TSJ Regiones - Jurisprudencia

EXPEDIENTE N° 01-25639

MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 16 de agosto de 2001, los abogados MANUEL ACEDO SUCRE, ROSEMARY THOMAS y ESTEBAN PALACIOS LOZADA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 18.913, 21.177 y 53.899, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la COMPAÑÍA ANÓNIMA SEGUROS ORINOCO, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 30 de agosto de 1957, bajo el número 34, tomo 26-A de los libros respectivos, y cuya última reforma estatutaria quedó debidamente inscrita en dicho Registro Mercantil, el día 18 de marzo de 1997, bajo el número 37, tomo 137-A-Sgdo, interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y de forma subsidiaria la suspensión de los efectos de acuerdo con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, contra la Resolución número SPPLC/028-2001 de fecha 29 de junio de 2001, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia.

En fecha 18 de septiembre de 2001 se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se ordenó solicitar al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los antecedentes administrativos del caso, y se designó ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional emita pronunciamiento sobre su competencia para conocer el recurso interpuesto y decida la medida cautelar solicitada. En fecha 25 de noviembre se pasó el expediente al Magistrado ponente.

Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 16 de agosto de 2001, los abogados MANUEL ACEDO SUCRE, ROSEMARY THOMAS y ESTEBAN PALACIOS LOZADA, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la COMPAÑÍA ANÓNIMA SEGUROS ORINOCO, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y subsidiariamente la suspensión de los efectos de acuerdo con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contra la Resolución número SPPLC/028-2001 de fecha 29 de junio de 2001, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1.- Señalaron que en fecha 25 de octubre de 2000, mediante oficio número 001842 su representada fue notificada de la resolución emitida por la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, mediante la cual se acordó abrir un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la recurrente entre otras empresas de seguros, por la presunta realización de las prácticas restrictivas a que se refiere el artículo 10 ordinales 1° y 4° de la Ley de Procompetencia, con motivo de la denuncia que formulara el Hospital de Clínicas Caracas.

2.- Indicaron que la apertura del mencionado procedimiento administrativo se motivó en el hecho de que a decir de la Superintendencia, todas las empresas denunciadas -entre las cuales se encuentra la recurrente- suscribieron conjuntamente "…a finales del año 1999 una propuesta de costos (baremos)…" que estarían "… dispuestas a pagar por las operaciones quirúrgicas…" de los asegurados de las empresas denunciadas, la cual fue dirigida a Clínicas Caracas.

3.- Expresaron que habiendo transcurrido doce (12) días del mencionado lapso de sustanciación, el 24 de enero de 2001, fue agregado al expediente un conjunto de documentos relativos a una investigación preliminar, iniciada por la Superintendencia en enero 2000, contentiva de más (400) folios.

4.- Adujeron que el 25 de enero de 2001 presentaron un escrito de defensa, en el que la recurrente negó haber suscrito las dos comunicaciones mediante las cuales se le imputó la violación de los ordinales 1° y 4° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

5.- Alegaron que el 25 de enero de 2001, la recurrente introdujo un escrito de promoción de pruebas en el cual, en primer lugar, se dieron por reproducidos y se hizo valer el mérito favorable contenido en los medios probatorios que cursan en autos; en segundo lugar, se promovió pruebas de informes dirigidas al Centro Clínico Leopoldo Aguerrevere, al Centro Médico de Caracas, al Centro Médico Docente la Trinidad, al Centro Obstétrico, a la Clínica Ávila, a la Clínica Sanatrix, a la Clínicas Caracas, a la Policlínica Las Mercedes, al Grupo Clínico la Floresta, a la Policlínica Metropolitana, a la Clínica Santa Sofía, a la Policlínica Santiago de León, al Ministerio de Salud y Asistencia Social (Ministerio de Salud), a la Superintendencia de Seguros (Sudeseg) y al Banco Central de Venezuela; en tercer lugar, se promovió la prueba de testigos para tomar las deposiciones del ciudadano Alexis Bello, Presidente de Clínicas Caracas; y por último, fue promovida la prueba de testigos expertos en las personas de los ciudadanos Armando Barrios Ross y Gladis Genua, de profesión economistas, y especialistas en la materia de competencia.

6.- Igualmente, adujeron que en fecha 29 de enero de 2001, la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, acordó prorrogar el lapso para presentar alegatos y defensas por quince (15) días de despacho adicionales.

7.- Expusieron que en fechas 29 de enero de 2001 y 14 de febrero de 2001, se presentaron dos escritos complementarios de pruebas por parte de la empresa recurrente, dentro de los cuales, en el primero de ellos, se dio por reproducido, nuevamente, el mérito favorable de los medios probatorios que cursan en autos, así como también, fue complementada la prueba de informe dirigida a la Superintendencia de Seguros y ampliada la argumentación para justificar la procedencia de la prueba de testigos expertos, y, en el segundo de los escritos, fueron promovidas las respectivas pruebas de informes dirigidas a la Administración CONVIDA, C.A., la Fundación General de la Salud, GEH Asesores Integrales, C.A., la Corporación Intrass-international Traveller's Asistanse, C.A., la Red de Asesores, C.A., Representaciones Vitalia, S.A., Sotecseca Sociedad Técnica Administradora de Riesgos de Salud, C.A., Vital Salud, Ronto Aralca & Asociados, C.A. y Administradora Planinsa, C.A.

8.- Señalaron que el 1° de febrero de 2001, la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, se pronunció sobre las pruebas promovidas por la recurrente, y declaró la admisión parcial de las mismas, por considerar improcedente la testimonial del ciudadano Alexis Bello. Ante tal circunstancia, la hoy impugnante, recurrió el 8 de febrero de 2001 y, consecutivamente, el 9 de ese mismo mes y año presentaron escrito complementario del recurso en contra de la decisión que inadmitió la testimonial del ciudadano Alexis Bello, ante lo cual, la propia Sala de Sustanciación en fecha 14 de febrero de 2001 resolvió la oposición formulada ratificando la inadmisión de la testimonial promovida.

9.- Expusieron que la prueba de testigos expertos de los ciudadanos Armando Barrios y Gladis Genua fue evacuada el 8 y 9 de febrero de 2001, respectivamente, siendo presentado un informe elaborado por ambos expertos, que se anexó al acta levantada en ocasión de la declaración hecha por el ciudadano Armando Barrios Ross.

10.- Asimismo, alegaron que el 25 de enero de 2001, Seguros Orinoco, C.A., presentó escrito de conclusiones mediante el cual expuso sus argumentos.

11.- En fecha 20 de febrero de 2001, la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, dictó un auto en el cual daba por terminado el lapso de sustanciación, quedando abierto a partir de ese día el término de treinta (30) días, el cual concluyó el 4 de abril de 2001, para que la Superintendencia se pronunciará.

12.- En fecha 29 de junio de 2001, la Administración dictó la Resolución número SPPLC/028-2001 hoy impugnada, en la cual se le impuso a la recurrente la multa de doscientos ocho millones trescientos once mil trescientos treinta bolívares exactos (Bs. 208.311.330,00), por la realización de la práctica prohibida prevista en el artículo 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

13.- Alegaron la violación del artículo 137 de la Constitución al haber incurrido la Superintendencia en desviación de poder, en tal sentido señalaron que el objeto o finalidad de la Ley que rige la actuación de la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, es la de promover la libre competencia y prohibir las conductas anticompetitivas entre competidores y, siendo que las compañías de seguros no son competidoras de Clínicas Caracas -ni de ninguna otra clínica-, mal podía está emitir un pronunciamiento que sancionara alguna actuación de las compañías de seguros en perjuicio de una clínica.

Aunado a ello expresaron que la comunicación que le sirvió de fundamento a la Administración para condenar a la recurrente, no es capaz de restringir el mercadeo de los servicios médicos prestados por parte de la clínica denunciante, pues la emisión de la misma no pretendía fijar los precios de los servicios médicos que mercadea Clínicas Caracas, sino señalar de manera puramente indicativa, unos costos razonables a ser cubiertos por las pólizas de seguros que comercializan esos centros médicos.

14.- Alegaron la violación del ordinal 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por transgresión del debido proceso en concreto del principio "nullum crimen nulla poena sine lege", es decir, que para que pueda ser condenado un sujeto a cumplir una pena -corporal o monetaria- debe haber estado prescrita su actividad como una infracción a la Ley y establecida la sanción correspondiente. Así que, si la actividad del sujeto no está calificada por la Ley como ilegal y penada como tal, éste no puede ser condenado a cumplir una pena.

En este orden de ideas, indicaron que las cartas que sirvieron de base a la Administración para sancionar a Seguros Orinoco por la supuesta transgresión del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, no contienen un acuerdo, decisión, recomendación o práctica concertada entre todas las empresas de seguros suscriptoras de esas cartas; por el contrario, era una propuesta informativa dentro del marco de cooperación que es absolutamente necesaria y requerida a los efectos de la determinación técnica y estadística de lo que es o no razonable en materia de gastos y honorarios cubiertos por las pólizas.

Enfatizaron que las aseguradoras no hicieron ninguna imposición, sino que formularon una propuesta sobre los montos que consideraban razonables y por ende que podrían considerarse "cubiertos" por las pólizas, ya que no estaba a su alcance impedir a las clínicas, cobrar a los pacientes asegurados montos por encima de tales gastos razonables, no cubiertos.

15.- Adujeron que al impedirle a la recurrente y a las otras empresas investigadas que suscribieran una propuesta informativa dirigida a los Centros Clínicos, con el objeto de lograr la cooperación de éstas en la determinación técnica y estadística de criterios de razonabilidad en materia de gastos y honorarios indemnizables, la Administración "violó el derecho a la libertad económica prevista en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues limitó, sin razón legal alguna, la actividad económica desarrollada por Orinoco".

En este sentido destacaron que es importante para las aseguradoras hacer conocer lo que consideran gastos razonables, cubiertos por las pólizas de HCM. Por tal razón, las propuestas informativas contenidas en las comunicaciones referidas por la Resolución servirán para que las aseguradoras comunicaran a las clínicas cuáles son los montos cobrados por éstas, que aquéllas consideran razonables, lo que es relevante para determinar si existe cobertura, ya que las aseguradoras no están obligadas a reembolsar a los asegurados sino los honorarios y gastos razonables. Esta actividad de cooperación no es violatoria de la Ley, sino que por el contrario, se trata de una necesidad que es totalmente compatible con nuestro ordenamiento jurídico y que, además, está acorde con la propia actividad económica desarrollada por Orinoco y las demás empresas investigadas. No puede pretenderse que las compañías aseguradoras determinen la razonabilidad de gastos y honorarios médicos en un vacío y sin contar con la cooperación de las clínicas y de otras compañías de seguros, pues esa razonabilidad es fundamental para el funcionamiento de las pólizas de HCM.

16.- Alegaron la violación de los artículos 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la transgresión del derecho de propiedad y de la prohibición de confiscación: Al respecto indicaron que la Administración en la Resolución impugnada "le impuso una sanción a Seguros Orinoco consistente en el pago de una multa y en la realización de una serie de actividades, por actuaciones que no constituyen infracciones o faltas previstas en la Ley, y bajo una errónea interpretación de los hechos analizados, lo cual determinó una desviación de poder, por lo tanto, el imponerle el pago de una sanción pecuniaria por una actividad no fijada en la Ley como contraria a ésta, es transgredir el derecho a la propiedad del sujeto al que le sea aplicada la multa, ya que se estaría afectando su patrimonio y, en consecuencia, su derecho de propiedad, sin que éste se encuentre restringido por una causal legalmente prevista". Entonces, la multa fijada por la Administración "tendría carácter de confiscatoria ya que, al ser nula de nulidad absoluta la Resolución, la misma tendría causa legal que la sustente".

De modo que, al existir una multa fijada sobre una base inconstitucional la misma viola el derecho de propiedad y el principio de no confiscación, así como el exigir una caución por la cantidad de doscientos ocho millones trescientos once mil trescientos treinta exactos (Bs. 208.311.330,00), para suspender la ejecución de la multa (por el mismo monto).

17.- Alegaron el vicio de falso supuesto por aplicación incorrecta del artículo 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por no haber celebrado la recurrente un acuerdo, decisión, recomendación o práctica concertada con las otras empresas de seguros denunciadas.

Al respecto señalaron que las comunicaciones que le sirvieron de base a la Administración para sancionar a la recurrente por una supuesta transgresión del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no contienen un acuerdo, decisión, recomendación o práctica concertada entre todas las empresas de seguros suscriptoras de esas cartas; por el contrario, contiene una propuesta informativa hecha dentro de las actividades normales de cooperación entre compañías aseguradoras y clínicas, cooperación que es absolutamente necesaria y requerida, no para fijar precios y condiciones de comercialización, sino a los efectos de la determinación técnica y estadística de lo que es o no razonable en materia de gastos y honorarios.

Asimismo argumentaron que las cartas que le sirvieron de fundamento a la Administración para sancionar a la recurrente demuestran que su contenido se refiere a una propuesta informativa y que no constituía un acto de imposición de la voluntad de las empresas de seguros sobre las clínicas, en virtud de que se utilizó expresiones que indican claramente la voluntad de la recurrente y de las demás empresas de efectuar una proposición que, de llegar a un futuro acuerdo de voluntades respecto de los límites máximos a indemnizar propiciaría la obtención de indicadores de certeza, confiabilidad y regularidad que permitirían la continuidad del negocio asegurador.

Destacaron que la Resolución impugnada reconoce que las referidas comunicaciones que utilizó la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia para fundamentar su decisión, nunca llegaron a aplicarse, nunca fueron ejecutadas.

18.- Adujeron que la Administración, aplicó incorrectamente el artículo 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por no constituir las cartas de diciembre de 1999, que le sirvieron de base a la Administración para sancionar a Seguros Orinoco, una fijación de precios y otras condiciones de comercialización del mercado.

Las pólizas emitidas por la recurrente contienen los límites y condiciones que rigen dicha relación. Así pues, se debe concluir que el producto que las aseguradoras ofrecen al público son las pólizas y los precios que éstas podrían fijar son las primas de esas pólizas, y lo que se pretendió con la emisión de las referidas cartas fue una búsqueda de mecanismos tendientes a precisar con un cierto grado de certeza y exactitud las criterios de razonabilidad de los costos por servicios médicos y hospitalarios que, en función de esos criterios, podrían estar cubiertos por la pólizas de HCM.

Expusieron, que al disponer las clínicas de la libertad para fijar los precios a los pacientes, por encima o por debajo del monto sujeto a indemnización no puede considerarse a las empresas aseguradoras como transgresoras del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es por ello que la Administración incurrió en un falso supuesto que vicia el acto de nulidad absoluta.

19.- Alegaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, aplicó incorrectamente el artículo 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por no tener la conducta de Seguros Orinoco el efecto de impedir, restringir, falsear o limitar la libre competencia.

La conducta que se pretende enmarcar dentro del supuesto de hecho de la norma no tiene un efecto negativo sobre el goce de la libertad económica (en este caso sobre la libre competencia), entonces no puede hablarse de violación de la norma, ya que la interpretación contraria colocaría a la norma fuera del objeto de la Ley.

20.- Denunciaron la inexistencia de una demanda de financiamiento de las empresas de seguros dirigidas hacia los centros de salud, adujeron que la Resolución impugnada expresa que "las empresas de seguros demandan de los centros de salud (clínicas) un financiamiento de las cantidades que aquellas pagarán a éstos por cuenta y nombre de sus clientes (asegurados) con ocasión del contrato de póliza que les une. En efecto, indica la Resolución que cuando se utiliza el mecanismo previsto en las Pólizas de HCM de cartas avales o claves de emergencia para la atención médica de un asegurado, nace para las empresas de seguros una necesidad de financiamiento del monto de los costos y honorarios que se hayan generado por la atención del asegurado y que estén cubiertos por las Pólizas de HCM. Además, indica la Resolución que no existe, por el lado de la demanda, sustituto de ese supuesto servicio de financiamiento que proveen los centros de salud (clínicas) a las empresas de seguros".

En este orden de ideas, alegaron que las empresas de seguros no forman parte de un mercado de demanda que requiere del financiamiento de las clínicas. En primer lugar, las clínicas no financian nada; lo que hacen es aceptar prestar sus servicios sin que el asegurado le sea exigido un depósito o garantía que cubra su obligación de pagar por los servicios de salud recibidos, y esto es algo que pueden hacer y hacen con o sin la presencia de las compañías aseguradoras. En segundo lugar, lo que existe es una obligación que nace después de prestados los servicios de salud y no antes; por lo que no puede hablarse de financiamiento. En tercer lugar, esta obligación, que nace en cabeza del paciente se refiere al importe total que la clínica desee cobrar por sus servicios, mientras que lo que la compañía de seguros se compromete a cancelar es la parte de la factura que corresponde a gastos razonables. En cuarto lugar, la obligación que nace de este modo no se financia sino que se paga en los términos en que fue contratada; pero si hubiese un financiamiento, éste sería para el titular de la obligación, que no es la compañía de seguros, sino el paciente asegurado, aunque la compañía de seguros pague por él.

Así que, siendo que la empresa de seguros no forma parte de un mercado de demanda de financiamiento dirigido a las clínicas, mal podrían aquellas formar parte de un cartel que fijó precios de un bien o servicio que adquieran o compren; de tal manera que -en criterio de los hoy impugnantes- cuando la Administración "plantea que las empresas de seguros generan una demanda de financiamiento por parte de los centros de salud Tipo A y podrían ponerse de acuerdo entre ellas para pactar precios u otras condiciones de comercialización para tratar de presionar a la baja los precios de sus transacciones", incurrió en un falso supuesto porque el elemento de presión, que sería la demanda de financiamiento, simplemente no existe.

21.- Adujeron que la Administración incurrió en un falso supuesto al aplicar el artículo 1° de la Resolución número 0005-93 de fecha 18 de junio de 1993 emitida por ese órgano controlador, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela número 4.601 de fecha 1° de julio de 1993, y en la determinación del mercado relevante. Al respecto indicaron que el mencionado artículo establece que los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas prohibidas por el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, no afectan significativamente el mercado relevante y, por tanto, no son prohibidas ni sancionadas, cuando se cumplan las circunstancia fácticas previstas en ella, comportando así una excepción a la prohibición prevista en el mencionado artículo.

Señaló que a los fines de determinar la aplicación de dicha excepción legal, es necesario que se cumplan las siguientes dos situaciones de hecho: (i) que el volumen total de los productos considerados por el usuario como iguales o idénticos en el mercado relevante, no sean superiores al quince por ciento (15%); y (ii) que cada empresa participante en el acuerdo, decisión o recomendación colectiva penada por el artículo 10 de la mencionada Ley tenga un volumen de operaciones anuales menor a treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,oo), el cuál deberá ser calculado de acuerdo al último ejercicio de las empresas vinculadas en el acuerdo, decisión, recomendación colectiva o práctica concertada. Así para poder determinar la aplicación de esa excepción, es importante saber cuál es el mercado relevante desde un punto de vista de la demanda, para entonces poder conocer si se aplican o no los requisitos previstos en la Resolución de excepción.

Enfatizaron que el acto administrativo consideró que la Resolución de excepción no era aplicable al caso de especie pues, a su entender, el volumen total de negocios realizados con productos iguales o similares del mercado relevante desde el punto de vista de la demanda, era superior al quince por ciento (15%) y además, el volumen total de operaciones anulables de cada empresa de seguro investigada en el mercado relevante era superior a treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,oo), de conformidad con los resultados del ejercicio del año 1999.

Por las razones antes expuestas indicaron que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto pues se equivocó en la apreciación de los hechos y en la subsunción de los mismos en la norma.

22.- Adujeron que la Resolución impugnada excluyó dentro del mercado relevante desde el punto de vista de la demanda, a los fondos administrados o auto administrados, y que en el acto impugnado la Administración afirmó que los fondos auto administrados no forma parte del mercado relevante ya que, a su decir, en tal mecanismo no existe transferencia de riesgos ya que el mismo no lo asume el fondo sino, según la Administración, "las personas cubiertas por el contrato".

Expresaron asímismo, que el acto recurrido reconoce que pueden haber pólizas individuales y colectivas, en donde las primeras son contratadas directamente por el sujeto individualmente considerado y, las segundas, son contratadas por una empresa a favor de sus trabajadores, todo con el fin de beneficiar a sus empleados y así responder a sus necesidades de atención médica; de modo que la Administración se contradijo al considerar que el mercado relevante excluye a los fondos administrados, pues, por un lado acepta la existencia de pólizas colectivas y, por el otro niega que los fondos administrados puedan pertenecer al mercado relevante sobre la base de que los mismos son una respuesta para aquellas personas cuyos patronos les proporcionan tal posibilidad.

Enfatizaron que si la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, hubiese considerado a los fondos administrados dentro del mercado relevante, la resolución de excepción hubiese sido aplicada y, en consecuencia, declarado que las empresas aseguradoras investigadas no incumplieron el ordinal 1° del artículo de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Por lo tanto, el órgano contralor incurrió en un falso supuesto pues no subsumió correctamente los hechos dentro del supuesto de la Resolución de excepción, al excluir los fondos administrados del mercado relevante.

23.- Adujeron que el acto recurrido omitió incluir a la medicina prepagada dentro del mercado relevante, a los efectos de determinar el porcentaje del volumen total de negocios realizados con productos iguales o similares a los fines de decidir sobre la aplicación de la Resolución de excepción, es decir, que el órgano contralor incurrió en el vicio de falso supuesto, ya que de haber incluido la medicina prepagada dentro del mercado relevante no se hubiese considerado aplicable el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia para sancionar a la recurrente y a las otras empresas de seguros.

24.- Alegaron que a los fines de determinar el volumen de las operaciones anuales, la Resolución recurrida tomó en cuenta las cifras correspondiente al año 1999 y no al año 2000 que es el último ejercicio, e incurrió en una suerte de contradicción, pues, por una parte no aplicó los resultados del año 2000 (cuando por ley así estaba obligado, según la recurrente), y por la otra sí los aplicó al momento de fijar la multa a pagar por la recurrente y las otras empresas de seguros.

25.- Señalaron que a los fines de determinar la aplicación de la Resolución de excepción, el acto administrativo sumo el monto de las operaciones de las empresas investigadas, cuando lo correcto era precisar si cada empresa, por separado, superaba el límite máximo previsto en la referida Resolución.

Expresaron que el acto administrativo impugnado señaló que la Resolución de excepción no se aplica ya que el volumen total de negocios excede los treinta millones de bolívares (Bs.30.000.000,oo). En este orden de ideas alegaron que el cuadro inserto en el texto del acto recurrido y que le sirvió de fundamento a ésta para emitir su decisión sobre la no aplicación de la Resolución de excepción, también evidencia que los volúmenes totales de los negocios de cada una de las empresas investigadas por separados son menores a treinta millones de bolívares (Bs.30.000.000,oo), lo cual indica que ciertamente, si resulta aplicable la Resolución de excepción, por lo que respecta a esa circunstancia en particular.

26.- Denunciaron que en el acto impugnado la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto debido a que no consideró los servicios médicos públicos dentro del mercado relevante, a los fines de determinar la aplicación de la Resolución de excepción.

27.- Alegaron que la Resolución impugnada excluyó del mercado relevante, a los servicios prestados por muchas clínicas que debieron ser consideradas dentro del grupo denunciado, y al no hacerlo debió considerar a todas las Clínicas tipo "A", según las normas Covenin a los fines de determinar la aplicación de la Resolución de Excepción, en consecuencia, el acto impugnado padece del vicio de falso supuesto que vició el acto en su causa.

28.- Adujeron que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto por haber condenado a Seguros Orinoco C.A. sobre la base de un acuerdo expreso, que no suscribió.

Expresaron que en lo que respecta a la supuesta comunicación enviada a Clínicas Caracas, tal como se evidencia de los diversos escritos presentados por la recurrente y que cursan en el expediente administrativo la hoy impugnante negó en todo momento haber suscrito tal comunicación ya que, tal como se demuestra de la misma las firmas de los supuestos representantes de Seguros Nuevo Mundo, Seguros Orinoco/Nova Grupo Orinoco, Seguros Panamerican, General de Seguros, Seguros Guayana son idénticas. Igualmente alegó que tales firmas fueron realizadas por la misma persona que no pertenecía a ésta ni tampoco la representaba, tal como lo era la ciudadana Clementina Bayo, asimismo indicó que en la página 27 de la Resolución la Administración afirmo que la referida carta fue firmada por la misma persona.

Por otra parte, destacaron que (tal como lo expresó en los escritos que cursan en los autos del expediente administrativo), en lo que respecta a la carta enviada a la Policlínica Metropolitana, tampoco fue suscrita por la recurrente ni por ninguna persona que pudiere obligarla, por lo que no puede imputarserle a tal empresa la suscripción de la misma. La carta supuestamente enviada a la Policlínica Metropolitana evidencia que la misma fue suscrita por el ciudadano Ricardo Hernández, quien, como ya se señalo no tiene facultades para representar y obligar a Orinoco, lo cual hace que la referida comunicación no pueda ser utilizada en contra de ésta.

29.- Adujeron la falta de aplicación de los artículos 1° y 6° del Reglamento número 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicado en Gaceta Oficial número 35.202 del 3 de mayo de 1993, ya que para que exista una infracción del artículo 10 ordinal 1° eiusdem se requiere que la conducta de que se trate haya tenido o haya podido tener como consecuencia el impedir, restringir, falsear o limitar la libre competencia, tal como lo establece los mencionados artículos del Reglamento, lo cual -en criterio de la recurrente- no ocurrió en el presente caso ya que las conductas que se le imputaron a Seguros Orinoco C.A., y a las otras empresas de seguros, no se materializaron tal como lo señaló el acto impugnado, es decir, que no se aplicaron los artículos del referido Reglamento que establece la ejecución de la conducta anticompetitiva.

30.- Expresaron que la Administración omitió aplicar el artículo 8 del Reglamento número 1 y del artículo 18 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Alegaron que el parágrafo único del artículo 18 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, tiene por objeto contribuir a mejorar la prestación de los servicios objeto de las variables de comercialización y que en el presente caso era conveniente para el mercado que las clínicas tuviese el conocimiento del monto que se proponía estuviera cubierto por las pólizas de HCM como "gastos y honorarios razonables" y que consideraran la posibilidad de analizarlos y, quizás, considerar para su facturación los criterios de razonabilidad de dichos gastos, para no perjudicar a los pacientes -asegurados. En este sentido, se cumple con el otro elemento que contempla la disposición antes mencionada: se garantiza ventajas para los usuarios de tales servicios, en efecto conocer los "paquetes" permite a las clínicas familializarse con los montos totales que pueden llegar a ser indemnizados por las empresas de seguros, es decir, la cobertura que tendrán los asegurados respecto de determinados servicios médicos, con lo cual podría obtenerse el resultado de que éstos no tengan que pagar ningún excedente, pues aquéllas se limitarán a exigir los montos cubiertos.

31.- Denunciaron la violación del principio del debido proceso por extralimitación de funciones del auto de apertura del procedimiento administrativo que originó la Resolución.

Señalaron que la denuncia que formulara Clínicas Caracas estaba dirigida en contra, exclusivamente, de Seguros Caracas y Seguros Panamerican, y a pesar de ello, la Administración haciendo mal uso de sus potestades oficiosas decidió extender la acusación a quienes no habían sido denunciadas, interpretando erróneamente los hechos denunciados y atribuyéndole a las demás empresas investigadas la presunta comisión de prácticas restrictivas de la competencia, que en ningún momento habían sido aseveradas en contra de la recurrente y mucho menos probadas.

Cuando la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, recibe una denuncia y consecuencialmente la considera admisible, debe emitir el auto de apertura, el cual debe ser congruente respecto de lo denunciado, no pudiendo atribuir hechos o prácticas a sujetos que no han sido denunciados considerándolos y tratándolos como "acusados" cuando su condición dentro del proceso es otra diferente.

"Si la Administración logrará comprobar hechos que acarrearan la presunta relación de cualquier otro sujeto con el caso investigado, necesariamente deberá la Administración emitir un nuevo auto de apertura iniciando, respecto de estos sujetos involucrados, un procedimiento de carácter oficioso, garantizándose con esto el derecho a la defensa y el debido proceso; o en caso de que considere prudente abrir ambos procedimientos a través de un mismo auto de apertura, pues entonces, deberá hacerlo en virtud del supuesto que corresponda a cada uno de los sujetos involucrados y asegurándose de no dejar duda alguna acerca de cuáles de ellos se les ha abierto por denuncia y a cuáles de ellos se les ha abierto de oficio, a los fines de garantizar, como ya dijimos, el derecho a la defensa y el debido proceso".

Asimismo indicó que la Administración partiendo de la base errada de que la recurrente era una compañía denunciada por Clínicas Caracas, se le atribuyó a ésta última la condición de contraparte de la hoy impugnante, lo cual constituye un impedimento, según el órgano controlador, para solicitar la prueba testimonial del ciudadano Alexis Bello, Presidente y accionista de Clínicas Caracas, por lo cual tal prueba fue declarada inadmisible, cercenando de este modo el derecho a acceder a las pruebas y disponer de los medios adecuados para ejercer la defensa.

Alegaron que la extensión de la acusación, por parte de la Administración, a Seguros Orinoco C.A., y las demás empresas investigadas, constituye el vicio de extralimitación de funciones, que se verifica en la Resolución número 53/2000 que dio apertura al procedimiento administrativo, lesiona el derecho constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa.

32.- Alegaron la violación al principio de la buena fe en la actuación de la administración y al derecho a la defensa de Seguros Orinoco C.A., en tal sentido expusieron que en fecha 24 de enero de 2001, había transcurrido 12 días del lapso de sustanciación del expediente, y considerando adicionalmente que el auto de apertura fue emitido el 4 de octubre de 2000, la Sala de Sustanciación de la Superintendencia decidió incorporar al expediente una investigación preliminar, contentiva de más de cuatrocientos (400) folios contenida en el expediente número 0008-2000, que la misma había realizado en enero de 2000 en relación con los mismos hechos que se investigaban; en este orden de ideas, adujeron que en sede administrativa alegaron que era ilegal la referida acumulación de autos.

Igualmente enfatizaron que la actuación de la Administración debe estar ceñida al principio general de la buena fe y que no se actuó de tal manera al incorporar al expediente, una vez adentrados en la sustanciación de este procedimiento, información adicional que había sido recabada por ese organismo con anterioridad al inició del procedimiento administrativo al que se acumulo, toda vez que coloca a las partes investigadas en el procedimiento en una situación completamente desventajosa.

Adujeron que de autos se desprende que la Sala de Sustanciación de ese Organismo otorgó la prórroga de quince (15) días en virtud de las solicitudes de la recurrente entre otras empresas aseguradoras, y no a los efectos de otorgar un lapso para que las partes tuviesen tiempo para "…defenderse y oponerse a la documentación consignada por la Sala…", por lo tanto niega que la Administración haya concedido a las partes tiempo suficiente para oponerse a la documentación contenida en el expediente anexado.

33.- Denunciaron la violación de los artículos 398 y 478 del Código de Procedimiento Civil por la inadmisión de la testimonial del ciudadano Alexis Bello. Sostuvieron que en el primer escrito de promoción de pruebas de Seguros Orinoco, C.A., del 25 de enero de 2001, ésta promovió la prueba de testigos a los fines de tomar las declaraciones del ciudadano Alexis Bello, y que la Administración declaró inadmisible la prueba bajo el argumento de que el referido ciudadano era accionista de Clínicas Caracas, y que tal como se evidencia de los autos del presente expediente, el mismo estaba incurso en una de las causales de inadmisión prevista en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, en razón de ello, en fecha 8 de febrero de 2001 la recurrente presentó un escrito de oposición de la decisión tomada por la Sala de Sustanciación, el cual fue negado en fecha 14 de febrero de 2001.

Indicaron que la Administración incurrió en un error al ratificar en la Resolución impugnada la inadmisión de la prueba de testigo promovida toda vez que la mencionada prueba no esta incursa en ninguna de las causales objetivas y taxativas de inadmisión previstas en su artículo 1.387 del Código de Procedimiento Civil, por el contrario, la inadmisión estuvo fundamentada en una causal de inhabilitación del testigo que no se proyecta hacia la admisibilidad de la prueba sino a la declaración que éste pueda dar.

Adujeron que en el caso de autos resulta fácil concluir, en primer lugar, que la apreciación de la eventual inhabilidad relativa del testigo, le corresponde a la Administración luego de su admisión y evacuación; y en segundo lugar, que resulta ilógico y antijurídico rechazar el testimonio que pueda prestar el testigo promovido, pues, el ciudadano Alexis Bello, aún cuando del expediente se desprende su carácter de socio del hospital de Clínicas Caracas, por ser la institución una compañía anónima puede diferenciarse la persona de la compañía de la de sus socios, toda vez que la responsabilidad de estos está limitada sólo al aporte efectuado por cada uno de ellos y, por ende, no existe una responsabilidad personal; y por otra parte, su declaración fue solicitada por un tercero con el objeto de obtener deposiciones que contribuyeran al esclarecimiento de la investigación, pudiendo derivarse de éstas afirmaciones que vayan incluso en contra del interés de clínicas Caracas, "las cuales deberían resultar más veraces y confiables que las de un extraño".

34.- La recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y a tal efecto señaló que el requisito del fumus boni iuris, está representado por el hecho de que la recurrente fue condenada al pago de una multa de doscientos ocho millones trescientos once mil trescientos treinta bolívares (Bs. 208.311.330,oo), por la supuesta infracción del artículo 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, sobre la base de una Resolución viciada de nulidad y violatoria de los derechos y garantía constitucionales, de acuerdo con lo explicado anteriormente.

En relación con el requisito del periculum in mora, argumentaron que resulta procedente en el caso de autos, primero porque el pago de la multa impuesta implicaría un sacrificio económico de evidente magnitud para la impugnante, segundo, por la dificultad de obtener un eventual reintegro de cantidades de dinero por parte de la Administración en el caso de que sea declarado nulo el acto impugnado, y tercero, por el hecho de que la única forma de suspensión de los efectos de la Resolución sea mediante fianza implica que la impugnante incurriría en un gasto considerable para el mantenimiento de dicha fianza a lo largo de toda la duración del proceso principal.

En cuanto a la ponderación de intereses, señalaron que era necesario precisar cuales serían los efectos de la Resolución. (i) dejar sin efecto las supuestas cartas de diciembre de 1999 que le sirvieron a la Superintendencia para considerar a las empresas aseguradoras como transgresoras del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; (ii) la notificación a clínicas Caracas y a otros centros de salud de la "fijación de nuevos baremos individuales" y que "han dejado sin efecto el acuerdo suscrito en diciembre de 1999; (iii)la consignación en el expediente administrativo de dichas notificaciones; (iv) la realización de unas determinadas publicaciones de prensa; y (v) el pago de un multa de doscientos ocho millones trescientos once mil trescientos treinta bolívares (Bs. 208.311.330,00).

Indicaron que la recurrente dio cumplimiento a todas las sanciones impuestas excepto al pago de la multa, tal como se evidencia del propio expediente administrativo, por lo que el único efecto de la Resolución que debe suspenderse (por lo que respecta a Orinoco) sería el pago de la multa.

De tal manera que el cumplimiento de todas las demás sanciones impuestas a la impugnante implica que las supuestas infracciones a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia imputados por la Resolución han cesado y, por lo tanto, no habría posibilidad de dañar la libre competencia ni la libertad económica de persona alguna, además de que tampoco sería posible ocasionar daños los intereses de terceras personas o de la comunidad.

35.- Finalmente solicitaron que en el supuesto negado de que los argumentos expuestos sean desechados, consignaron de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, fianza otorgada por Seguros Nuevo Mundo, S.A., hasta por la cantidad de doscientos ocho millones trescientos once mil trescientos treinta bolívares (Bs. 208.311.330,00) a los fines de suspender los efectos de la Resolución, en especial la ejecución de la multa por esa misma cantidad.

II
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO

Antes de entrar a analizar los requisitos de admisibilidad del presente recurso este órgano jurisdiccional considera necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del mismo, y en tal sentido observa, que interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y subsidiariamente la suspensión de los efectos de acuerdo con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contra la Resolución número SPPLC/028-2001 de fecha 29 de junio de 2001, emitida por la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, adscrita al Ministerio de la Producción y el Comercio.

Ahora bien, dispone el artículo 185 ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:
“Artículo 185.- La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, será competente para conocer:
(...)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9°, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviese atribuido a otro Tribunal”.

Ahora bien, por cuanto es evidente que la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DEL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, no encuadra dentro de los entes u órganos señalados en la norma transcrita –ut supra- así como tampoco está atribuida la competencia a otro Tribunal para que conozca de los actos que ella dicte, esta Corte, se declara competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad –competencia ésta denominada por la Doctrina y la Jurisprudencia patria como “Competencia Residual” -, y así se declara.

Determinada la competencia, entra esta Corte a pronunciarse acerca de la admisibilidad del presente procedimiento, y al respecto, se destaca que, ha sido criterio de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que en aquellos casos en que se intente una demanda de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos u otra medida cautelar, éstas no pueden decidirse si previamente no se ha establecido un procedimiento, es decir, sin haber admitido el recurso de nulidad que funge como acción principal.

Determinado lo anterior, y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y de instrumentalidad del proceso, (artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la admisión del presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y subsidiariamente la suspensión de los efectos de acuerdo con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contra la Resolución número SPPLC/028-2001 de fecha 29 de junio de 2001 emitida por la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, adscrita al Ministerio de la Producción y el Comercio, con fundamento en los artículos 84 y 124 de a Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte considera que el mismo debe ser admitido, por cuanto la presente acción cumple con los presupuestos procesales establecidos en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se declara.

III
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la procedencia o no de la solicitud de suspensión de efectos, y en tal sentido observa lo siguiente:

La medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aún vigente por no haber sido derogado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva que persigue asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado.

Por otra parte, la suspensión de los efectos del acto procede en cualquier grado e instancia del proceso, pues se trata de una garantía del administrado frente a la prerrogativa administrativa. Por ello, la decisión relativa a la pretensión de suspensión es susceptible de ser apelada, cuando es dictada por tribunales de lo contencioso administrativo en primera instancia.

Debe destacarse que la suspensión de efectos constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos y como tal, sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela:

1- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto el Juez deberá “ (...) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (Eduardo García de Enterría: "La Batalla por las Medidas Cautelares". Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).

Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, implica que solamente sean suspendidos con vista al examen –así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.

2- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste –el acto- es declarado nulo.

3- La ponderación de intereses, que no es mas, que la necesidad de que la suspensión de efectos, no lesione intereses de terceros, y muy especialmente los intereses públicos.
Este requisito, se configura como una limitación impuesta a los tribunales contenciosos administrativos al momento de dictaminar sobre la procedencia de las medidas asegurativas, especialmente en relación con la suspensión de efectos del acto administrativo. Es la imposibilidad de que tal providencia cautelar afecte el interés general, un interés distinto del ciudadano que la hubiese solicitado. Por otra parte, debe señalarse que no cualquier interés general es el que ha de impedir la suspensión, y mucho menos el interés que teóricamente se presume presente en todas las actuaciones administrativas, sino un interés general concreto, de gravedad considerable.

Deben señalarse también, dos características fundamentales de la medida típica de suspensión de efectos, las- cuales son:
· Contenido especial: la cautela sólo está dirigida a la suspensión de los efectos de un acto administrativo, esto es, a enervar la eficacia del acto (su ejecutabilidad) pero no afecta la validez del mismo que constituye la pretensión deducida en el juicio principal.
· Causal de revocabilidad especial: por mandato del propio artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la falta de impulso procesal, de la parte beneficiada con la medida, generará la revocación de la misma por parte del Juez.

En lo que respecta al fumus boni iuris, observa esta Corte, que la hoy impugnante fundamentó el mismo en el hecho de que fue condenada al pago de una multa de doscientos ocho millones trescientos once mil trescientos treinta bolívares (Bs. 208.311.330,oo), por la supuesta infracción del artículo 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, sobre la base de una Resolución viciada de nulidad y violatoria de los derechos y garantía constitucionales, de acuerdo con lo explicado anteriormente.

A tal respecto, este órgano jurisdiccional constata que la sociedad mercantil SEGUROS ORINOCO, C.A., denunció que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto ya que –en su criterio- aplicó incorrectamente el artículo 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pues en el acto impugnado se reconoce que la carta de diciembre de 1999 suscrita por la recurrente entre otras empresas de seguros presuntamente con la finalidad de limitar o restringir la libre competencia, nunca llegó a materializarse ya que no fue ejecutada.

En este orden de ideas, se debe señalar que los artículos 1 y 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, disponen expresamente que:
“Artículo 1°.- Esta Ley tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica.
Artículo 10.- Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o practicas concertadas para:
1° Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio”.

Igualmente, se constata que en la página 54 del acto administrativo impugnado que cursa anexo al escrito recursivo se lee textualmente lo siguiente:
“Así, en el presente caso, con la sola existencia de la comunicación a la cual se ha hecho referencia a lo largo de este análisis; vale decir, el acuerdo suscrito en diciembre de 1999 conjuntamente por las empresas Seguros Caracas, Seguros Pan American, Seguros Orinoco, Seguros Nuevo Mundo, General de Seguros y Seguros Guayana, con el objeto de fijar precios “baremos” a ser aceptados por los centros privados de salud del país, quedó per se manifiesta la voluntad de las citadas empresas de no competir aunque en la práctica nunca se materializó tal situación como se observa de las actas que cursan al expediente administrativo. Cabe señalar que a juicio de este Despacho, el hecho de no haberse formalizado el acuerdo puede traer por consecuencia una atenuación más no cesación de la sanción en caso de ser impuesta,(...)”.

De la interpretación concatenada de los artículos antes citados pareciera que para que se infrinja el artículo 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se desprende que se requiere una conducta que pueda producir el efecto de impedir, restringir, falsear o limitar la libre competencia, y en este sentido observa esta Corte que la Administración en el acto impugnado estableció que la conducta realizada por la recurrente aparentemente no tuvo efectos negativos sobre la competencia dado que el acuerdo no se formalizó y no obstante ello la Administración procedió a sancionarla por la “infracción” del referido artículo. Estos elementos resultan suficiente para que este Juzgador estime que en el caso de autos está presente la apariencia del buen derecho que se reclama, esto es, el fumus boni iuris, lo cual constituye un requisito inexorable para el otorgamiento de la medida en cuestión. Así se decide

Respecto del segundo de los requisitos inicialmente señalados, esto es, el periculum in mora, esta Corte observa, que en caso de no ser acordada la presente medida y de declararse con lugar el recurso de nulidad, el indicado fallo quedaría ilusorio pues se observa que se han establecido sanciones traducidas en imposición de multas a la empresa recurrente, y el pago de la misma (multa) implicaría la desviación de una suma importante de dinero que podría ser empleada o invertida por la productividad de la empresa o bien para otra destinación que pudiera tener. En tal sentido, se produciría un desequilibro económico para la empresa recurrente lo cual sería de difícil reparación por la definitiva, ya que de declararse con lugar el recurso de nulidad –si fuera el caso- la hoy impugnante tendrían que recurrir al complejo y costoso procedimiento de reintegro.

Siendo ello así, esta Corte observa que el caso de autos se verifica la presencia del anterior requisito, es decir, el periculum in mora. Así se decide.

En virtud de que esta Corte de acuerdo con los argumentos expuestos ut supra declara procedente la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución impugnada de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, considera inoficioso emitir pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de los efectos del referido acto dado el carácter de subsidiariaedad con que fue interpuesta y así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y subsidiariamente la suspensión de los efectos de acuerdo con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por los abogados MANUEL ACEDO SUCRE, ROSEMARY THOMAS y ESTEBAN PALACIOS LOZADA, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la COMPAÑÍA ANÓNIMA SEGUROS ORINOCO, contra la Resolución número SPPLC/028-2001 de fecha 29 de junio de 2001,emitida por la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia.

2.- Se declara ADMISIBLE el referido recurso contencioso administrativo de anulación.

3.- Se declara PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en consecuencia, se suspenden, los efectos la Resolución número SPPLC/028-2001 de fecha 29 de junio de 2001, emitida por la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, hasta tanto haya decisión definitiva de la causa principal.

4.- SE ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida de suspensión de efectos decretada.

5.- Se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese, y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los ………………..( ) días del mes de …………….. de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente – Ponente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

MAGISTRADAS

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ