MAGISTRADA PONENTE: ANA MARIA RUGGERI COVA
EXP N°: 02-27662
En fecha 4 de junio de 2002, se dio por recibido en esta Corte oficio N° 3325 de fecha 3 de mayo de 2002, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas relativas a la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesta por la abogada EDITH OROZCO RAMIREZ, cédula de identidad 1.750.683, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 2450, asistida por el abogado OSCAR FERMIN MEDINA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 883, contra la vía de hecho mediante la cual fue excluida de la nómina de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA y contra la Resolución N° 00000705, de fecha 18 de julio de 2001 dictada por el Alcalde del mencionado Municipio.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en un solo efecto, la apelación interpuesta por la abogada EDITH OROZCO RAMIREZ, actuando en su propio nombre contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 18 de enero de 2002, que declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar incoada a tenor de lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En fecha 6 de junio de 2002, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó como ponente a la Magistrada ANA MARIA RUGGERI COVA, a los fines de que esta Corte decida sobre la apelación interpuesta contra la aludida decisión.
En fecha 10 de junio de 2002, se pasó el expediente a la Magistrada ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA PRETENSION DE AMPARO CONSTITUCIONAL
En fecha 16 de enero del 2002, la ciudadana EDITH OROZCO RAMIREZ, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, fundamentando su pretensión en los siguientes argumentos:
Que ingresó a la Dirección de Obras de la Alcaldía del Municipio Chacao en el mes de septiembre de 1997, organización donde se mantuvo activa hasta el mes de octubre del 2000, fecha en la cual fue excluida de la nómina mediante una actuación material, esto es, sin ninguna decisión formal por parte del ciudadano Alcalde del Municipio Chacao.
Que ante tal situación acudió a su superior jerárquico, Ingeniero David Miliani, Director de Obras Municipales con el fin de obtener una explicación en relación a su situación, “quien le manifestó que no se preocupara que su situación se iba arreglar”, ya que todo se debía al cambio de Alcalde quien había mandado a suspender todos los contratos, “pero que se iba a arreglar ya que este procedimiento era normal en caso de cambios de autoridades administrativas.”
Que ante lo manifestado por el Ingeniero David Miliani, Director de Obras Municipales, no realizó ninguna gestión confiando en que iba a ser restituida en su puesto de trabajo, con la consecuente incorporación en la nómina, ya que era ilegal su retiro sin que mediase un acto administrativo emanado del ciudadano Alcalde sin su respectiva notificación.
Que llegado el mes de enero y siendo el caso que no le resolvían su situación, solicitó una audiencia con la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Chacao, Lic. Norma Guzmán, quien le reiteró lo dicho por el Director de Obras Municipales, y le recomendó que esperase, que no demandase ni ejerciera ninguna acción conflictiva ya que ésta le daría una mala imagen frente al ciudadano Alcalde, lo cual no le favorecía, y que además tenía un (1) año para ejercer cualquier demanda de acuerdo con la Ley Orgánica del Trabajo.
Que siguió las sugerencias de estos funcionarios, pero pasado el tiempo sin que ocurriera la reincorporación a la nómina de pago, introdujo un escrito dirigido al Alcalde planteándole su situación y siendo el caso que éste mediante la Resolución N° 00000705 de fecha 18 de julio de 2001, desestimó su planteamiento negándose a conocer las razones de hecho y de derecho, alegando que era extemporáneo.
Adujo que si el escrito remitido al ciudadano Alcalde fue extemporáneo, se debía a que nadie le dijo que debía hacer ya que fue botada de su puesto de trabajo sin ningún tipo de explicación, sin que mediara comunicación o notificación formal y sin informarle qué recursos y dentro de que lapsos debía interponerlos, por lo cual se le ha dejado en un estado absoluto de indefensión, todo ello porque la sacaron mediante una vía de hecho sin que precediera ningún acto administrativo, violándole los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al derecho a la defensa, derecho al debido proceso, derecho al trabajo y a la seguridad social.
Que se evidencia que la actuación del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, ciudadano Leopoldo López, se encuentra viciada de nulidad absoluta, ya que excluirle de la nómina, mediante una actuación material, constituye una violación al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que la actuación que denuncia le lesiona su derecho al trabajo y a la seguridad social contenidos en la Carta Magna, así como también se le viola su derecho a mantenerse activa en su trabajo.
Que en su caso sólo se le podía excluir del cargo mediante un proceso de destitución, ya que tenía tres (3) años trabajando en la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, toda vez que ingresó en septiembre del año 1997 y fue ratificada en octubre del 2000, circunstancia que le otorgó estabilidad como funcionaria pública de carrera, y para el caso contrario sólo podía ser retirada mediante rescisión del contrato, nada de lo cual ocurrió, pues el ciudadano Alcalde no utilizó procedimiento alguno para retirarle, ni fue notificada de dicha decisión por ningún medio, violando de esa manera su derecho a la defensa, negándose así a oír sus alegatos.
Finalmente solicita que se restauren sus derechos violados y cese el estado de indefensión en que se le ha ubicado y la grave situación económica en que se encuentra, como consecuencia de la suspensión de sueldo por efecto de su exclusión de la nómina por lo que requiere por vía de amparo Constitucional Cautelar, tutele sus derechos legítimos mediante orden de reincorporación al cargo que ejercía en la Dirección de Obras del Municipio Chacao.
II
DEL FALLO APELADO
El Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante sentencia de fecha 18 de enero de 2002, declaró IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar interpuesta por la ciudadana EDITH OROZCO RAMIREZ, asistida por el abogado OSCAR FERMIN, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, en los términos que de seguidas, se transcriben:
“En el presente caso se persigue por vía de amparo cautelar que el órgano jurisdiccional dilucide en primer lugar, la condición de la accionante si es funcionaria de carrera o contratada y verifique los supuestos en que se basa la ilegalidad de la vía de hecho y la Resolución impugnada para acordar provisionalmente la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba antes de su exclusión de nómina, para lo cual el Juzgador tendría que revisar normas de rango legal y sub legal, lo cual le está vedado en esta especial vía de amparo constitucional y, en todo caso, constituye la materia de fondo propia del recurso de nulidad.
(…)
En efecto, asumir una posición distinta comportaría para este órgano jurisdiccional entrar a examinar, los hechos denunciados a la luz de normas de rango infraconstitucional, en este caso constituida por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Chacao del Estado Miranda, lo que resulta contrario a la naturaleza de la acción de amparo cautelar, pues dicho examen, de conformidad con la Ley que regula la materia y la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, está reservado para la sustanciación y decisión de los recursos o querellas.
(…)
Al respecto estima este Juzgado, que es criterio reiterado jurisprudencialmente, que en materia funcionarial, no se produce un daño irreparable en caso de que se niegue la reincorporación temporal del empleado separado de su cargo, puesto que si declara la nulidad del acto impugnado mediante la sentencia definitiva, deben producirse un conjunto de circunstancias complementarias para lograr el total reestablecimiento de la situación jurídica infringida, como sería sin duda el relativo a la percepción del sueldo correspondiente hasta tanto se normalice por virtud de su reincorporación material, su situación, así como el goce de todos aquellos derechos derivados del ejercicio del cargo, lo cual no puede ser acordado por vía de amparo en virtud del carácter restitutorio y no indemnizatorio del mismo.”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la abogada EDITH OROZCO RAMIREZ, contra la decisión del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictada el 18 de enero de 2002, la cual declaró IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar incoada por la ciudadana EDITH OROZCO RAMIREZ, asistida por el abogado OSCAR FERMIN MEDINA contra la vía de hecho mediante la cual fue excluida de la nómina de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y contra la Resolución N° 00000705 de fecha 18 de julio de 2001 dictada por el Alcalde del mencionado Municipio.
Ello así, observa esta Corte que la accionante denunció como conculcados el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso, el derecho al trabajo y el derecho a la seguridad social, por considerar que fue retirada de su trabajo sin ningún tipo de explicación, sin que mediara alguna comunicación o notificación formal, sin que le indicasen los recursos que podía ejercer, todo lo cual le ha dejado en un absoluto estado de indefensión.
De otra parte, esta Corte observa que el a quo declaró improcedente la pretensión de amparo considerando que en el presente caso se persigue por vía de amparo cautelar dilucidar en primer lugar, la condición de la accionante si se trata de una funcionaria de carrera o personal contratado y verificar los supuestos en que se basa la ilegalidad de la vía de hecho y la Resolución impugnada para acordar provisionalmente la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba antes de su exclusión de nómina, para lo cual el Juzgador tendría que revisar normas de rango legal y sub legal, lo cual le está vedado en vía de amparo constitucional y, en todo caso, constituye la materia de fondo propia del recurso de nulidad.
Asimismo consideró que asumir una posición distinta comportaría para ese órgano jurisdiccional entrar a examinar, los hechos denunciados a la luz de normas de rango infraconstitucional, como la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Chacao del Estado Miranda, lo que resultaría contrario a la naturaleza de la acción de amparo cautelar, pues dicho examen, de conformidad con la Ley que regula la materia y la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, está reservado para la sustanciación y decisión de los recursos o querellas.
También afirmó el A-quo en la decisión apelada que es criterio reiterado jurisprudencialmente, que en materia funcionarial, no se produce un daño irreparable en caso de que se niegue la reincorporación temporal del empleado separado de su cargo, puesto que si declara la nulidad del acto impugnado mediante la sentencia definitiva, deben producirse un conjunto de circunstancias complementarias para lograr el total reestablecimiento de la situación jurídica infringida, como sería lo relativo a la percepción del sueldo correspondiente hasta tanto se normalice por virtud de su reincorporación material, su situación, así como el goce de todos aquellos derechos derivados del ejercicio del cargo, lo cual no puede ser acordado por vía de amparo en virtud del carácter restitutorio y no indemnizatorio del mismo.
Ahora bien, expresado lo anterior observa esta Corte que para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, como lo es en presente caso, el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio prueba del que se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, lineamientos éstos fijados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO, en el cual precisó que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Igualmente, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Ahora bien debe esta Corte precisar cuales fueron las circunstancias apreciadas por el A-quo al momento de declarar improcedente la pretensión de amparo cautelar acumulado al recurso de nulidad, de manera concordada con las actuaciones remitidas a esta Sede Jurisdiccional relativas al juicio de nulidad principal.
Para ello aprecia esta Alzada que la accionante acompañó al escrito libelar los siguientes recaudos: i) Copia de la Resolución N° 00000705, suscrita por el Alcalde del Municipio Chacao el 18 de junio de 2001 que declaró inadmisible el recurso de reconsideración presentado por la ciudadana EDITH OROZCO RAMIREZ; ii) Recibo de pago N° 198 de fecha 11 de marzo de 1998, correspondiente a vacaciones y bono vacacional del personal egresado, cuya orden de pago aparece signada con el N° 025; iii) Comprobante de pago de fecha 9 de febrero de 2000 por concepto de vacaciones y bono vacacional – personal egresado; iv) Comprobante de pago correspondiente a la segunda quincena de enero (fraccionada) y primera quincena de febrero del año 2000; v) Recibo de pago correspondiente a vacaciones y bono vacacional –personal egresado sin fecha legible y vi) Copia de operaciones realizadas en la cuenta corriente de la ciudadana EDITH OROZCO RAMIREZ.
Aunado a las probanzas supra señaladas, esta Corte observa que a las actas del expediente principal corre inserto al folio treinta (30) escrito de contestación a la querella presentado por las apoderadas judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, abogadas RUTH ANGEL MENESES, ALEJANDRA MARQUEZ y MARIA BEATRIZ ARAUJO, en el cual aducen que el Municipio Chacao lo que suscribió con la accionante fue una serie de contratos los cuales se encuentran anexos en el expediente administrativo, ello así, esta Corte debe analizar, estando en presencia de un amparo cautelar, sí es una presunción de violación o amenaza de violación de un derecho constitucionalmente tutelado, que se encuentre acreditado, respaldado o apoyado a través de los medios probatorios que la fundamenten, a los fines de constatar la procedencia de tal medida.
Así, observa esta Corte que en el presente caso resulta necesario dilucidar la condición de la accionante, si efectivamente es funcionaria de carrera o si es personal contratado, ello así, no se desprende del presente expediente prueba alguna que haga presumir a este Juzgador que la recurrente era funcionaria de carrera ya que no aportó los medios de prueba suficientes a partir de los cuales este Juzgador pueda presumir la violación de los derechos constitucionales denunciados relativos al derecho a la defensa, el debido proceso, el derecho al trabajo y el derecho a la seguridad social, motivo por el cual considera esta Corte que la recurrente no ostenta la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, por lo cual resulta forzoso desestimar la solicitud de amparo cautelar.
En cuanto al periculum in mora tenemos que éste, tal y como se desprende de la sentencia anteriormente citada, es determinable por la sola verificación del requisito anterior, motivo por el cual considera esta Corte inoficioso pronunciarse sobre el mismo una vez verificada su inexistencia.
Así, considera esta Corte que efectivamente el a-quo al no evidenciar en autos pruebas que lo indujeran a determinar la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados como infringidos, ajustó entonces, su decisión a los lineamientos establecidos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia anteriormente citada. Así se decide.
Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo resulta forzoso a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declarar sin lugar la apelación realizada por la ciudadana EDITH OROZCO RAMIREZ y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 18 de enero de 2002, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar intentada. Así se decide.
IV
DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, la apelación ejercida por la ciudadana EDITH OROZCO RAMIREZ, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de enero de 2002, mediante la cual declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional incoada, en consecuencia CONFIRMA con las modificaciones expuestas en la parte motiva del presente fallo mencionada sentencia mediante la cual declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana anteriormente mencionada asistida por el abogado OSCAR FERMIN MEDINA contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en Caracas, a los ……………….. días del mes de ……………………. de dos mil dos (2002). Años: 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Las Magistradas,
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
ANA MARIA RUGGERI COVA
Ponente
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTINEZ
EXP. N° 02-27662.-
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