelar’ o declarar la indisponibilidad a perpetuidad de recursos, sin permitirle exponer sus argumentos o demostrar su posición jurídico y contable en el marco de un procedimiento administrativo previo” (Mayúsculas de la recurrente).
Que “Incurre en el vicio de falso supuesto, pues sin elemento de prueba alguno, y actuando fuera de los principios de legalidad, proporcionalidad y racionalidad técnica, se decide no autorizar el aumento de capital, sin constatar que una porción importante de los recursos patrimoniales reflejados en la contabilidad de nuestra representada como prima por emisión de acción, son capitalizables y están constituidos por aportes de los accionistas y resultados acumulados, provenientes de las operaciones que Del Sur, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., Mérida, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. y Del Sur, Banco de Inversión, C.A. mantenían antes del proceso de fusión”.
Que “El vicio de falso supuesto, deviene en una incompetencia manifiesta de la Superintendencia, quien no está habilitada legalmente para calificar y, consecuentemente, ‘congelar’ o declarar indisponibles bienes propiedad de los accionistas de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A.” (Mayúsculas de la recurrente).
Que “Incurre en el vicio de desviación de poder, al utilizarse un procedimiento autorizatorio, como lo es la solicitud de autorización de aumento de capital, para declarar indisponibles y no reconocer ‘los valores patrimoniales que Del Sur, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., Mérida, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. y Del Sur, Banco de Inversión, C.A. mantenían antes del proceso de fusión por absorción de las referidas entidades por parte de Del Sur, Banco Universal, C.A.”.
Que “(…) de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, respetuosamente solicitamos se otorgue medida cautelar innominada a favor de nuestra representada, a los fines de que se ordene a la Superintendencia de Bancos que, mientras dure el juicio de nulidad -y por ende, hasta que se determine en forma definitivamente firme si los valores patrimoniales comprendidos dentro de la cuenta contable ‘Prima por emisión de acciones’, constituyen o no recursos capitalizables, se abstenga de imponer cualquier medida que impida el funcionamiento de nuestra representada como Banco Universal, así como también que se abstenga de imponer cualquier sanción por el supuesto incumplimiento del capital mínimo exigido en la ley”.
Que la negativa de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al “(…) reconocimiento de los valores patrimoniales que Del Sur, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., Mérida, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. y Del Sur, Banco de Inversión, C.A. mantenían antes del proceso de fusión por absorción de las referidas entidades por parte de Del Sur, Banco Universal, C.A.”, a los efectos de proceder al aumento del capital social de Del Sur, Banco Universal, C.A., es susceptible de causar graves perjuicios a nuestra representada, pues además de colocar en situación de indisponibilidad recursos patrimoniales aptos para ser capitalizados, se crearía una situación de riesgo para nuestra representada, quien ante la imposibilidad de capitalizar dichos recursos, podría verse en la imposibilidad de cumplir oportunamente con el plazo de ajuste previsto en el artículo 511 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que expirará el 30 de junio de 2002.
Que se cumple con el requisito del fumus boni iuris, por cuanto “En el presente caso, el acto administrativo impugnado afecta directamente la esfera jurídico subjetiva de nuestra representada y, dados los graves vicios de que adolece, está siendo recurrido en nulidad”.
Que “En efecto, a través del acto dictado por la Superintendencia, se imponen limitaciones al derecho de propiedad de nuestra representada con fundamento en criterios contables, a quien se le impide disponer de valores patrimoniales aptos para ser capitalizados -reflejados contablemente como prima por emisión de acciones-, a los efectos de que nuestra representada pueda efectuar un aumento de capital y operar de acuerdo con las reglas de capital mínimo que establece la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.
Que “La jurisprudencia tanto del Máximo Tribunal como de esa Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha expresado de manera repetida que las limitaciones al ejercicio al derecho de propiedad, solamente pueden derivar de leyes o instrumentos normativos con rango y fuerza de Ley”.
Que “La prueba de la violación se desprende del propio acto administrativo recurrido, en el cual se evidencia que la decisión de no reconocer los valores patrimoniales de las entidades fusionadas, no tiene fundamento legal alguno”.
Que “El periculum in mora, referido a la presunción grave de que se causen perjuicios irreparables en la sentencia definitiva, constituye el fundamento de toda medida cautelar y que justifica su urgencia. En el presente caso, es importante destacar que el daño que se le causa a nuestra representada proviene de la decisión de la Superintendencia, de desconocer el carácter capitalizable de una parte importante de los recursos comprendidos dentro de la cuenta contable prima por emisión de acciones. Es evidente que de no ser otorgada la medida solicitada, se crearía una situación de riesgo para nuestra representada, quien ante la imposibilidad de capitalizar dichos recursos, podría verse en la imposibilidad de cumplir oportunamente con el plazo de ajuste previsto en el artículo 511 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.
Que “Desde otra perspectiva, de no reconocerse que existen valores patrimoniales capitalizables dentro de la cuenta contable de prima por emisión de acciones, dichos recursos quedarían ‘congelados’, con la consecuente imposibilidad de disponer de ellos, a la par de ser considerados un ‘capital blando’ por las empresas calificadoras, afectando las relaciones comerciales de la institución”.
Que “De otra parte, la posibilidad de que DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., pueda verse obligada a capitalizarse por otros medios (distintos del reconocimiento de los valores patrimoniales comprendidos en la cuenta prima por emisión de acciones), resultaría contraproducente, pues la expondría a sobrecapitalizarse, afectando sensiblemente la eficiencia de la institución” (Mayúsculas de la recurrente).
Que “(…) en el propio acto administrativo recurrido, se puede constatar el grave perjuicio que se podría causar a nuestra representada, quien por disposición de la Superintendencia y sin justificación jurídica alguna, se le impide disponer de recursos patrimoniales capitalizables, a los efectos de dar cumplimiento a los plazos de ajuste establecidos en la legislación bancaria”.
Que con base en los argumentos señalados, solicitan “Primero: Se otorgue medida cautelar innominada a favor de nuestra representada, a los fines de que se ordene a la Superintendencia de Bancos que, mientras dure el juicio de nulidad y, por ende, hasta que se determine en forma definitivamente firme si los valores patrimoniales comprendidos dentro de la cuenta contable ‘Prima por emisión de acciones’, constituyen o no recursos capitalizables, se abstenga de imponer cualquier medida que impida el funcionamiento de nuestra representada como Banco Universal, así como también que se abstenga de imponer cualquier sanción por el supuesto incumplimiento del capital mínimo exigido en la ley. Segundo: Declare CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo y anule el Oficio N° SBIF-GTNP-DEE 10033 del 31 de diciembre de 2001, dictado la Superintendencia de Bancos” (Mayúsculas de la recurrente).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a decidir, previas las consideraciones que a continuación se realizan:
I.- Siendo la oportunidad para pronunciarse respecto de la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, y en tal sentido ha de citarse lo dispuesto en el artículo 452 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.555 Extraordinario en fecha 13 de noviembre de 2001, que a tal efecto señala lo siguiente:
“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquélla mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.
Vista la norma citada, queda evidenciado que en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, vigente desde el 1° de enero de 2002, en primer lugar, se establece como potestativo el agotamiento de la vía administrativa, dejando a la voluntad del administrado la posibilidad de utilizar o no el recurso de reconsideración sobre las decisiones del Superintendente, y en segundo lugar, que el Órgano Jurisdiccional para impugnar las decisiones del Superintendente de Bancos es esta Corte. Siendo este el caso de autos y manifestada como ha sido la norma expresa que atribuye la competencia de esta Corte para resolver la cuestión puesta bajo su conocimiento, se declara competente para decidir sobre la misma, y así se decide.
II.- Decidida la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, pasa de seguidas a decidir respecto de la admisibilidad del recurso presentado.
En el sentido expuesto, aprecia esta Corte que en el caso de autos, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad, previstas en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ya que en efecto, la recurrente tienen un interés jurídico actual, por haber sido Del Sur, Banco Universal, C.A., la destinataria directa del acto administrativo impugnado.
Por otro lado, el conocimiento del recurso no corresponde a otro Órgano Jurisdiccional; no existe inepta acumulación de pretensiones, ni las mismas deben sustanciarse por procedimientos incompatibles; se han acompañado los documentos para verificar la admisión del recurso; no existe recurso paralelo y la recurrente no ha necesitado agotar la vía administrativa, razón por la cual se admite el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, y así se decide.
En consecuencia, habiendo sido admitido por esta Corte el recurso contencioso administrativo de anulación, se ordena al Juzgado de Sustanciación que proceda a notificar al ciudadano Fiscal General de la República, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la persona de su Superintendente y se ordena el emplazamiento de los interesados, mediante la expedición del cartel, según lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se decide.
III.- Establecido lo anterior, pasa esta Corte a decidir respecto de la medida cautelar innominada solicitada por la recurrente.
La parte actora solicitó como medida cautelar innominada, lo siguiente:
“Se otorgue medida cautelar innominada a favor de nuestra representada, a los fines de que se ordene a la Superintendencia de Bancos que, mientras dure el juicio de nulidad y, por ende, hasta que se determine en forma definitivamente firme si los valores patrimoniales comprendidos dentro de la cuenta contable ‘Prima por emisión de acciones’, constituyen o no recursos capitalizables, se abstenga de imponer cualquier medida que impida el funcionamiento de nuestra representada como Banco Universal, así como también que se abstenga de imponer cualquier sanción por el supuesto incumplimiento del capital mínimo exigido en la ley”.
Ello así, como ha señalado reiteradamente esta Corte, la procedencia de la medida cautelar innominada debe basarse en el cumplimiento conjunto de dos supuestos, a saber, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, el periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en el caso de ser a favor del recurrente. En tal sentido, la recurrente señala que el fumus boni iuris se cumple en el presente caso, según los siguientes señalamientos:
“En efecto, a través del acto dictado por la Superintendencia, se imponen limitaciones al derecho de propiedad de nuestra representada con fundamento en criterios contables, a quien se le impide disponer de valores patrimoniales aptos para ser capitalizados -reflejados contablemente como prima por emisión de acciones-, a los efectos de que nuestra representada pueda efectuar un aumento de capital y operar de acuerdo con las reglas de capital mínimo que establece la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (...). La prueba de la violación se desprende del propio acto administrativo recurrido, en el cual se evidencia que la decisión de no reconocer los valores patrimoniales de las entidades fusionadas, no tiene fundamento legal alguno”.
Como puede apreciarse, la presunción de buen derecho por parte de la recurrente se manifiesta, según sus palabras, en la negativa por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de permitirle a la misma, la colocación de valores patrimoniales (entre ellos, “Obligaciones Convertibles en Capital”), derivados de la fusión de Entidades de Ahorro y Préstamo, de la que surgió Del Sur, Banco Universal, C.A. y que actualmente se ven reflejados en la contabilidad del Banco como “prima generada en la emisión de acciones”.
Por otra parte, debe indicarse que efectivamente la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece cambios en los parámetros que han de cumplir las instituciones financieras que se rigen por dichas disposiciones. Dentro de tales condicionantes, se encuentra la de aumentar el límite mínimo señalado para constituir un Banco Universal, condición esta que es la que actualmente ostenta la recurrente.
Siendo así, gratia normae, una institución que en las regulaciones de la Ley anterior cumplía con los requerimientos señalados para poder realizar las actividades vinculadas a un determinado status dentro del sector financiero, a partir de la entrada en vigencia de la nueva Ley, se verá necesariamente como inadecuada para desempeñar esas mismas funciones.
En razón de ello, la nueva Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en su artículo 511, establece la obligación por parte de los entes sujetos a la mencionada Ley, de presentar un plan de ajustes para adecuarse a los nuevos requerimientos.
En el caso en estudio, dicho plan de ajuste no ha sido presentado, porque previamente la recurrente ha considerado que cumple con los requerimientos establecidos en las nuevas disposiciones y, por tal motivo, no está obligada a presentar plan alguno.
Ello así, precisada como ha sido la posición de la recurrente, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ha entendido que ello no es lo estipulado por la norma y, en razón de ello, está sujeta a las sanciones establecidas por la Ley, al incumplir con los requerimientos señalados.
En tal sentido, colige esta Corte de lo anterior dos situaciones a saber: (i) que existen unos valores patrimoniales que efectivamente la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, considera como activos de la recurrente, y (ii) que dichos activos no se consideran de la entidad suficiente, para cumplir el límite mínimo de capital pagado para actuar como Banco Universal.
Así las cosas, se pone de manifiesto que existe por una parte, la voluntad de la recurrente de cumplir con los nuevos requisitos legales, y por la otra, la imposibilidad aparente de cumplirlos, vista la interpretación dada por la Administración, comportando ello una presumible limitación al derecho de propiedad, cuya pertinencia no corresponde juzgar en este momento, pero que se estima suficiente para considerar cumplido el fumus boni iuris. Así se decide.
Respecto al periculum in mora, ha de señalarse que el artículo 510 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, estipula que:
“En caso de que no se dé cumplimiento al plan de ajuste previsto en el encabezamiento de este artículo, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras adoptará las medidas a que se refieren los artículos 242, 243 y 244 de esta Ley, según sea procedente, sin perjuicio de la sanción prevista en el artículo 437 de esta Ley”.
Partiendo de lo anterior, y tomando en cuenta que las sanciones previstas van desde la prohibición de otorgar nuevos créditos, hasta la remoción de los directivos (artículo 242 eiusdem), tal situación, mientras se dilucida el fondo de la controversia, evidentemente, podría generar un perjuicio irreparable, que incluso podría cambiar la percepción del público respecto de la institución recurrente, con los riesgos que ello representa. De ahí que, se verifican las condiciones para estimar la existencia del periculum in mora y, así se declara.
En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte declara procedente la medida cautelar innominada solicitada por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Del Sur, Banco Universal, C.A., y así se decide.
En consecuencia, y a fin de garantizar las resultas del juicio, se hace necesario exigir la constitución de una fianza, mientras esta Corte procede a pronunciarse sobre el fondo del asunto, garantía que este Órgano Jurisdiccional estima en un mil quinientos noventa millones ciento ochenta y cinco mil cien bolívares (Bs. 1.590.185.100,00), que la recurrente habrá de presentar ante esta Corte dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación de esta decisión y que no podrá ser dada por Empresa relacionada al grupo financiero, al que la misma pertenezca. De no presentarse en el lapso y condiciones establecidas la fianza señalada, se considerará revocada la medida cautelar innominada aquí acordada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada por los abogados Luis García Montoya, Rafael Badell Madrid y David Quiroz Rendón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 10.580, 22.748 y 62.731, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., ya identificada, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-GTNP-DEE 10033 del 31 de diciembre de 2001, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante el cual se le negó el reconocimiento de los valores patrimoniales que Del Sur, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., Mérida, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. y Del Sur, Banco de Inversión, C.A., mantenían antes del proceso de fusión por absorción de las referidas entidades por parte de la recurrente, para así proceder a un aumento del capital social de Del Sur, Banco Universal, C.A.
2.- ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada y, en consecuencia, se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de efectuar las notificaciones correspondientes y la expedición del cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
3.- PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la recurrente. En consecuencia, se ORDENA la constitución de una fianza por la cantidad de un mil quinientos noventa millones ciento ochenta y cinco mil cien bolívares (Bs. 1.590.185.100,00), que habrá de ser presentada por la recurrente dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación del presente fallo.
4.- Se ORDENA abrir cuaderno separado, a los fines de que se tramite el procedimiento de oposición, establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ días del mes de _________________ del año dos mil dos (2002). Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación.
El Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Las Magistradas,
EVELYN MARRERO ORTÍZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente
ANA MARÍA RUGGERI COVA
La Secretaria Accidental,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
LEML/ajd
Exp. Nº 02-27359
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