EXPEDIENTE Nº: 02-26736
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

El 14 de febrero de 2002, se presentó ante esta Corte, escrito contentivo del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, interpuesto por el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.200, en su carácter de apoderado judicial de la CAMARA DE FARMACIAS DEL ESTADO ZULIA, asociación civil domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia e inscrita en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo, el 12 de noviembre de 1954, bajo el Nº 85, Tomo 3º, Protocolo 1º, contra la Resolución Nº SPPLC/0066-2001 de fecha 26 de septiembre de 2001, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).

El 20 de febrero de 2002, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Estudiadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte procede a emitir decisión, previas las siguientes consideraciones:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD


Indicó el apoderado judicial de la recurrente que el acto administrativo debía ser anulado en razón de los siguientes argumentos:

En principio, indicó que el ciudadano Carlos Bernardoni Pérez, propietario de las Farmacias CASTILLO PLAZA, CENTRO COLOMBIA NORTE, GRAN COLOMBIA SUR, QUINTA REPUBLICA, BOLIVARIANA, GRAN COLOMBIA “LA LIMPIA” Y PROVIDA, presentó denuncia ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), contra la CAMARA DE FARMACIAS DEL ESTADO ZULIA, por la presunta infracción de los artículos 6, 7, 8, 9 y 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, especificando para ello, lo siguiente:

· Que la Cámara de Farmacias de Estado Zulia había convocado a una reunión de sus agremiados para acordar la cartelización de los descuentos, para reducirlos del 30 por ciento al 20 por ciento, los cuales debían hacerse de forma regresiva entre los meses de abril y junio del año 2001, convenio al cual se opuso, dado que la mayoría de sus farmacias se encuentran ubicadas en zonas habitadas por ciudadanos con bajo poder adquisitivo.
· Que el ciudadano Carlos Bernardoni Pérez se opuso a la cartelización de las ofertas, lo que originó que los demás asociados constituyesen un Comité de Vigilancia con el objeto de que se acatara la cartelización de los descuentos, constriñeran de manera obligatoria a las droguerías para hacerlo, así como bloquear la venta de medicamentos para sus farmacias si no acataba el acuerdo.
· Que debido a la oposición que ejerció contra dicho convenimiento, los demás agremiados de la Cámara de Farmacias del Estado Zulia habían acordado con las Droguerías que distribuían al mayor medicinas para la localidad, prohibir la venta de estos insumos a las farmacias de su propiedad.

En razón de la referida denuncia, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), acordó la iniciar el procedimiento sancionatorio, pero únicamente por la presunta violación de los artículos 7º y 9º de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, debido a que las demás disposiciones fueron inadmitidas por la Superintendencia o desestimadas por el denunciante.

Abierto el procedimiento, indicó que había presentado escrito contentivo de sus defensas frente a las denuncias formuladas por el ciudadano Carlos Bernardoni Pérez, las cuales esquematizó de la siguiente manera:
· Que era falso que la Cámara de Farmacias del Estado Zulia haya convocado a una reunión con el objeto de acordar una cartelización en las ofertas de los medicamentos.
· Que era falso que las farmacias propiedad del ciudadano Carlos Bernardoni Pérez estén ubicadas en sectores populares, ni estaban comprendidas dentro del sector de “farmacias populares”, por cuanto las mismas no cumplían con lo estipulado en la Resolución Nº SG006 de fecha 21 de enero de 1998, emanada del Ministerio de Salud y Desarrollo Social.
· Que nunca se organizó un Comité de Vigilancia, con el objeto de constreñir a las droguerías a que ayudasen a la cartelización de los precios y ofertas de los medicamentos, así como para prohibir la venta de medicamentos e insumos a las farmacias propiedad del denunciante.
· Que las droguerías no dependen de las decisiones de las Cámaras de Farmacias.
· Que las farmacias propiedad del denunciante dan descuentos lineales hasta de un cuarenta por ciento, cuando la media del mercado oscilaba en un treinta por ciento.
· Que las farmacias propiedad del denunciante expenden medicamentos extranjeros que no tienen permisos sanitarios en nuestro país.
· Que si las droguerías habían acordado no venderle a las farmacias propiedad del denunciante, era porque éstas tenían deudas con sus mayoristas.
· Que el denunciante no demostraba ser propietario de la mayoría de las farmacias que decía representar.
· Que el denunciante tenía la carga de la prueba en demostrar que la Cámara de Farmacias del Estado Zulia había realizado los acuerdos denunciados.
· Que el denunciante había presentado una serie de pruebas documentales que eran impertinentes, entre las cuales se encontraba un reportaje del diario PANORAMA, que no demostraba ningún acuerdo por parte de la Cámara de Farmacias del Estado Zulia. Igualmente, criticó una inspección judicial graciosa elaborada por la vía del retardo perjudicial, la cual el denunciante quería tratarla como una prueba de testigos, lo que es improcedente en materia probatoria.

No obstante lo expuesto, señaló que la decisión adoptada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia le fue adversa, al promulgar la Resolución identificada con el alfanumérico SSPLC/066-2001, mediante la cual acordó el cese del boicot contra las Farmacias denunciantes, así como la prohibición de que realizaran acuerdos que estén destinados a restringir el libre ejercicio de la competencia.

En lo que concierne al acto administrativo definitivo dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), adujo que el mismo atentaba contra el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, dado que el mismo se adoptó con prescindencia de principios relacionados con la materia probatoria, como lo serían los siguientes:

En primer término, advirtió que la Superintendencia ignoró su alegato ejercido contra el ciudadano Carlos Bernardoni Pérez, en el sentido de que éste sólo había acreditado su condición de accionista de las farmacias QUINTA REPÚBLICA, PROVIDA, CASTILLO PLAZA y CENTRO, pero no así de la FARMACIA BOLIVARIANA, la cual se habría constituido posteriormente a la formulación de la denuncia, tal como lo indicaría su dueño durante la sustanciación del procedimiento administrativo, por lo que indicó que no podía haber tal vulneración con respecto a esta Farmacia. Asimismo, expresó que el denunciante no consignó los documentos constitutivos de las farmacias GRAN COLOMBIA SUR, COLOMBIA NORTE y GRAN COLOMBIA ”LA LIMPIA”, por lo que debió desestimarse la denuncia formulada en nombre de estas sociedades.

Igualmente, alegó que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), valoró una inspección ocular, como si la misma fuese una prueba testimonial. En razón de ello, solicitó la impugnación de dicha prueba, la cual fue desestimada por parte de la Superintendencia, dándole más bien un carácter preponderante a los fines de acordar la sanción a la CAMARA DE FARMACIAS DEL ESTADO ZULIA por la supuesta transgresión del artículo 7º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Aunado a ello, indicó que la causa por la cual las droguerías se habían abstenido de expender productos al mayor a las farmacias del denunciante, era debido a una serie de deudas por un monto considerable que el denunciante tenía con ellas.

Por otra parte, arguyó que sus probanzas fueron desestimadas por impertinentes por la Sala de Sustanciación de PROCOMPETENCIA, dejándola en estado de indefensión, puesto que a partir de ese momento la CAMARA DE FARMACIAS DEL ESTADO ZULIA se vio obligada a sostener un procedimiento del cual se le negó la posibilidad de probar sus alegatos, encontrándose en una situación de indefensión, al quebrantarse el principio de libertad probatoria, aplicable a los procedimientos administrativos en virtud de lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 398 del Código de Procedimiento Civil. Probanzas que a su criterio, demostraban conductas cometidas por el denunciante que podrían estar subsumidas dentro del marco de las prohibiciones establecidas por el artículo 5º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, dado que por medio de los mismos se corroboraría que el denunciante ofrecía ofertas que prácticamente alcanzaban el costo neto de los medicamentos, así como la importación de medicinas extranjeras que no tenían permisos sanitarios para su comercialización en el país; no obstante, estas pruebas fueron rechazadas sin fundamento alguno por parte de PROCOMPETENCIA.

Señalado lo anterior, refirió que la CAMARA DE FARMACIAS DEL ESTADO ZULIA, no incurrió en las prácticas prohibidas por el artículo 7º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en razón de lo siguiente:

Que PROCOMPETENCIA consideró como instrumento probatorio principal para acordar dicha sanción, las inspecciones judiciales realizadas por el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, siendo ésta una prueba que debió ser desestimada por cuanto nunca fue objeto de control por su persona, incurriéndose de esta manera en una violación del principio de la contradicción de la prueba que a su vez le conllevó a que se quebrantase la violación del derecho al debido proceso, establecido dentro de los términos del artículo 49, numeral 1, de la Constitución.

Asimismo, que de la referida probanza sólo se podía considerar el hecho objetivo de que existía un corte de suministros; sin embargo de la misma no se comprueba que dicha conducta respondiese a un acuerdo destinado a perjudicar a la denunciante.

Que PROCOMPETENCIA ignoró los alegato y probanzas presentadas a favor de su mandante, relativas a que el corte de suministros se debía a las deudas que mantenía el demandante con las droguerías, las cuales son por un monto considerable, siendo éste un elemento suficiente para refutar las resultas arrojadas por la prueba de inspección ocular y que, sin embargo, no fue objeto de consideración alguna por parte de la Administración.

Por otra parte, argumentó que la CAMARA DE FARMACIAS DEL ESTADO ZULIA no incurrió dentro del supuesto contemplado en el artículo 9 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en razón de lo siguiente:

En principio, criticó el valor probatorio que la Superintendencia le dio a las actas contentivas de las declaraciones formuladas por los representantes de las farmacias El Prado, Nueva Londres, Aventura, La Colonia, San Vicente, Farmapunto D’ Empaire y las Residencias, para determinar que en efecto la CAMARA DE FARMACIAS DEL ESTADO ZULIA había acordado con sus agremiados igualar sus condiciones de comercialización, fijando tres escalas de reducción del porcentaje de descuento. En tal sentido, señaló que dichas pruebas debieron desestimarse por ilegales en vez de habérsele dado el carácter de documentos públicos de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1.357 y 1384 del Código Civil, toda vez que las mismas no fueron suscritas por los declarantes.

Asimismo, refirió que dichas actas “(…) son actos administrativos en los términos expuestos en los artículos 7 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”, las cuales no pueden ser equiparables ni tener la misma naturaleza probatoria de un documento público en los términos expuestos en los artículos 1.357 y 1.384 del Código Civil, dado que las mismas serían más bien documentos administrativos que no pueden asimilarse a los documentos públicos y que tendrían una presunción de legitimidad salvo que sea desvirtuada mediante prueba en contrario.

Que las actas sustanciadas por PROCOMPETENCIA jamás pueden dar fe pública sobre su contenido, es decir, sobre la veracidad de lo afirmado por los declarantes de que su mandante estaba incursa dentro de los supuestos establecidos en el artículo 9º de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, lo que a su vez conllevaría a que el acto administrativo sancionatorio estuviese viciado de inmotivación, dado que en su criterio “(…) existen otras declaraciones de personas relacionadas con la actividad farmacéutica del Estado Zulia, cuyas declaraciones constan en el expediente administrativa (SIC) que favorecen a mí (SIC) representada y que de manera inexplicable no fueron valoradas por Procompetencia, lo que de manera viola el principio de la exhaustividad de la decisión, ya que la Administración está obligada a pronunciarse sobre todas y cada una de las pruebas que constan en el expediente administrativo, y si no las valora tiene que decir por qué de ello, lo cual origina nuevamente la nulidad de la Resolución recurrida por haber causado indefensión a su representada”. A tal efecto, indicó que hubo un número considerable de farmacias que indicaron su desconocimiento de que la CAMARA DE FARMACIAS DEL ESTADO ZULIA haya ordenado una política de descuentos progresivos en las farmacias de ese Estado, para igualar las condiciones de comercialización, lo cual constituía la suficiente duda que dicha Asociación estuviese inmersa dentro de los supuestos del artículo 9 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

Finalmente, solicitó de manera subsidiaria a su pretensión de nulidad, suspensión de efectos del acto administrativo cuestionado, de conformidad con lo estipulado en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que se abstuviese de ejecutar su dispositivo. En tal sentido, argumentó tener pleno ejercicio de sus derechos (fumus boni iuris) el cual estaría derivado de“(…) todos y cada uno de las denuncias efectuadas contra la misma [la recurrente] ya que bastaría que se declarase con lugar una sola de esas denuncias para proceder a declarar la nulidad de ese acto, también se deriva del propio texto de la Resolución impugnada, ya que el destinatario de la sanción impuesta en ese acto administrativo, es la Cámara de Farmacias del Estado Zulia, hoy recurrente en este juicio (…)”.

En lo que concierne al pediculum in damni, manifestó que una de las decisiones aplicadas por la Superintendencia a la recurrente, es que ésta procediese a convocar a sus agremiados a una Asamblea General, la cual de llevarse a cabo, “(…) originaría por vía de consecuencia que mi representada pierda la confianza y credibilidad de sus miembros (…)”. Asimismo, se refirió a que la segunda sanción acordada por PROCOMPETENCIA, la cual consistía en que la recurrente publicase en un importante diario de circulación local que había incurrido en las prácticas desleales tipificadas en los artículos 7 y 9 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, era perjudicial para sus derechos e intereses, dado que su mandante es una asociación sin fines de lucro a la cual le resultaría costoso publicar los anuncios ordenados por la Administración; aunado a ello, ratificó que el realizar dicha conducta la perjudicaría gravemente en su reputación y credibilidad, no sólo ante sus afiliados, sino también ante la población zuliana en general.


II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR


Corresponde en esta oportunidad a esta Corte pronunciarse respecto a la admisibilidad del presente recurso, así como de las medidas cautelares solicitadas por la recurrente. Al respecto, observa lo siguiente:

En lo concerniente a su competencia, esta instancia observa que el acto emana de un Organo de la Administración desconcentrado del Ministerio de la Producción y el Comercio, cuya naturaleza es la de un servicio autónomo.

Siendo ello así y atendiendo a la competencia residual establecida en el ordinal 3º del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que comprende el conocimiento de los recursos de nulidad que no son del conocimiento de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ni a otro tribunal, le corresponde conocer del recurso de nulidad interpuesto, así se declara.

Determinada su competencia, se procede a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso y, al respecto, se observa que el mismo no se encuentra delimitado dentro de ninguno de los supuestos determinados en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como de los requisitos especiales exigidos por la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por lo que debe admitirse la interposición a los fines de su conocimiento. Así se declara.

Señalado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar la procedencia de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo sancionatorio, por lo que al respecto se expondrán las siguientes consideraciones:
La recurrente ha solicitado la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución SPPLC/0066-2001 del 26 de septiembre de 2001, con base en lo determinado en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual, si bien existe una normativa más específica aplicable al caso de autos, como lo es, lo estipulado en el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover la Libre Competencia, esta Corte determina que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo del aludido artículo 136 es analizable para el caso de autos, puesto que las cautelares deben analizarse del modo más amplio posible a favor del solicitante. Al respecto, esta Corte en sentencia del 5 de mayo de 1997 (Caso COCA COLA COMPANY y otros vs. PROCOMPETENCIA), señaló lo siguiente:

“De manera previa, debe advertirse que en sentencia de esa misma fecha, la Corte, con ocasión de la decisión de las medidas cautelares solicitadas por PEPSI COLA en el expediente Nº 97-18630, acumulado al presente expediente, ha decidido desaplicar en este caso concreto (que abarca ambos expedientes), el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de manera que todos los argumentos relacionados con la aplicación de tal disposición, no serán analizados en este fallo, y en tal sentido; respecto a la suspensión de efectos solicitada por esta vía por las embotelladoras y COCA COLA, esta Corte no tiene materia sobre la cual decidir. No obstante, considera pertinente pronunciarse sobre dos de las afirmaciones sostenidas por la Procuraduría General de la República, a saber: 1)Que no es posible la solicitud acumulada de suspensión de efectos en los términos en que fue formulada en este caso, y 2)que de declararse la suspensión parcial de los efectos por vía del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, los restantes efectos no podrán quedar suspendidos por vía de la suspensión automática prevista en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Respecto a lo primero, observa la Corte que tanto la suspensión automática de los efectos del acto administrativo prevista en el artículo 54 de la ley antes citada, como la suspensión de efectos contemplada en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, son instituciones procesales establecidas a favor del administrado, y por ello no podrán ser interpretadas de manera desfavorable al mismo. Por otro lado, el hecho de que los efectos de la Resolución ya se encuentran suspendidos por haber operado el artículo 54 antes citado, no hace perder el interés a una suspensión por vía del artículo 136, o mediante una medida cautelar innominada; pues de obtenerse la suspensión por tales vías cesaría la necesidad de consignar fianza a los efectos de la suspensión automática; aun cuando, claro está, bien podría exigir el propio órgano jurisdiccional, al suspender los efectos del acto por las dos vías antes referidas, la consignación de una nueva fianza por el monto que estime conveniente, o la caución de una suma de dinero, a los efectos de evitar los daños y perjuicios que sufriere la República”.

En lo referente al segundo aspecto, observa la Corte lo siguiente:

Tal como lo señala la Procuraduría General de la República, la finalidad del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia es evitar los daños y perjuicios irreparables que se produjeran con motivo de la Ejecución de la Resolución impugnada: sólo que, y en ello tienen razón los apoderados de las empresas recurrentes, tales daños y perjuicios están presumidos en la propia ley.

Sin embargo, dicha presunción a juicio de esta Corte es iuris tantum, de manera que, si posteriormente queda desvirtuada –por ejemplo, al resolverse una solicitud de suspensión de efectos o una medida cautelar innominada-, perdería toda eficacia y en consecuencia no resultaría procedente la suspensión automática de efectos prevista en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y a otra medida cautelar solicitada; no porque exista subordinación entre ambas solicitudes, sino porque resultaría totalmente contrario a uno de los principios generales del derecho procesal, como lo es el carácter teleológico del proceso y de cualquier acción, incidencia o recurso dentro del mismo, el aceptar que una vez que quedase determinado que no existan posibles daños irreparables por la definitiva –por virtud del pronunciamiento sobre la suspensión de efectos o medida cautelar-, se pretendiere mantener la suspensión automática de los efectos, la cual está fundamentada precisamente, en la necesidad de evitar daños irreparables, que en este hipotético caso serían inexistentes (…)”.


En tal sentido, observa que el dispositivo del acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº SPPLC/0066-2001 del 26 de septiembre de 2001,estableció las siguientes sanciones:
“Vistas las consideraciones jurídicas, fácticas y económicas realizada sobre los hechos objeto del presente procedimiento, esta Superintendencia, de conformidad con el artículo 38 ordinal de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, concluye que ha quedado suficientemente demostrada la violación, por parte de la CAMARA DE FARMACIAS DEL ESTADO ZULIA, de los artículos 7º y 9º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En consecuencia, de conformidad con el artículo 38 ordinal 1º del parágrafo primero, esta Superintendencia ORDENA a la CAMARA DE FARMACIAS DEL ESTADO ZULIA, la cesación del boicoteo contra las Farmacias denunciantes y PROHIBE la verificación de acuerdos que restrinjan la Libre Competencia entre sus miembros. Y ASI SE DECIDE.
Se enviará copia certificada de la presente resolución a la Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, a los fines que estime pertinente.
IX.- ORDENES
Identificadas como han sido las conductas en el presente procedimiento, esta Superintendencia ACUERDA SANCIONAR conforme a lo establecido en los ordinales 1º y 2º del artículo 38 de la Ley, a la CAMARA DE FARMACIAS DEL ESTADO ZULIA y, en consecuencia, acuerda lo siguiente:
1º Ordenar a la CAMARA DE FARMACIAS DEL ESTADO ZULIA, a que convoque por prensa a la Asamblea Extraordinaria en un plazo no mayor de diez (10) días contados a partir de la fecha de notificación de la presente decisión, la cual deberá verificarse dentro de los diez días siguientes a la convocatoria. En dicha Asamblea deberán informar a todos los miembros de la Cámara el contenido de esta Resolución y deberán fijar nuevas líneas de conducta a seguir por la Cámara, las cuales deberán estar ajustadas a lo establecido en la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia.
En consecuencia, de la mencionada Asamblea deberá levantarse un acta donde se deje constancia de todo lo dicho en la misma, y una copia del acta deberá ser consignada ante esta Superintendencia en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes a la celebración de la Asamblea.
2º Ordenar a la CAMARA DE FARMACIAS DEL ESTADO ZULIA publicar, dentro de un lapso de treinta (30) días continuos, un total de TRES (3) carteles contentivos de un remitido dirigido a todas las farmacias miembros de la Cámara y a la opinión pública en general, suscrito por las CAMARA DE FARMACIAS DEL ESTADO ZULIA, con el texto que sigue:
‘Por orden de la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, son considerados como prohibidos todos aquellos acuerdos o convenios procedentes de cualquier grupo o asociación, incluida la CAMARA DE FARMACIAS DEL ESTADO ZULIA, cuyo objeto sea la realización de acciones con la intención de incitar a terceros a no aceptar la entrega de bienes o la prestación de servicios; a impedir su adquisición o prestación; a no vender materias primas o prestar servicios a otros.’
Dichos carteles se publicarán en el diario ‘El Panorama’, con un tamaño no menor a cuatro (4) columnas por 16 centímetros (4 col x 16 cm) y con una periodicidad de tres (03) días continuos. El primero de ellos deberá ser publicado dentro de los diez (10) días continuos siguientes, contados a partir de la notificación de la presente decisión.
Asimismo, deberán remitir a este despacho dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la última publicación, un ejemplar de cada uno de los referidos remitidos.
Visto que la práctica declarada restrictiva por la presente Resolución involucra a una institución sin fines de lucro como lo es la Cámara de Farmacias del Estado Zulia, esta Superintendencia juzga necesario NO IMPONER SANCION DE MULTA, Y ASI SE DECIDE.
Finalmente, se informa que la presente decisión, según dispone el artículo 53 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, agota la vía administrativa por lo que en su contra sólo podrá interponerse el recurso contencioso administrativo de anulación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos contados a partir de la notificación de la presente decisión.
De conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 39 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, procédase a la debida notificación de las partes involucradas en el presente procedimiento.
(…)” (Mayúsculas y versales de la Resolución).
Indicado lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a analizar su se han cumplido cabalmente los requisitos exigidos para la procedencia de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, contemplado en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, observándose lo siguiente:

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Ahora bien, aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, debe señalarse, con relación a la presunción de buen derecho, que la parte actora exige la nulidad de la Resolución emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual se sanciona a la recurrente por la presunta infracción de los artículos 7º y 9º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, así como se le constriñe a anunciar públicamente ante sus agremiados y al colectivo en general, la admisión de las infracciones y el cese de los acuerdos destinados a boitcotear a algunas farmacias ubicadas en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente se pudo constatar, que la parte actora acompañó al libelo los siguientes documentos:

- El acto recurrido, junto con el oficio mediante el cual se le notificó al recurrente.
- Copias de las actuaciones que motivaron el inicio del procedimiento disciplinario, y
- Escrito de las pruebas promovidas por la solicitante en el procedimiento disciplinario que culminó con su sanción.

De las referidas actas que conforman el expediente se constata, que la CAMARA DE FARMACIAS DEL ESTADO ZULIA, está actuando bajo la presunción de un derecho legítimo el cual deriva del hecho de ser una asociación civil que agrupa a una serie de agremiados de ese sector, que han sido afectados en cuanto a sus intereses por la decisión de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por lo que se observa que la misma está actuando en este juicio de nulidad bajo la presunción de obtener un buen derecho.

No obstante a lo anterior, en lo que concierne al periculum in mora, esta Corte observa que la orden acordada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia se tradujo en una orden a que la recurrente convocase a sus agremiados a una Asamblea, a los fines de comunicarle la decisión de la Administración, en la cual los constriñe a cesar cualquier tipo de acuerdo que tenga por finalidad el acordar de manera conjunta una reducción general, paulatina y uniforme de manera concertada entre los competidores, los descuentos en las medicinas y demás insumos que actualmente suministran las farmacias, así como el pactar un boitcot cuyo objetivo sea el no entregar medicamentos y productos para su elaboración por parte de las droguerías a las farmacias que sean de la propiedad del denunciante en vía administrativa, por presiones de los demás comerciantes minoristas de ese sector. En este sentido, se denota que la orden impartida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sólo tiene por finalidad el hacer cumplir expresamente un mandato que está consagrado abstractamente en la ley, y que lo ha concretizado a través de una orden para que los comerciantes de ese rubro se apeguen a la ley.

Esa orden, la cual se traduce en una reunión en que la CAMARA DE FARMACIAS DEL ESTADO ZULIA debe comunicar a sus agremiados lo dispuesto por la Superintendencia para la Protección y Promoción de la Libre Competencia, el cese de cualquier práctica contraria a los artículos 7º y 9º de la Ley que rige esta materia, así como la publicación de tres comunicados en un diario importante de circulación local lo acordado en la Resolución impugnada, no constituye a criterio de esta Corte, un perjuicio irreparable, toda vez que del contenido del anuncio que ordenaría publicar PROCOMPETENCIA, no constituye una acusación directa que perjudique la reputación de la recurrente, sino que sólo indica una advertencia genérica de que todos los competidores del sector de farmacias actúen con apego a la ley, lo que evidentemente no genera un daño de imposible reparación.

Por tanto, con base en lo expuesto, esta Corte desestima la solicitud de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con el alfanumérico SPPLC/0020-2001, de fecha 26 de diciembre de 2001, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide.


III
DECISION

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo ejercido conjuntamente con suspensión de efectos del acto administrativo de conformidad con el establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por la CAMARA DE FARMACIAS DEL ESTADO ZULIA, contra la Resolución Nº SPPLC/0066-2001 del 26 de diciembre de 2001, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por ende ADMITE la interposición del presente recurso y NIEGA la solicitud de medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado. Se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que continúe su curso legal.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________ (___) días del mes de _____________ 2002. Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación.

El Presidente-Ponente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS


El Vicepresidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA



MAGISTRADAS



ANA MARIA RUGGERI COVA


EVELYN MARRERO ORTIZ







LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO



La Secretaria,


NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ



PRC/E-4