TSJ Regiones - Jurisprudencia

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ

En fecha 17 de noviembre de 2002 se recibió en esta el Corte Oficio N° 991 del 08 de abril del mismo año, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa, anexo al cual remitió el cuaderno separado contentivo de la pretensión de amparo constitucional interpuesto conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad por los abogados RAFAEL BADELL MADRID, ALVARO BADELL MADRID, CARMELO DE GRAZIA SUARÉZ, RENATO DE SOUZA PARDO Y NICOLÁS BADELL BENÍTEZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 22.748, 26.361, 62.667, 71.014 y 83.023, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano FRANCISCO MEZONES, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 4.078.141 contra las Resoluciones Administrativas de fecha 25 de mayo y 27 de junio de 2001 emanadas del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA.

La remisión se efectuó por haber sido oída en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado NICOLAS E. BADELL actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, antes identificado, contra la sentencia dictada por el mencionado Tribunal en fecha 25 de marzo de 2002, mediante la cual declaró con lugar la oposición al amparo cautelar, realizada por los apoderados judiciales de Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.

El 22 de abril de 2002 se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Mediante escrito presentado en fecha 21 de noviembre de 2001 ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, los apoderados judiciales de la parte actora alegan lo siguiente:

Que el ciudadano Francisco Mezones ejerció el cargo de Contralor Interno del Fondo de Inversiones de Venezuela desde 1996 hasta agosto de 2001.

Alegan, que en fecha 10 de abril de 2001 el Presidente de la República dictó el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela que tuvo por objeto regular la transformación de dicho órgano en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela- BANDES.

Señalan, que la Ley de BANDES estableció un régimen de transición, el cual regularía la reestructuración de este nuevo órgano administrativo; y en lo que se refiere al régimen de los funcionarios y empleados públicos, la Disposición Transitoria Octava de la Ley de BANDES estableció el cese de la relación laboral de todos los funcionarios, obreros y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela a partir de la publicación de la referida Ley.

Aducen, que para la Contraloría Interna del Fondo de Inversiones de Venezuela (FIV), órgano donde se desempeñaba el accionante, se estableció un régimen distinto al previsto en la Disposición Transitoria Octava. Así, de acuerdo con la Disposición Transitoria Séptima de la Ley de BANDES, donde se señaló que la Contraloría Interna del FVI mantendría su estructura y atribuciones en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, hasta tanto el Ejecutivo Nacional dictase los reglamentos previstos en el artículo 187° de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público.

Manifiestan, que debía entenderse que la estructura y atribuciones de la Contraloría Interna del FIV permanecería vigente durante el proceso de transformación que prevé la Ley de BANDES, lo cual implicaba que el titular de ese organismo, sólo podía ser retirado de su cargo conforme al régimen jurídico especial que rige las formas de designación y remoción de los órganos de Control Interno de la Administración Pública Descentralizada.

No obstante, mediante Resolución de fecha 25 de mayo de 2001 dictada por la Presidenta encargada de BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA, le informó al accionante que había cesado su relación de trabajo en el Fondo de Inversiones de Venezuela, donde se desempeñaba, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Octava de la Ley de BANDES obligándosele a suscribir un contrato de servicios por 03 meses, mientras que la Resolución de fecha 27 de junio de 2001 dictada por el Presidente Titular de BANDES le ordenaba el retiro definitivo del cargo de Contralor Interno.

Expresan, los apoderados judiciales de la parte actora, que en fecha 21 de noviembre de 2001 interpusieron recurso de nulidad conjuntamente con amparo constitucional y medida cautelar ante el mencionado Juzgado, el cual tiene por objeto impugnar la Resolución de fecha 25 de mayo de 2001 dictada por el Presidente encargado del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, mediante la cual se le informó a la accionante que había culminado su relación de trabajo en el Fondo de Inversiones de Venezuela, motivando la decisión en lo dispuesto en la Disposición Transitoria Octava de la Ley del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.

Indican que, posteriormente, al accionante se le obligó a suscribir un contrato de tres meses, con el Organismo, en el mismo cargo que venia desempeñando.

Señalan, que el recurso interpuesto tiene por objeto la impugnación de la Resolución de fecha 27 de junio de 2001 dictada por el Presidente titular de Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, por medio de la cual se retiró de manera definitiva al accionante de su cargo.

Aducen, que las mencionadas Resoluciones violan el derecho constitucional a la defensa, al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral consagrados en los artículos 49, 87 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haberse retirado a la accionante de su cargo sin haberse cumplido un procedimiento administrativo previo en el que se garantizara el ejercicio del derecho a la defensa, ni se siguieron las formalidades establecidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, sin permitírsele ejercer su cargo de “ Contralor Interno del Fondo de Inversiones de Venezuela”, hoy Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.

Manifiestan, igualmente, que a su poderdante, le fueron violados los derecho al juez natural y, a la igualdad, derechos estos consagrados en los artículos 49 numerales 1 y 4 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el órgano que estableció el retiró del accionante era incompetente para realizarlo; ni se le dio un tratamiento de igualdad con el resto de los funcionarios que laboran en el Organismo, por el contrario, se le negó tácitamente el beneficio de jubilación, el cual había sido acordado a otros funcionarios que se encontraban en la misma situación.

Por lo antes expuesto, solicitaron amparo cautelar, a los fines de la suspensión inmediata de los efectos de las Resoluciones impugnadas, con miras a que el pueda continuar ejerciendo el cargo de Contralor Interno en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, y se le cancelen los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro, es decir desde el 10 de agosto de 2001, hasta su efectiva reincorporación.

Señalan, que se configura la presunción grave de derechos constitucionales (Fumus boni iuris) del accionante como el derecho a la defensa, al debido proceso al trabajo, a la igualdad, visto que se le negó la posibilidad de presentar sus alegatos y defensas, el ejercicio de sus labores en la mencionado organismo, se creo una situación de desigualdad frente a los demás empleados del organismo que se encontraban regidos por Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, considerados estos hechos por la jurisprudencia como uno de los requisitos para otorgar el amparo cautelar, y que con su sola existencia se tiene la convicción que debe preservarse de inmediato la situación denunciada, ante el peligro de causar un perjuicio irreparable.

Igualmente, aducen que de no acordarse el amparo cautelar solicitado, se acuerde medida cautelar innominada de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil a favor del accionante, ordenando al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela abstenerse de realizar el proceso de concurso para la designación del nuevo Contralor Interno del mencionado Órgano, mientras se tramité el juicio de nulidad pues, de realizarse un nuevo concurso, se ocasionarían graves perjuicios al accionante de imposible reparación por la sentencia definitiva.

Por último, señalan que en caso de que el Tribunal no declare procedente la nulidad de las Resoluciones impugnadas, solicitan que se ordene al Órgano recurrido otorgarle el beneficio de la jubilación al accionante, el cual que estaba siendo tramitado antes de emitirse las mencionadas Resoluciones.

II
DEL FALLO OBJETO DE OPOSICIÓN

Por auto de fecha 16 de enero de 2002, el Juzgado de Sustanciación del Tribunal de la Carrera Administrativa admitió el recurso de nulidad y, por auto de la misma fecha, ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar el amparo cautelar solicitado.

En fecha 04 de marzo de 2002, el Tribunal de la Carrera Administrativa emitió decisión sobre el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, en los siguientes términos:

“…Ahora bien analizados exhaustivamente las circunstancias del caso y los documentos que cursan en autos, se desprende que existe una presunción de violación del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa y el derecho a la no-discriminación, por lo que se hace necesario declarar procedente la suspensión de los efectos de las resoluciones impugnadas y ordena la reincorporación del cargo de Contralor Interno que venia desempeñando en el Organismo, hasta tanto se decida el juicio principal y así se declara.” (sic).

III

DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN

Mediante escrito de fecha 08 de marzo de 2002 los apoderados judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela se opusieron al amparo cautelar otorgado en fecha 04 de marzo de 2002, mediante el cual se suspendieron los efectos de las Resoluciones impugnadas, ordenándose la reincorporación del accionante a su cargo, realizando las siguientes observaciones:

Que en el caso bajo análisis no se cumple ninguno de los requisitos, establecidos conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Política Administrativa para otorgar un amparo cautelar, como lo es el fumus boni iuris, pues se encuentra debatida la condición de funcionario público del querellante.

Indican que, el querellante prestó servicios al BANDES como contratado, no existiendo elementos que puedan calificar esa relación como funcionarial, pues, dicha contratación, no tenia carácter permanente sino temporal mientras se realizaba el proceso de selección del personal.

Igualmente, señalan, que las tareas desempeñadas por el accionante no correspondían a las de un cargo clasificado, dado que no existe en BANDES un “Manual Descriptivo de Clasificación de Cargos”, y que sus condiciones de trabajo no eran similares a las de un funcionario regular, por cuanto estos cargos no se encontraban especificados, quedando demostrada la falta de cualidad de funcionario público, por cuanto se regiría por la Ley Orgánica del Trabajo, circunstancias éstas que determinan la improcedencia de la pretensión de amparo.

Aducen, que la determinación de la condición del querellante, bien sea de trabajador regido por la Ley Orgánica del Trabajo o de funcionario público de carrera o de libre nombramiento y remoción, constituye un asunto de fondo, que debe ser resuelto en el recurso de nulidad y no mediante un pronunciamiento previo por la vía del amparo cautelar.

Alegan, que las peticiones del presunto agraviante para que se declarase procedente la pretensión de amparo cautelar son reparables por la definitiva mediante la declaratoria con lugar del recurso de nulidad interpuesto, lo que determina que no existe el periculum in mora, otro de los requisitos establecidos para otorgar el amparo cautelar.

Por lo antes expuesto, los apoderados judiciales de BANDES solicitaron la declaratoria con lugar de la oposición y la revocatoria del amparo cautelar otorgado en fecha 04 de marzo de 2002.

IV

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante decisión de fecha 25 de marzo de 2002, el Tribunal de la Carrera Administrativa declaró con lugar la oposición formulada al amparo cautelar otorgado. Fundamentó su decisión en los siguientes términos:

“... De las pruebas aportadas adminiculadas con los alegatos de las partes, se aprecia que en el caso subjudice amerita un estudio de leyes y decretos que sirvieron de fundamento a la Administración para dictar las Resoluciones impugnadas, en particular la interpretación de las Claúsulas Séptima y Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela y su aplicación, lo cual conllevaría al análisis de normas legales y sub –legales, lo que no le esta permitido al Juez de amparo, para poder determinar la presunta violación o amenaza de violación directa e inmediata de los derechos constitucionales dnunciados como conculcados.
Por otra parte, el otorgamiento de la jubilación especial solicitada amerita un examen del bloque de la legalidad, ya que el amparo tiene como fin el restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas y en el presente caso sería constituir un derecho fundamentándose en la presunta violación del derecho a la igualdad, la cual tampoco es materia propia de un Amparo Cautelar.
Por tales consideraciones, no se configura el Fumus Bonis Iuris Constitucional y consecuencialmente el Periculum In Mora, es decir, la existencia de un riesgo inminente de causarle perjuicio irreparable a la parte accionante, razón por la cual este Tribunal declara CON LUGAR la oposición formulada por los apoderados judiciales de la parte presuntamente agraviante, en la medida acordada, mediante la cual declaro Procedente la Pretensión de Amparo Cautelar, en consecuencia se revoca la decisión dictada en fecha 04-03-02”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el apoderado judicial del accionante contra la decisión dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa el 25 de marzo de 2002, mediante la cual declaró con lugar la oposición al amparo cautelar otorgado, para lo cual observa:

En el escrito libelar, los apoderados judiciales del accionante denunciaron la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral contenidos en los artículos 49 numerales 1 y 4, 21, 87 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que las Resoluciones que ordenaron la remoción del accionante no se encontraban acordes con los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, impidiéndole ejercer su derecho a la defensa, y de ejercer plenamente el cargo que venia desempeñando; además la remoción no fue fundamentada conforme al Estatuto de Personal que rige el Organismo, siendo dicha remoción contraría a lo establecido en Ley.

Por su parte, estimó el A quo en una primera decisión de fecha 04 de marzo de 2001, que existía una presunción de violación de los derechos alegados, haciendo necesario declarar procedente la suspensión de los efectos de las Resoluciones impugnadas, por lo que ordenó la reincorporación del accionante al cargo de Contralor Interno que venia desempeñando en el Organismo, hasta tanto se decidiera el juicio principal.

Posteriormente, los apoderados judiciales de Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, realizaron oposición al amparo cautelar otorgado, emitiendo el Tribunal una nueva decisión de fecha 25 de marzo de 2002, señalando que para determinar la violación de los derechos alegados era necesario el análisis de normas de carácter legal y sublegal, lo que no le está permitido al Juez de amparo, declarando con lugar la oposición y revocando la decisión de fecha 04 de marzo de 2001.

Ahora bien, observa esta Corte, la no evidencia de pruebas suficientes que cursen en autos que hagan presumir la violación del derecho a la defensa, al debido proceso, al trabajo, a la estabilidad laboral y a la igualdad, consagrados en los artículos 49, 87, 93 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin antes realizar un análisis del Estatuto de Personal que rige el Organismo querellado, y del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.

Cabe resaltar, que el derecho al trabajo y a la estabilidad son garantías que no constituyen derechos absolutos, sino que están sujetos a las especificaciones y presupuestos consagrados en la Ley, y un pronunciamiento acerca de la violación de estos derechos implicaría un análisis de carácter legal, que seria anticipado a la discusión del recurso de nulidad interpuesto, excediéndose los limites del Juez que actúan en sede constitucional.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado en el caso EMIR ESPINOZA de fecha 13 de noviembre de 2000, lo siguiente:

“ Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos éstos pueden ser suspendidos, removidos o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría a una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara.”

En conexión con lo anterior, se observa, que al ser alegados por los apoderados judiciales del accionante derechos no absolutos, limitados por la Ley, el Juez que actúa en sede constitucional para poder determinar si existe la presunta violación de los derechos alegados, tendría que realizar un análisis sobre la normativa que rige las condiciones laborales de funcionarios que se desempeñan en el Organismo querellado, para así determinar si las Resoluciones objeto de impugnación violan los derechos constitucional que el accionante señaló como conculcados. No obstante, tal facultad le está vedada al Juez, pues constituirá un pronunciamiento anticipado sobre la nulidad solicitada. Así se decide.

Por lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Corte, declarar sin lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte actora y, en consecuencia, confirma la decisión apelada en todas y cada una de sus partes. Así se decide.

De otra parte, cabe destacar, que el A quo conoció del amparo constitucional interpuesto conjuntamente con recurso de nulidad aplicando el procedimiento de una pretensión de amparo autónomo, es decir, mediante una audiencia oral en la que las partes exponen sus alegatos y presentas sus pruebas, discrepando de esta manera con el criterio pacífico y reiterado establecido en la jurisprudencia nacional, especificamente el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de marzo de 2001, caso: Marvin Sierra, que fue acogida por esta Alzada.

En la mencionada sentencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, resolvió que el análisis de las pretensiones de amparo conjunto debían realizarse de la misma forma en que se analiza la procedencia de las medidas cautelares ordinarias, es decir, verificando la existencia del Fumus boni iuris y el periculum in mora, con la peculiaridad de que el segundo requisito se determina con la sola evidencia de la existencia del primero, debido a la naturaleza especial de los derechos que se alegan como conculcados.

Así, en concordancia con el mencionado criterio, el A quo ha debido aplicar su preceptiva al procedimiento de amparo constitucional al caso en comento que conociera, pues aun cuando se analizó Fumus boni iuris y el periculum in mora, se celebró la audiencia oral, contrariando dicha preceptiva propia del amparo cautelar.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado NICOLAS BADELL actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano FRANCISCO MEZONES, antes identificados, contra la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2002, por el Tribunal de la Carrera Administrativa que declaró con lugar la oposición al amparo cautelar otorgado interpuesta por los abogados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA.

2. CONFIRMA la decisión apelada en todas y cada una de sus partes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ……………………… (……) Días del mes de ……………………………… de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas,

EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ.

Expediente No. 02-27324
EMO/13