TSJ Regiones - Jurisprudencia

Expediente Nº 01-24416
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 22 de noviembre de 2000, el abogado Rafael J. Chavero Gazdik, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.652, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA GLADYS SAYAGO DE VÁSQUEZ, con cédula de identidad Nº 3.193.481, apeló de la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 2 de mayo de 2000, mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta por los abogados Rubén J. Laguna Navas y Rafael J. Chavero Gazdik, el primero inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.621 y el segundo ya identificado, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la mencionada ciudadana, contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Oída libremente la apelación, se remitió el expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, donde se dio por recibido en fecha 24 de enero de 2001.

En fecha 25 de enero de 2001, se dio cuenta a la Corte, y por auto separado de esa misma fecha, se designó ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

En fecha 20 de febrero de 2001, el abogado Rafael J. Chavero Gazdik, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, comenzó la relación de la causa.

En fecha 6 de marzo de 2001, la abogada María del Valle Rojas Rodríguez, actuando con el carácter de representante de la Contraloría General de la República, consignó escrito de contestación a la apelación.

Durante el lapso probatorio, las partes no comparecieron.

En fecha 21 de marzo de 2001, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, conforme a lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

El 24 de abril de 2001, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de que ambas partes presentaron sus respectivos escritos de informes. Se dijo “Vistos”.

Mediante decisión del 17 de mayo de 2001, esta Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo declaró con lugar la apelación ejercida por la parte querellante y, en consecuencia, revocó la sentencia emanada del Tribunal de la Carrera Administrativa el 2 de mayo de 2000, y declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. En virtud de ello, en dicho fallo se decidió lo siguiente:

“A) Se declara NULO el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 28 de octubre de 1996, suscrito por el Contralor General de la República, notificado mediante oficio nº 07-02-00-2-255 de fecha 4 de noviembre de 1996, mediante el cual se declaró inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto por la ciudadana antes nombrada, contra la Resolución nº 07-02-00-161 de fecha 30 de julio de 1996, suscrita igualmente por el Contralor General de la República.

B) Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Analista Supervisor en la Dirección de Sistemas de Control de la Dirección General Técnica, o a otro de igual jerarquía y remuneración en la Contraloría General de la República.

C) Se ORDENA el pago a la querellante de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha en que comenzó a percibir su pensión de jubilación hasta su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba antes de ser jubilada de oficio o a otro de igual jerarquía y remuneración, lo cual debe ser efectuado con base al sueldo que dejó de percibir la funcionaria, así como a los aumentos que dicho sueldo hubiese experimentado hasta la fecha de la efectiva reincorporación de la querellante, previa exclusión de dicho monto de las cantidades que hubieran sido pagadas a ésta por concepto de pensión de jubilación.

D) Se ORDENA el pago de las bonificaciones de fin de año que hubiera percibido la querellante de no haber sido retirada ilegalmente de su cargo, desde la fecha en que comenzó a percibir el pago de su pensión de jubilación, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, previa exclusión de los montos que por este concepto hubiera percibido en el tiempo que estuvo separada de sus funciones; y

E) Se ORDENA al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar una experticia complementaria del presente fallo, con la finalidad de determinar el monto de los sueldos que dejó de percibir, con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y el monto de aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido la querellante de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio de su cargo y que no implican la prestación de servicio activo, a saber en el presente caso, bonificación especial de fin de año; todo ello desde la fecha en que la funcionaria comenzó a percibir su pensión de jubilación, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, previa exclusión de los montos que por estos conceptos hubiera percibido la querellante como parte de su pensión de jubilación”.

Mediante oficio Nº 02-656 del 17 de abril de 2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, remitió a esta Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, los originales del expediente Nº 01-1429 (de la nomenclatura de dicha Sala), contentivo de la pretensión de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano CLODOSBALDO RUSSIAN UZCATEGUI, actuando en su propio nombre y en su carácter de CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA, asistido por la abogada Karla D`Vivo Yusti, contra la decisión antes aludida.

Ello en virtud de la decisión dictada el 11 de abril de 2002, por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal mediante la cual se declaró lo siguiente:
1) CON LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por el ciudadano CLODOSBALDO RUSSIAN UZCATEGUI, actuando en su propio nombre y en su carácter de CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA, asistido por la abogada Karla D`Vivo Yusti, contra la decisión dictada el 17 de mayo de 2001, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
2) Se ANULA el fallo de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 17 de mayo de 2001.
3) Se REPONE la causa al estado en que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dicte un nuevo fallo de fondo, con prescindencia del alegato de inconstitucionalidad que justificó su anulación”.

Cumplida la tramitación legal del expediente, pasa esta Corte a dictar nueva decisión, con fundamento en el fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

La querellante fundamentó su acción, en los siguientes planteamientos:

1.- En primer lugar, indicó que fue funcionaria al servicio de la Administración Pública, durante casi veintiún (21) años, de los cuales, aproximadamente trece (13) fueron al servicio de la Contraloría General de la República, siendo su último cargo el de Analista Supervisor, adscrita a la Dirección de Sistemas de Control de la Dirección General Técnica de ese organismo contralor.

2.- Manifestó que mediante Resolución nº 07-02-00-161 de fecha 28 de junio de 1996, emanada del Contralor General de la República, se decidió concederle el beneficio de jubilación de oficio, a partir del día 1º de agosto de ese mismo año, con el cincuenta y ocho punto ochenta por ciento (58.80%) de su último sueldo mensual. Dicho acto le fue notificado, mediante oficio nº 07-02-00-3-264 de fecha 30 de julio de 1996.

3.- Posteriormente, en fecha 15 de agosto de 1996, interpuso recurso de reconsideración ante el despacho del Contralor General de la República, de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; recurso que fue declarado inadmisible mediante resolución de fecha 28 de octubre de 1996, por haber sido ejercido de manera extemporánea.

4.- Advirtió que la notificación del acto original que declaró su jubilación de oficio se realizó de manera defectuosa, dado que no se indicaron en él los recursos procedentes y el lapso para intentarlos, por lo que conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dicha notificación no produjo efectos.

5.- Denunció que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta por disposición expresa de la Constitución, conforme al artículo 19, ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. A tal efecto, señaló que dicho acto viola el régimen de la carrera administrativa, consagrado en el artículo 122 de la Constitución de 1961, en virtud de que el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios Públicos de la Contraloría General de la República, el cual sirvió de fundamento legal para jubilarla de oficio, atenta contra la reserva legal consagrada en la Carta Magna, razón por la cual solicitó su desaplicación por inconstitucional, conforme al artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

6.- Igualmente denunció que el acto recurrido está viciado de ilegalidad e inconstitucionalidad, por haberse vulnerado durante todo el procedimiento constitutivo del acto, el derecho a la defensa y al debido proceso, garantizado en el artículo 68 de la Constitución de 1961 y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, viciándolo por consiguiente de nulidad absoluta conforme al artículo 19, numerales 1 y 4 de la mencionada Ley Orgánica.

7.- Asimismo, manifestó que el acto recurrido violó el derecho al trabajo, lo que lo hace nulo conforme al artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 84 de la derogada Constitución.

8.- Igualmente, denunció la violación del artículo 61 de la Constitución de 1961, que consagra el derecho a la igualdad y prohibición de discriminación, toda vez que “...con el régimen actual de jubilaciones de oficio se trata de manera desigual a funcionarios públicos de igual o similar jerarquía, en contravención de las disposiciones de rango constitucional y legal que protegen la carrera administrativa”.

9.- Por otra parte, señaló que la Contraloría General de la República incurrió en el vicio de desviación de poder, por cuanto desvirtuó la finalidad perseguida por las disposiciones contenidas en el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios de ese organismo contralor, “...al tratar de disfrazar una destitución con una jubilación de oficio, la cual de conformidad con el mencionado Reglamento debe cumplir con una serie de condiciones y requisitos que no se cumplen en el acto impugnado...”.

10.- Señaló, además, que existe un vicio en el elemento causa del acto administrativo que acarrea un falso supuesto del mismo, por cuanto no se han tomado en cuenta los requisitos exigidos por el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, debido a que no se han especificado los motivos que hacen procedente la jubilación de oficio, por lo que está viciado de nulidad absoluta el acto administrativo de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

11.- Afirmó que cuando la Administración retira o jubila de oficio a un funcionario que se encuentra a su servicio, la pérdida de las remuneraciones dejadas de percibir representan un daño patrimonial que debe ser indemnizado a causa de la responsabilidad de la Administración al haberlo perjudicado por un acto contrario a derecho, lo cual no es más que la aplicación de los principios de responsabilidad por hecho ilícito o de responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración, consagrados en los artículos 46, 47 y 206 de la Constitución y para algunos en el artículo 1.185 del Código Civil.

12.- Añadió que la justa indemnización no sólo comprende los sueldos dejados de percibir sino además todas las bonificaciones por concepto de vacaciones, fin de año, beneficios fiscales, así como cualquier otro beneficio económico y social que hubiere percibido de no haberse producido el hecho ilícito de la Administración, desde la fecha de su ilegal jubilación hasta su efectiva reincorporación.

13.- Que el último sueldo devengado era de Bs. 352.469,55, y la pensión de jubilación mensual que fue fijada por el ente querellado fue de Bs. 207.254,oo, de lo cual se deduce una diferencia de Bs. 145.215,55, que debe cancelársele desde el 1º de agosto de 1996, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba.

14.- Solicitó, además, que el monto anterior debe ser indexado y que adicionalmente debe pagársele a un interés del 12% anual por concepto de mora en la cancelación de las sumas adeudadas.

15.- Por último, solicitó que además de los perjuicios económicos sufridos por su representada se le ha causado un evidente perjuicio moral, el cual estiman en la cantidad de Bs.15.000.000,oo.

Por las razones anteriormente expuestas, la querellante solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión del Contralor General de la República, mediante la cual se confirmó la Resolución nº 07-02-00-161 de fecha 28 de junio de 1996, de conformidad con los artículos 206 de la Constitución de 1961 y 19, numerales 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo solicitó que conforme a los artículos 47 y 206 de la señalada Carta Magna y 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se condene a la Contraloría General de la República al pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, desde el 1º de agosto de 1996 hasta su efectiva reincorporación, previa determinación del monto correspondiente a través de una experticia complementaria del fallo. Igualmente solicitó la indemnización correspondiente por daño moral, la cual estima en quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,oo), monto que solicita sea objeto de indemnización hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

Por último, la querellante solicitó que se decrete medida cautelar innominada, conforme a los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, se suspenda el acto impugnado mientras se decida en definitiva la presente acción.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal de la Carrera Administrativa declaró sin lugar la querella interpuesta, con base en las siguientes consideraciones:

1.- Que la Resolución nº 07-02-00-161 de fecha 20 de julio de 1996, señala que la querellante, según consta de su expediente, reúne los requisitos exigidos para acordar su jubilación conforme a lo establecido en el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República.

2.- Que la Comisión Calificadora para el otorgamiento de Jubilaciones y Pensiones a los funcionarios de la Contraloría General de la República, según Acta de fecha 18 de julio de 1996, emitió opinión favorable para el otorgamiento de la jubilación, por haber cumplidos con los extremos previstos en el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República.

3.- Que en fecha 30 de noviembre de 1994, la Contraloría General de la República dictó el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios adscritos a ese organismo contralor, con base en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, por lo que “...el Contralor General de la República sí podía otorgar jubilaciones de oficio”.

4.- Que el acto impugnado en reconsideración fue notificado el día 31 de julio de 1996, por lo que a partir de este momento se inicia el cómputo de los diez (10) días para recurrir, lapso que vencía el 14 de agosto de 1996, razón por la cual, al haber incoado el recurso administrativo el día 15 de agosto de 1996, el mismo fue presentado extemporáneamente.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El apoderado judicial de la parte querellante, al consignar el escrito de formalización a la apelación, expuso lo siguiente:

1.- En primer lugar, indica que el hecho de que la Contraloría General de la República disponga de autonomía funcional y tenga potestad para dictar normas reglamentarias, no implica que pueda vulnerar derechos y garantías constitucionales y pueda alterar el régimen estricto de reserva legal, establecido en la Constitución, para la consagración de las pensiones y jubilaciones.

2.- Que el artículo 5 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, establece la posibilidad de otorgar jubilaciones de oficio, es decir, aún cuando el funcionario público que desee continuar prestando sus servicios para la Administración, pero siempre que existan razones justificadas de conformidad con el ordenamiento legal interno.

3.- Que la circunstancia arriba mencionada constituye evidentemente una limitación al derecho de estabilidad en la carrera administrativa y al trabajo, garantizados por nuestro texto fundamental (144, 147 y 87) debido a que la Contraloría General de la República, ha impuesto una restricción que la ley no le permite.

4.- Que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República sólo establece que el régimen de personal de los funcionarios de esa dependencia se regirán por esa Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que dicte el Contralor. No hay, por tanto, una delegación expresa que permita establecer una limitación al derecho a la estabilidad en la carrera y al derecho al trabajo, mediante jubilaciones de oficio y, en consecuencia, que permita resquebrajar el régimen general de las jubilaciones de los empleados públicos.

5.- Que el notable perjuicio sufrido por su representada se evidencia en el hecho de que ésta tenía la opción de prestar servicios por otros años más, y de esa forma obtener un mayor porcentaje de asignación de jubilación, y que la jubilación le implica una asignación porcentual menor a su sueldo integral y la imposibilidad de obtener incrementos de sueldos, demás bonificaciones y derechos de ascenso.

6.- Que el acto administrativo que le impuso la jubilación de oficio, ha debido venir precedido de un procedimiento administrativo previo y ha debido expresar suficiente y adecuadamente las razones que llevaron a la Contraloría General de la República a prescindir de los servicios de la querellante.

7.- Que no basta que la Comisión Calificadora se limite a la mera verificación de los requisitos de edad y tiempo de servicio establecido en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios de la Contraloría General de la República.

8.- Que el lapso de diez (10) días a que hace referencia el artículo 133 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, “nunca transcurrió, toda vez que el acto administrativo que dispuso la jubilación de oficio de nuestra mandante no cumplió con ninguna de las exigencias mínimas que debe contener todo acto administrativo, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la supuesta notificación nunca adquirió eficacia”.

9.- Que las Resoluciones nº 07-02-00-2-255 del 4 de noviembre de 1996 y la nº 07-02-00-161 de fecha 28 de junio de 1996, dictadas por el Contralor General de la República, se encuentran viciadas de nulidad, en virtud de que las mismas transgreden los derechos constitucionales de su mandante, consagrados en los artículos 144, 156 numeral 32, 49, 87 y 21 del Texto Fundamental, relativos al derecho al régimen de la carrera, al derecho de la reserva legal, al derecho a la defensa, al derecho al trabajo y a la no discriminación, respectivamente.

10.- Denunció el vicio de desviación de poder, por cuanto en el presente caso se ha desvirtuado la finalidad perseguida por las disposiciones contenidas en el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, al tratar de disfrazar una destitución con una jubilación de oficio, la cual, con el mencionado Reglamento, debe cumplir con una serie de condiciones y requisitos que no se cumplen en el acto impugnado a través del presente recurso.

IV
DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

En la oportunidad de dar contestación a la apelación ejercida, la representante de la Contraloría General de la República, expuso lo siguiente:

1.- Que la Resolución mediante la cual fue jubilada la querellante, fue recibida por ésta el 31 de julio de 1996, contra la cual interpuso, en fecha 15 de agosto de 1996, recurso de reconsideración, siendo éste declarado extemporáneo al haber vencido el día 14 de agosto de ese mismo año el lapso de diez (10) días hábiles previstos en el artículo 133 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Que el señalamiento de los recursos que proceden contra los actos administrativos de efectos particulares, los lapsos para ejercerlos y los órganos ante los cuales deben interponerse, “sólo procede en los casos en que pudieran resultar extinguidos, modificados, alterados o, en cualquier forma, afectados los derechos o intereses de los particulares”. Que en el caso del otorgamiento del beneficio de la jubilación a la querellante, “en modo alguno causó lesión en el ámbito de sus intereses y derechos subjetivos, por el contrario, es un beneficio que resulta de la comprobación, por parte del Organismo Contralor, de los requisitos legales o estatutarios que la hacen procedente...”.

2.- Que la intervención o no del funcionario en el proceso que derivó en la jubilación de oficio de la querellante en nada incide sobre dicho proceso, pues la decisión final será declarar si se tiene o no derecho al beneficio en cuestión, y que una vez que se participa al funcionario el otorgamiento del beneficio de la jubilación de oficio éste puede manifestar su desacuerdo que sólo servirá para revisar una vez más si los requisitos legales exigidos para realizar la jubilación se cumplieron.

3.- Que en fecha 18 de julio de 1986, en desarrollo a la normativa prevista en la Enmienda nº 2 de la Constitución de 1961, entró en vigencia la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Que como consecuencia de la entrada en vigencia de dicha Ley, a solicitud de un grupo de funcionarios de la Contraloría General de la República, la entonces Corte Suprema de Justicia excluyó al mencionado órgano contralor, del régimen de jubilación aplicable a los funcionarios de la Administración Central y Descentralizada de la República, de los Estados y de los Municipios.

4.- Que conforme a los artículos 234 y 236 de la Constitución de 1961, se colige, por una parte, que “el Máximo Órgano de Control estaba y está investido de autonomía funcional, lo cual se traduce en que puede ejercer sus funciones específicas con entera independencia y sin subordinación jerárquica respecto a otros órganos de los poderes públicos y, por la otra, que la ley regularía todo lo concerniente a su organización y funcionamiento y, lógicamente, las competencias atribuidas al Contralor General”.

5.- Que el derecho a trabajar comprende el derecho a trabajar in abstracto y el derecho a trabajar in concreto, que el acto impugnado en nada impide que la querellante ejerza su derecho general al trabajo, ni tampoco implicó suspensión alguna del ejercicio de su profesión. Que tampoco puede decirse que el derecho concreto a trabajar en un lugar determinado fue vulnerado, pues, lejos de constituir una sanción, el acto recurrido fue declarativo de un derecho que ya se hacía exigible.

6.- Que el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 30 del Reglamento es lo único que motiva la emisión de ese acto administrativo, por lo que no hubo desviación de poder.

V
DE LA SENTENCIA DICTADA POR LA SALA CONSTITUCIONAL
DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Mediante decisión del 11 de abril de 2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró con lugar la solicitud de amparo constitucional interpuesta por la Contraloría General de la República contra la decisión dictada por esta Corte el 17 de mayo de 2001, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“En el caso de autos, se pretende la nulidad de una decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial ejercida contra un acto administrativo, mediante el cual, el ciudadano Contralor General de la República otorgó de oficio la jubilación a la accionante, justificando tal nulidad en la desaplicación del artículo 5 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios Adscritos a dicho órgano contralor, dictado el 30 de noviembre de 1994, por violar el principio de reserva legal en materia de jubilaciones y pensiones a que hace alusión el numeral 24 del artículo 136 y el 139 de la Constitución de 1961 y los numerales 22 y 32 del artículo 156 y el numeral 1 del artículo 187 de la vigente Constitución de 1999.
El fallo cuestionado, para llegar a tal determinación, acogió la doctrina sentada por esta Sala Constitucional en su sentencia Nº 518 del 1 de junio de 2000, Caso: Ley de Previsión Social de los Diputados de la Asamblea Legislativa del Estado Delta Amacuro, donde se precisó entre otras cosas, que es potestad de la Asamblea Nacional la legislación en materia de jubilaciones de funcionarios públicos.
Ahora bien, en el caso de autos, aprecia esta Sala que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios adscritos a la Contraloría General de la República, tiene ciertas particularidades, que le son propias a la autonomía funcional de la cual está dotada por mandato de los artículos 234 y 236 de la Constitución de 1961 y los artículos 287 y 147 de la Constitución de 1999.
En efecto, bajo la tesis de la autonomía funcional, la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno, en sentencia del 22 de mayo de 1990, excluyó expresamente a los funcionarios al servicio de la Contraloría General de la República de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Nº 3.850 extraordinaria del 18 de julio de 1986, anulando el numeral 5 del artículo 2 de dicho Estatuto, ya que interpretó que no podían ser incluidos los órganos con autonomía funcional en los entes a que hace alusión el artículo 2 de la Enmienda Nº 2 del Texto Constitucional derogado.
No obstante el vacío legal en materia de pensiones y jubilaciones, la Contraloría General de la República, con fundamento en normas sobre el régimen de personal conferidas en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1984, y actualmente en los artículos 13 y 16 de la ley de 1995, dictó en 1994 el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, norma esta que en su artículo 5 confiere la potestad al Contralor de otorgar de oficio el beneficio de jubilación y que fue el objeto de desaplicación por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por violar el principio de reserva legal, al legislar sobre materia reservada al Poder Legislativo Nacional.
Ahora bien, ha sido doctrina pacífica y reiterada, el declarar la nulidad por inconstitucionalidad de aquellas leyes estadales que consagran y regulan el régimen de previsión y seguridad social de los funcionarios al servicio de dichos entes descentralizados, por violar el principio de reserva legal, al no haber sido dictados por el Poder Legislativo Nacional. Pueden citarse al respecto la sentencia Nº 359 del 11 de mayo de 2000, Caso: Ley de Jubilaciones y Pensiones del Estado Lara y la sentencia Nº 450 del 23 de mayo de 2000, Caso: Ley Orgánica de la Contraloría del Estado Bolívar.
Sin embargo, la doctrina sentada en los fallos de esta Sala respecto a la inconstitucionalidad de leyes estatales que consagran y regulan el régimen de previsión y seguridad social de los funcionarios al servicio de dichos entes descentralizados, no resulta aplicable a los llamados órganos con autonomía funcional, ya que la intención del constituyente, al dictar la Enmienda Nº 2 de la Constitución de 1961, fue la de excluir a los funcionarios adscritos a alguno de los entes con autonomía funcional del régimen común de previsión y seguridad social de los demás funcionarios de la Administración Pública Nacional Centralizada o Descentralizada, exclusión que quedó evidenciada en la sentencia dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno el 22 de mayo de 1990, mediante la cual declaró la nulidad del numeral 5 del artículo 2 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, antes referida.
(...)
Con motivo de dicha interpretación se reconoce la existencia de una potestad reglamentaria, atribuida directamente por la Constitución, a los órganos con autonomía funcional, para dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social, sin que ello implique violación a la reserva legal.
Esa potestad reglamentaria atribuida a los órganos con autonomía funcional, encuentra plena vigencia en el actual ordenamiento constitucional, ya que la Constitución de 1999, en su artículo 147 no sometió expresamente a estos órganos a la ley nacional que ‘establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales’, ley que aun no ha sido dictada y que no podrá incluir a este tipo de órganos con autonomía funcional, dentro de los cuales se encuentra la Contraloría General de la República, tal como así lo prevé el artículo 287 del Texto Fundamental.

Ahora bien, al estar atribuida constitucionalmente potestad reglamentaria a los órganos con autonomía funcional para dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo yerra al desaplicar por inconstitucional el artículo 5 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República de 1994, motivo por el cual, en ese aspecto debe ser revocado el fallo impugnado”.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Realizadas las anteriores consideraciones, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación ejercida por la parte querellante contra la sentencia dictada en fecha 2 de mayo de 2000 por el Tribunal de la Carrera Administrativa, tomando en cuenta para ello la decisión dictada el 11 de abril de 2002, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. A tal efecto, observa lo siguiente:

El Tribunal de la Carrera Administrativa, en el fallo apelado, declaró sin lugar la querella interpuesta, por considerar, en primer lugar, que el recurso de reconsideración interpuesto por la ciudadana María Gladys Sayago de Vásquez contra la Resolución nº 07-02-00-161, de fecha 28 de junio de 1996, dictada por el Contralor General de la República, resultaba inadmisible, por haber sido incoado de manera extemporánea y, en segundo lugar, que conforme al Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, el Contralor General de la República tenía competencia para otorgar jubilaciones de oficio.

Pues bien, el presente recurso de apelación se circunscribe a determinar si la decisión adoptada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, antes descrita, se encuentra ajustada a derecho. A tal fin, con base en los argumentos expuestos tanto por el apoderado judicial de la apelante, como de la representación judicial de la Contraloría General de la República, esta Alzada observa lo siguiente:

Como se señaló en la parte I del presente fallo, mediante Resolución nº 07-02-00-161 de fecha 28 de junio de 1996, el Contralor General de la República le concedió a la hoy querellante, de oficio, el beneficio de la jubilación; resolución que le fue notificada mediante oficio nº 07-02-00-3-264 de fecha 30 de julio de ese mismo año. Contra tal acto administrativo, la querellante interpuso recurso de reconsideración, ante el Contralor General de la República, el día 15 de agosto de 1996.

Como consecuencia de la interposición del señalado recurso administrativo, mediante resolución de fecha 28 de octubre de 1996, el Contralor General de la República declaró inadmisible dicho recurso, por considerar que, conforme lo pauta el artículo 133 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el mismo había sido incoado extemporáneamente.

Contra este último acto administrativo, la querellante interpuso, ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, recurso de nulidad, por cuanto -a su juicio- la notificación del acto original mediante el cual se le concedió el beneficio de jubilación de oficio, no cumplía con los extremos exigidos en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que indica que la notificación resultaba defectuosa y, por tanto, no produjo efectos.

El Tribunal de la Carrera Administrativa, por su parte, consideró que “...la notificación del acto impugnado en reconsideración fue notificado el 31-7-96. De manera que es a partir de ese momento que se inician los diez días para recurrir. Lapso que se vencía el 14-8-96, y como quiera que el recurso fue interpuesto el 15-8-96, es obvio que fue presentado extemporáneamente...”.

Ahora bien, el artículo 133 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, dispone:

“Contra los actos que dicte el Contralor o los funcionarios que actúen por delegación de éste, los interesados podrán interponer, por ante el Contralor, recurso de reconsideración cuando dichos actos lesionen sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

El recurso deberá interponerse mediante escrito razonado, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mismo y deberá decidirse dentro de los sesenta (60) días siguientes a la interposición del recurso”.

Como se puede observar, la norma antes transcrita establece que el recurso de reconsideración contra los actos que dicte el Contralor General de la República o los funcionarios que actúen por delegación de éste, deberá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mismo; lapso éste que, conforme al artículo 144 eiusdem, debe computarse por días hábiles, salvo disposición expresa en contrario.

Ahora bien, el acto administrativo contenido en el oficio nº 07-02-00-3-264 de fecha 30 de julio de 1996, suscrito por la Directora de Coordinación de Recursos Humanos de la Dirección General de Desarrollo Interno de la Contraloría General de la República, dispone textualmente lo siguiente:

“Me es grato dirigirme a usted en la oportunidad de comunicarle que el Contralor General de la República, mediante Resolución nº 07-02-00-161 de fecha 30 de julio de 1996, y según Acta nº 050 de la Comisión de Jubilaciones y Pensiones de esta Contraloría, le ha otorgado el beneficio de jubilación.
La referida jubilación asciende a un monto mensual de DOSCIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 207.054,oo).
En tal sentido, le informo que se han girado las instrucciones del caso, para que la Orden de Pago Permanente, emitida a su favor, comience a hacerse efectiva a partir del 1º de agosto de 1996, inclusive, fecha que habrá de coincidir con la correspondiente exclusión de su nombre de la Nómina de Personal de este Organismo.
Valga la ocasión para expresarle el reconocimiento de esta Contraloría por los valiosos servicios prestados por usted a la República.
Asimismo, le agradezco dejar constancia del recibo de la presente comunicación”.

Del contenido de la notificación del acto administrativo antes transcrito, esta Corte estima que el mismo no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dado que no se indicaron “...los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales antes los cuales deban interponerse”; por lo que mal podía exigírsele a la querellante la interposición del recurso de reconsideración dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación del acto objetado. En consecuencia, de conformidad con el artículo 74 eiusdem, tal notificación resulta defectuosa y, por tanto, sin efecto alguno. Así se declara.

Ahora bien, la consecuencia inmediata de la declaratoria anterior sería la de ordenar a la Contraloría General de la República, el resolver el recurso de reconsideración ante él interpuesto, sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y visto el tiempo transcurrido desde la fecha del otorgamiento del beneficio de jubilación objeto de la presente acción, pasa la Corte a conocer y decidir el mismo. Al respecto observa lo siguiente:

Mediante Resolución N° 07-02-00-161 del 28 de junio de 1996, el Contralor General de la República procedió a jubilar de oficio a la ciudadana María Sayago de Vásquez, conforme con lo establecido en los artículos 2 y 5 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, contenido en la Resolución N° CG-028 de fecha 30 de noviembre de 1994, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.810 del 08 de diciembre de 1994, por haber reunido “(…) 49 años de edad, con 20 años, 08 meses y 28 días de servicio en la Administración Pública (…)”.
Ahora bien, respecto al alegato de la parte apelante referente a que el organismo se encontraba obligado a comunicar al destinatario la intención de declarar la jubilación de oficio, a los efectos de que éste alegase y probase todos los argumentos que considerara pertinentes, lo que se vincula con los alegatos expuestos por el apelante en el sentido que la Administración debió abrir un procedimiento previo a la decisión y al no hacerlo violó los derechos a la defensa y al debido proceso del querellante.

En tal sentido, se observa que el artículo 2 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República, dispone:

“Artículo 2.- La jubilación constituye un derecho vitalicio de los funcionarios de la Contraloría y se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario haya alcanzado la edad de 50 años si es hombre o 45 años si es mujer siempre que hubiese cumplido 20 años de servicio, independientemente de la edad.
b) Cuando el funcionario haya cumplido 30 o más años de servicio. Independientemente de la edad.
(…)”.

Por su parte el artículo 5 eiusdem, dispone:

“Artículo 5.- La jubilación procede:
1° Cuando el funcionario reúna los requisitos previstos en el artículo 2 del presente Reglamento. Puede ser concedida de oficio o a solicitud de parte.
La jubilación de oficio será otorgada por el Contralor a solicitud del Director General respectivo, mediante escrito razonado.
2° Cuando el funcionario haya alcanzado la edad de 60 años si es hombre o de 55 años, si es mujer y haya prestado veinte (20) años o más de servicio, siempre que hubiese cumplido cinco (5) años de servicio en la Contraloría, tres de ellos en forma ininterrumpida e inmediata al otorgamiento del beneficio.
En este caso la jubilación se otorgará el primer día del mes siguiente al cumplimiento de los requisitos indicados, a menos que el Contralor acuerde el diferimiento del mismo por el lapso que establezca”.

Las disposiciones antes transcritas fueron interpretadas recientemente por esta Corte, en sentencia del 22 de mayo de 2002 (Caso: Naudi Pastor Arenas Rodriguez vs. Contraloría General de la República), según la cual no podría derivarse de dichas normas que resulte un requisito para el otorgamiento del beneficio apuntado, el hecho de que se le consulte al beneficiario del mismo sí desea o no adquirir la jubilación, pues según el texto del Reglamento, lo que se requiere es que el funcionario cumpla con los requisitos a los que hacen alusión las normas transcritas, y de allí -sí éste reúne los mismos- nace el derecho a que tal beneficio le sea concedido, sin embargo fue alegado, tanto el en el escrito libelar como por ante esta Alzada, que para el otorgamiento de la jubilación de oficio, concedida al quejoso “(…) no existió procedimiento previo (…)”, sobre ello, esta Corte debe apuntar al igual que lo ha hecho en otros fallos que, no obstante la discrecionalidad de la Administración para aplicar tal beneficio “de oficio”, debe, sin embargo, someterse al examen del sistema legal; lo cual significa que toda discrecionalidad está sujeta a los valores normativos fundamentales y derivados del Texto Fundamental y de la propia Ley.

En efecto, el hecho de que la mencionada facultad de la Administración –en cuanto a la concesión del beneficio de jubilación de oficio- sea discrecional, ello no debe obviar el cumplimiento de lo dispuesto en el aludido Reglamento, en tal sentido se observa que el Organismo querellado constató el cumplimiento de los requisitos requeridos para que se procediera a la jubilación de oficio de la querellante en virtud del proceso de reorganización del ente, y en tal sentido se observa en el expediente administrativo lo que sigue:

- Aprobación en la cuenta N° 11, presentada al Contralor de la República, por el Director General Técnico en fecha 19 de junio de 1996, de la jubilación de oficio de la ciudadana MARÍA SAYAGO DE VÁSQUEZ. (Folio 150).

- Opinión de Asesoría Legal sobre el beneficio de jubilación de oficio de la ciudadana MARÍA SAYAGO DE VÁSQUEZ, en la que se consideró que estaban dados los requisitos exigidos en el artículo 2, literal a) y Parágrafo Único y 5°, numeral 1 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República y que de acuerdo a ello, la mencionada funcionaria habría cumplido para ese entonces, 20 años, 8 meses y 28 días de servicio en la Administración Pública y 49 años de edad. (Folio 151).

- Al folio 152, opinión de la Comisión para el otorgamiento de la Jubilación o Pensiones a los funcionarios de la Contraloría General de la República, en la que recomiendan al Contralor General de la República, visto el cumplimiento de los requisitos exigidos para ello, el otorgamiento de la jubilación de oficio de la mencionada ciudadana, opinión que aparece suscrita por el Sub-Contralor, la Directora General de los Servicios Jurídicos, la Directora de Coordinación de Recursos Humanos, la Directora de Coordinación de Administración, la Directora de Secretaría y por el Director General Técnico.

De los anteriores documentos se constata que el Contralor General de la República, no dictó la Resolución mediante la cual otorgó el beneficio de jubilación de oficio a la querellante, por mero capricho sino que por el contrario, previo a su decisión se llevó a cabo una etapa de estudio para la concesión de tal beneficio. Así se declara.

Por tanto, se desechan los argumentos referentes a la ausencia de procedimiento previo para el otorgamiento del beneficio apuntado y a la pretendida lesión al derecho a la defensa de la querellante, por cuanto como quedó sentado, para que se otorgue una jubilación como la de marras, no es necesaria la consulta al funcionario y dado que como se evidenció la potestad de la Administración si bien es discrecional, debe cumplir con los parámetros de la Constitución y la Ley que, como se expresó, queda patentizado de los autos, y así se declara.

Por lo que respecta al último alegato apuntado por el apelante, referente a la desviación de poder, por cuanto aduce que la Contraloría General de la República, disfrazó una destitución con una jubilación de oficio, esta Corte, al igual que la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal reiteradamente han establecido que dicho vicio se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no está conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes (ver sentencia nº 1722 del 20 de julio de 2000 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Consecuente con lo anterior, esta Corte observa que, el acto administrativo mediante el cual se le otorgó a la querellante el beneficio de jubilación, fue dictado por el Contralor General de la República en virtud de la competencia que le fue atribuida expresamente por el numeral 4 del artículo 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1984, vigente para la época, por haber cumplido con las exigencias previstas en los artículos 2 y 5 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General de la República.

De igual manera, que la querellante sólo se limita a señalar el vicio de desviación de poder, pero no probó que el acto aludido haya sido dictado con fines distintos a los previstos en la norma, no cumpliendo –por tanto- con la carga de la prueba del vicio formulado, en razón de lo cual se declara improcedente el alegato de desviación de poder esgrimido. Así se declara.

Por los razonamientos precedentemente expuestos, debe esta Corte declarar sin lugar la apelación, y en consecuencia confirmar la sentencia dictada por el A-quo, en los términos expuestos en la presente decisión. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado Rafael Chavero Gazdik, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA GLADYS SAYAGO DE VÁSQUEZ, contra la sentencia emanada del Tribunal de la Carrera Administrativa el 2 de mayo de 2000, mediante la cual se declaró sin lugar la querella interpuesta por el apelante y por el abogado Rubén Laguna Navas, contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, la cual se CONFIRMA por las razones expuestas en la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ (___) días del mes de ________________ del año dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente – Ponente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

MAGISTRADAS

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

EVELYN MARRERO ORTIZ

ANA MARIA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ

PRC/E-1