Expediente Nº 01-26007
MAGISTRADO: PERKINS ROCHA CONTRERAS
En fecha 10 de julio de 2001, la abogada Agustina Ordaz Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.162, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, apeló de la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 15 de junio de 2001, mediante la cual se declaró con lugar la querella interpuesta por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.580, actuando en representación de la ciudadana MILDRED JOSEFINA LATTUF DE COSTA, con cédula de identidad Nº 4.084.919, contra la República de Venezuela (MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL) hoy República Bolivariana de Venezuela (MINISTERIO DE LA SALUD Y DESARROLLO SOCIAL).
Oída libremente la apelación, se remitió el expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, donde se dio por recibido en fecha 24 de octubre de 2001.
En fecha 30 de octubre de 2001, se dio cuenta a la Corte, y por auto separado de esa misma fecha, se designó ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, y se fijó el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 21 de octubre de 2001, la abogada Agustina Ordaz Marín, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 22 de noviembre de 2001, comenzó la relación de la causa.
En fecha 28 de noviembre de 2001, el abogado Manuel Assad Brito, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de contestación a la apelación.
Durante el lapso probatorio, ambas partes consignaron sus respectivos escritos.
Mediante autos del 29 de enero de 2002, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se pronunció sobre las pruebas promovidas por las partes.
Mediante auto del 19 de enero de 2002, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, conforme a lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
El 13 de marzo de 2002, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de que ambas partes presentaron sus respectivos escritos de informes. Se dijo “Vistos”.
En fecha 15 de marzo de 2002, se pasó el expediente al Magistrado ponente.
Cumplida la tramitación legal del expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA
Los fundamentos expuestos por la parte querellante en su escrito libelar se resumen de la siguiente manera:
1.- Indicó, en primer lugar, que mediante oficio Nº 0086-97 del 13 de febrero de 1997, suscrito por el entonces Ministro de Sanidad y Asistencia Social, se le notificó su remoción del cargo que desempeñaba como Directora de Control Previo, adscrita a la Dirección General Sectorial de Contraloría Interna.
2.- Manifestó que para el momento de su remoción se encontraba en estado de gravidez.
3.- Señaló que el acto de remoción se encuentra viciado de nulidad absoluta, “...por cuanto no existen razones de hecho, ni de derecho, que justifiquen la sanción aplicada, por cuanto mi Poderdante, no manejaba dinero en la Dirección de Control Previo, ni tomaba decisiones de manera independiente. Por el contrario, estaba sujeta a las instrucciones que le impartía su superior inmediato, es decir, la DIRECTORA GENERAL SECTORIAL DE CONTRALORÍA INTERNA del referido Despacho...”.
4.- Dispuso que no se le concedió el mes de disponibilidad a los fines de practicar las correspondientes gestiones reubicatorias.
Por las razones antes expuestas, la parte querellante peticionó lo siguiente:
“1) Solicito que este Tribunal acuerde la NULIDAD POR ILEGALIDAD DEL ACTO DE REMOCIÓN.
2) Solicito el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento del Decreto de ejecución de la Sentencia que dicte esta alzada.
3) La reincorporación al cargo que ejercía para el momento de la remoción, u otro de mayor jerarquía.
4) Que se ordene a la Administración tramitar el pago de las prestaciones sociales, así como el pago del Fideicomiso, el cual alcanza a la suma de VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 25.409.725,62), de acuerdo a los índices de interés del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA...”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal de la Carrera Administrativa declaró con lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, declaró “...la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº SG-0037-97 de fecha 13 de febrero de 1997, emanado del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social. Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Directora de Control Previo o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el pago actualizado de los sueldos dejados de percibir, es decir, con las variaciones que haya experimentado el sueldo asignado al cargo que desempeñaba el recurrente para la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación”.
El a quo fundamentó su decisión con base en las siguientes consideraciones:
1.- En primer lugar, señaló que “...en el presente caso, el acto de remoción se fundamenta en el ordinal 2º del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, conjuntamente con el numeral 2º, Literal C, Artículo Único del Decreto 211, lo cual es impreciso, genérico y contradictorio, puesto que si el cargo desempeñado por la funcionaria estaba colocado en alguno de los supuestos que regula el ordinal 2º del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, ya había sido excluido de la carrera por el propio legislador, y por lo tanto no requería la aplicación del Decreto 211, ya que el propósito de esa norma es la exclusión de un cargo de carrera, en consideración a la jerarquía o bien a las funciones que el mismo implica, pero en este caso con una referencia jerárquica que se encuentra por debajo de los cargos enumerados en el ordinal 2º del artículo 4 de la citada Ley, no es posible aceptar que el cargo ejercido por la demandante se encontraba en el ámbito jerárquico de los enumerados en el numeral 2º del referido artículo y por ello excluido de la carrera y que al mismo tiempo encuadre en un nivel jerárquico inferior que requiera la aplicación de uno de los supuestos del numeral 2º, Literal C, Artículo Único del Decreto 211...”.
2.- Dispuso que al juzgador, no le está permitido calificar en cual de los supuestos legales que sirvieron de fundamento a la Administración para dictar el acto administrativo de remoción se encuentra la querellante, “...ya que estaría convalidando un acto administrativo anulable, que viola directamente el artículo 68 de la derogada Constitución previsto actualmente en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y además el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa”.
3.- Por tal motivo, consideró que en el presente caso, el acto recurrido adolece de falta de motivación fáctica y jurídica, lo cual conlleva a su nulidad, conforme con lo dispuesto en los artículos 9, 18 numeral 5 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
La sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, al consignar el escrito de fundamentación a la apelación, expuso lo siguiente:
1.- Denunció que el fallo recurrido contravino lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que “...como bien puede verificarse del contexto del acto de remoción, la Administración para dictar el acto administrativo en cuestión claramente expresó, que a la recurrente se le removió del cargo de DIRECTORA DE CONTROL PREVIO en razón de la condición de libre nombramiento y remoción que caracteriza a dicho cargo”, lo que ocasionó que fuese removida conforme con el artículo 4, ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el numeral 2, Literal C del artículo único del Decreto Nº 211.
2.- Agregó que la querellante en todo momento tuvo conocimiento del cargo del cual fue removida, siendo inoficioso, por tanto, el argumento de indefensión expuesto por el Tribunal de la Carrera Administrativa en el fallo recurrido. A tal efecto, igualmente señaló que “...en el texto de la remoción, se le indica claramente a la actora que se le remueve del cargo de Directora de Control Previo, cargo que en todo momento y a lo largo del proceso, reconoce la actora que ejercía como titular, de manera que la querellante evidencia no tener ninguna duda acerca de la naturaleza del cargo del cual se le removió, por tanto la indefensión que determina el Tribunal es infundada”.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
El apoderado judicial de la parte querellante, al consignar el escrito de contestación de la apelación, expuso lo siguiente:
1.- En primer término, insistió en que al momento de su remoción y posterior retiro, su representada tenía tres (3) meses de embarazo.
2.- Manifestó que la Administración “...no le instruyó expediente disciplinario violando expresas disposiciones constitucionales y legales atinentes a la estabilidad del Funcionario...”.
3.- Adujo que el acto administrativo impugnado no fue motivado por la Administración, “...ni se le señaló los Recursos a que tenía derecho para atacar el acto por el cual se removió”.
4.- Señaló que el acto de remoción “...se basó en supuestos normativos que se excluyen entre sí...”.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Realizadas las anteriores consideraciones, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación ejercida por sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2001, por el Tribunal de la Carrera Administrativa. En tal sentido, se observa:
La querella que dio origen a la presente apelación, tiene por objeto, en primer término, la pretensión de la ciudadana MILDRED JOSEFINA LATTUF DE COSTA, de que se anule el acto administrativo contenido en el Resuelto Nº SG-0037-97 del 13 de febrero de 1997, suscrito por el entonces Ministro de Sanidad y Asistencia Social, mediante el cual se le removió del cargo de Directora de Control Previo, dependiente de la Dirección General Sectorial de Contraloría Interna del señalado organismo, de “...conformidad con lo establecido en los Artículos 4 Ordinal 2º y 6 Ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el Decreto Presidencial 211 de fecha 02-07-74 en su Artículo Unico, Literal C, numeral 2º”.
Por su parte, el Tribunal de la Carrera Administrativa al conocer de la referida pretensión, consideró que dicho acto administrativo está viciado de nulidad, toda vez que adolece de falta de motivación fáctica y jurídica, contraviniendo lo establecido en los artículos 9, 18 numeral 5 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
A tal efecto, señaló el a quo lo siguiente:
“...en el presente caso, el acto de remoción se fundamenta en el ordinal 2º del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, conjuntamente con el numeral 2º, Literal C, Artículo Único del Decreto 211, lo cual es impreciso, genérico y contradictorio, puesto que si el cargo desempeñado por la funcionaria estaba colocado en alguno de los supuestos que regula el ordinal 2º del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, ya había sido excluido de la carrera por el propio legislador, y por lo tanto no requería la aplicación del Decreto 211, ya que el propósito de esa norma es la exclusión de un cargo de carrera, en consideración a la jerarquía o bien a las funciones que el mismo implica, pero en este caso con una referencia jerárquica que se encuentra por debajo de los cargos enumerados en el ordinal 2º del artículo 4 de la citada Ley, no es posible aceptar que el cargo ejercido por la demandante se encontraba en el ámbito jerárquico de los enumerados en el numeral 2º del referido artículo y por ello excluido de la carrera y que al mismo tiempo encuadre en un nivel jerárquico inferior que requiera la aplicación de uno de los supuestos del numeral 2º, Literal C, Artículo Único del Decreto 211...”.
La sustituta de la Procuradora General de la República rebate el criterio sostenido por el tribunal de la causa, denunciando la infracción de la norma contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, a su juicio, en el acto de remoción impugnado, el órgano querellado claramente expresó que a la recurrente se le removió del cargo de Directora de Control Previo, en razón de la condición de libre nombramiento y remoción que caracteriza a dicho cargo.
Para resolver al respecto, esta Corte observa que el artículo 4, ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción los siguientes:
(...)
2º Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, los Consultores Jurídicos (...)”.
De la norma antes transcrita, claramente se puede constatar que el legislador excluyó -de manera taxativa- de la carrera administrativa al cargo de Director, considerando, por tanto, a los funcionarios que ejercen dicho cargo como de libre nombramiento y remoción.
En el caso de autos, observa esta Alzada que si bien es cierto que el órgano querellado invocó en el acto remoción que afectó a la querellante, que dicha medida estaba fundamentada en el artículo 4, ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa, “...en concordancia con el Decreto Presidencial 211 de fecha 02-07-74 en su Artículo Unico, Literal C, numeral 2º”, dicho señalamiento a juicio de esta Corte, no pasa de ser un error material de la Administración, que no puede conllevar a la nulidad de los actos de remoción y retiro, tal como lo apreció el a quo, error éste que, además, no desvirtúa la condición de libre nombramiento y remoción de la funcionaria actora.
Por tanto, al constar en las actas del expediente que la querellante ejercía el cargo de Directora de Control Previo en el entonces Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, cargo éste que, conforme con la norma antes transcrita, la califica como funcionario de libre nombramiento y remoción, situación que debió apreciar el a quo, debe esta Corte revocar el fallo apelado, y así se decide.
En consecuencia de lo expuesto, esta Corte declara la validez del acto administrativo contenido en el oficio Nº DM-0086-97 del 13 de febrero de 1997, suscrito por el entonces Ministro de Sanidad y Asistencia Social, toda vez que, si bien la querellante alega que al momento de materializarse la medida de remoción en su contra, se encontraba en estado de gravidez, no existe constancia alguna en el expediente que demuestre tal hecho, lo que impide al juzgador pronunciarse sobre tal denuncia, y así se decide.
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo contenido en el Resuelto Nº SG-107-97 del 1º de abril de 1997, suscrito por el entonces Ministro de Sanidad y Asistencia Social, mediante el cual se retiró a la querellante del señalado organismo.
A tal efecto, observa la Corte que la actora denunció que en virtud de su condición de funcionario de carrera, el órgano querellado estaba en la obligación de realizar las correspondientes gestiones reubicatorias, las cuales no se practicaron, por lo que corresponde determinar, a los fines del análisis de la legalidad del acto de retiro, el cumplimiento o no de las mismas. Al respecto, se observa lo siguiente:
Consta al folio 59 del expediente, copia del oficio Nº 535 del 25 de marzo de 1997, mediante el cual la Directora General Sectorial de Recursos Humanos del entonces Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, solicitó al Director de Egresos de la entonces Oficina Central de Personal, la reubicación de la querellante “...en un cargo vacante en la Administración Pública Nacional, de igual o mayor jerarquía al último que desempeñó en este Ministerio”.
De igual manera, al folio 58 del expediente, cursa copia del oficio Nº 2482 del 31 de marzo de 1997, mediante el cual el Director General Sectorial de Egresos de la Oficina Central de Personal, le notificó a la señalada Directora de Recursos Humanos del órgano querellado, “...que las gestiones solicitadas no pueden materializarse en virtud de la extemporaneidad del trámite”.
Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece un conjunto de disposiciones que regulan lo relativo a la disponibilidad y reubicación de los funcionarios públicos. A tal efecto, los artículos 84 y 86 de dicho texto normativo, disponen lo siguiente:
“Artículo 84.- Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86.- Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. (...)”.
De las normas antes transcritas, se desprende que durante el lapso de disponibilidad de un mes, contado a partir de la fecha de la notificación, la oficina de personal del órgano está en la obligación de realizar las gestiones tendientes a lograr la reubicación del funcionario en la Administración Pública.
Por tanto, la Corte estima que el órgano querellado al solicitar a la entonces Oficina Central de Personal la reubicación de la querellante el 25 de marzo de 1997, esto es, luego de transcurrido el mes de disponibilidad otorgado a la misma en el acto de remoción dictado el 13 de febrero de 1997, incumplió con ello lo pautado en las normas antes transcritas, por lo que dichas gestiones deben tenerse como no cumplidas, ocasionándose con ello la nulidad del acto de retiro de la actora, y así se decide.
En consecuencia, debe procederse a la reincorporación de la querellante por el lapso de un mes, a los fines de que se gestione durante ese lapso su reubicación, en los términos previstos en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes, pues es criterio de esta Corte que estando ajustado a derecho el acto de remoción, la indemnización debe reducirse al pago del periodo durante el cual se procurara reubicar al funcionario. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley:
1.- Declara CON LUGAR la apelación ejercida por la abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República.
2.- REVOCA la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 15 de junio de 2001.
3.- Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado Manuel Assad Brito, actuando en representación de la ciudadana MILDRED JOSEFINA LATTUF DE COSTA, contra la República de Venezuela (MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL) hoy República Bolivariana de Venezuela (MINISTERIO DE LA SALUD Y DESARROLLO SOCIAL). En consecuencia:
a.- Declara VALIDO el acto administrativo de remoción, contenido en el Resuelto Nº SG-0037-97 del 13 de febrero de 1997, suscrito por el entonces Ministro de Sanidad y Asistencia Social.
b.- Declara NULO el acto administrativo de retiro, contenido en el Resuelto Nº SG-107-97 del 1º de abril de 1997, suscrito por el entonces Ministro de Sanidad y Asistencia Social. Por tanto, se ORDENA la reincorporación de la ciudadana MILDRED JOSEFINA LATTUF DE COSTA al cargo que desempeñaba para la fecha de su remoción del entonces Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (hoy Ministerio de Salud y Desarrollo Social), a los fines de dar cumplimiento al mes de disponibilidad que la Ley le concede y realizar las gestiones reubicatorias de conformidad con los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procediendo el pago del sueldo de dicho mes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los ……………….. ( ) días del mes de …………….. de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente – Ponente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
MAGISTRADAS
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
ANA MARÍA RUGGERI COVA
Secretaria,
NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ
PRC/E-1
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