Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Expediente N° 02-26732 En fecha 14 de febrero de 2002, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 74, de fecha 22 de enero de 2002, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JULIO CÉSAR PIÑA, titular de la cédula de identidad N° 5.938.791, asistido por la abogada Heleanny B. Arrieta Z., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.908, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° A-0014-2000 de fecha 8 de agosto de 2000, suscrito por el ciudadano Javier Oropeza, en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO TORRES DEL ESTADO LARA, mediante el cual fue destituido del cargo que desempeñaba como Ingeniero de Obras de Sala Técnica en la referida Alcaldía. Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos, la apelación interpuesta por la abogada Heleanny B. Arrieta Z., en su carácter de autos, contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2001, mediante la cual el prenombrado Juzgado declaró la nulidad absoluta del acto recurrido. En fecha 19 de febrero de 2002, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para el inicio de la relación de la causa. En fecha 6 de marzo de 2002, el abogado Amabiles José Silva Campos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 7.574, actuando en su carácter de representante judicial del Municipio Torres del Estado Lara, diligenció adhiriéndose a la apelación interpuesta por la parte querellante en fecha 10 de octubre de 2001, contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2001 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental. En esa misma fecha, el abogado Amabiles José Silva Campos, en su carácter de autos, presentó el respectivo escrito de fundamentación. En fecha 12 de marzo de 2002, el abogado Jorge Luis Meza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.861, actuando en su carácter de apoderado judicial del querellante, desistió de la apelación interpuesta por la abogada Heleanny B. Arrieta Z. y rechazó la adhesión a la apelación que realizó el apoderado judicial del ente querellado, dado que al mismo le precluyó su oportunidad para apelar de la sentencia. En fecha 13 de marzo de 2002, comenzó la relación de la causa. En fecha 3 de abril de 2002, fue consignado escrito de promoción de pruebas, por el abogado Amabiles José Silva Campos, en su carácter de autos. En fecha 11 de abril de 2002, habiéndose reincorporado la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, se reasignó la ponencia de la presente causa a la prenombrada Magistrada. El 15 de abril de 2002, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones. I DE LA QUERELLA La parte actora presentó escrito libelar en el cual expresó: Que se desempeñó como Ingeniero de Obras de Sala Técnica de la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, devengando un sueldo mensual de doscientos sesenta y seis mil setecientos dieciséis bolívares sin céntimos (Bs. 266.716,00). Que mediante Resolución N° A-0014-2000 de fecha 8 de agosto de 2000, se le notificó según Oficio s/n y s/f, que había sido destituido del cargo que venía desempeñando en la referida Alcaldía, teniendo como fundamento legal el Decreto N° A-001-2000 de fecha 26 de agosto de 2000, el cual estableció una nueva estructura y organización administrativa para la mencionada Alcaldía. Que “(...) la manifestación de voluntad del Alcalde, constituye un acto administrativo de efectos particulares, mediante el cual se pretende desvirtuar mi condición de funcionario público de carrera, considerándome como un funcionario de libre nombramiento y remoción”. Que “(...) los cargos de libre nombramiento y remoción, son aquéllos que se encuentran enunciados taxativamente en las Leyes, es decir, ningún particular puede crear cargos de esta índole, ya que la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 4, deja de manifiesto que aquéllos que expresamente allí se señalan, serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, y sólo por vía de excepción en virtud del Decreto N° 211 del 4 de julio de 1974, pudiera plantearse la situación de cargos de carrera que por disposición del Ejecutivo Nacional fueran clasificados como incluidos en el mencionado Decreto, de lo cual se infiere que se podrán crear dichos cargos, siempre y cuando se cumplan con los requisitos que allí se exigen, en tal sentido, mal pudiéramos entender que un particular en forma arbitraria y utilizando su propia interpretación tenga la potestad de crearlos”. Que “(...) no existe instrumento jurídico alguno en la Alcaldía del Municipio Torres, que señale que el cargo de Ingeniero de Obras de Sala Técnica que venía desempeñando es un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que nos lleva a concluir, que el cargo es de carrera y que por lo tanto el régimen aplicable es el de funcionario público de carrera (...)”. Que la Resolución bajo análisis, está viciada de nulidad absoluta, en virtud de lo establecido en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que no puede el ente municipal fundamentarse en el Decreto N° A-001-2000 de fecha 26 de agosto de 2000, obviando toda la normativa regulatoria de los procesos de reducción de personal establecidas en normas de rango legal y constitucional, “(…) máxime cuando el Decreto no regla en forma expresa disposiciones que sí lo están en la Ley de Carrera Administrativa y por principios de analogía que le son aplicables”. Que la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, violentó los artículos 62 y 63 de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 101 del Reglamento de la respectiva Ley, por lo cual la Resolución N° A-0014-2000, el Decreto N° A-001-2000 y el Oficio s/n y s/f que le notificó la prenombrada Resolución deben ser declarados nulos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que de lo anterior se colige que se le violó su garantía al debido proceso, consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que la actuación de la Administración partió de un falso supuesto de derecho, respecto al artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa. Que solicita se declare la nulidad absoluta de la Resolución, Oficio y Decreto ya comentados y, en consecuencia, se le reincorpore al cargo que desempeñaba en la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, se le cancelen los salarios caídos con la respectiva corrección monetaria y se condene en costas al referido Municipio. II DEL FALLO APELADO : En fecha 3 de octubre de 2001, el a quo declaró la nulidad de la Resolución N° A-0014-2000 de fecha 8 de agosto de 2000, de acuerdo a las siguientes consideraciones: Que la calificación de un acto administrativo debe ser expresa, la motivación no puede subsanarse y la Administración debe aportar los elementos para permitir al Juzgador examinar la calificación del cargo. Que “(...) la Síndico Procurador Municipal del Municipio Autónomo Torres en su contestación a la demanda, al capítulo III del mismo que corre al folio 35 del expediente, pretendió traer a los autos una motivación sobrevenida, estableciendo que el recurrente encuadraba dentro del marco legal del Decreto N° 211 de fecha 2 de julio de 1974, que establece la clasificación de cargos de alto nivel y cargos de confianza, concatenado con la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 4 ordinal 3°, que establece que tales funcionarios se consideran de libre nombramiento y remoción y alega, que la Jefatura de Sala Técnica de la Alcaldía del Municipio Autónomo Torres es un cargo de confianza, que encuadra perfectamente en lo preceptuado por el Decreto N° 211 inciso b, numeral 2 (...)”. Que “Sobre la base de lo expuesto y dada la inmotivación del acto administrativo N° A-0014-2000 de fecha 8 de agosto de 2000, el cual corre al folio 12 del expediente y dado que dicha inmotivación genera indefensión cual se dijo (sic) en la parte superior de esta sentencia, este Tribunal declara la nulidad absoluta del acto recurrido, con fundamento en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haberse violado en dicho acto no sólo el derecho a la defensa, sino también el derecho a la asistencia jurídica, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución Nacional (sic), como consecuencia de la referida nulidad este Tribunal le ordena al Municipio Autónomo Torres del Estado Lara, por intermedio de la Alcaldía de dicho Municipio, reincorpore al recurrente Julio César Piña, al cargo que ocupaba como Ingeniero de Obras de Sala Técnica o a otro cargo similar o de superior jerarquía, ordenándose igualmente, se le pague al recurrente a título de indemnización los salarios dejados de percibir y las prestaciones socio-económicas que no requieran prestación personal del servicio, como es el caso de las vacaciones, aumentado el último salario devengado que lo fue de doscientos sesenta y seis mil setecientos diez y seis bolívares (Bs. 266.716,00), con los incrementos que por el transcurso del tiempo haya obtenido un cargo de igual o de superior jerarquía, desde la fecha de su ilegal retiro que lo fue el 8 de agosto de 2000, hasta la fecha en que las partes soliciten la ejecución voluntaria del presente fallo, de quedar este firme (...)”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN En fecha 6 de marzo de 2002, el abogado Amabiles José Silva Campos, en su carácter de autos, presentó escrito de fundamentación de la adhesión a la apelación ejercida, en el cual expuso: Que solicita se declare la nulidad de la sentencia de fecha 3 de octubre de 2001, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental y “(...) la inadmisibilidad de la querella funcionarial, por la violación de los artículos 335 de la Carta Fundamental; 124 ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; 15, 16 y siguientes de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 82 eiusdem (…)”. Que “Denuncio la violación por el sentenciador de la recurrida del artículo 335 de la Carta Magna por falta de aplicación de la doctrina jurisprudencial vinculante, emanada de la Sala Constitucional en sentencia de fecha 25 de mayo de 2001, ya mencionada, acerca de la interpretación del artículo 124 ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que asimismo fue violentado, en concordancia con los artículos 81, 89, 90, 91, 92, 93 y 97 de la Ordenanza de Administración de Personal del Municipio Torres del Estado Lara, publicada en la Gaceta Municipal N° 015 Extraordinario de fecha 29 de diciembre de 1994 (…)”. Que el a quo “(...) no debió remitirnos para su estudio y decisión a las disposiciones contenidas en la Ley de Carrera Administrativa que no pueden aplicarse por analogía, si existe un cuerpo normativo idóneo en el Municipio Torres, como es la citada Ordenanza”. Que “(…) la aplicabilidad de la Ley de Carrera Administrativa, puede realizarse por analogía en aquellos Municipios en los que no sea dictado el régimen de administración de personal a través de una Ordenanza, como lo establecen los artículos 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 153 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal”. Que “(…) el actor no agotó la vía administrativa, como lo exigen los artículos 90, 91, 92, 93 y 96 de la Ordenanza señalada. Como se comprueba en los autos, ni siquiera llegó a presentar el escrito de reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su notificación (artículo 90) que ocurrió el día 8 de agosto de 2000, tal y como lo señala en el escrito contentivo de la querella funcionarial (…)”. Que el fallo apelado violó los artículos 12, 243 ordinal 5° y 21 del Código de Procedimiento Civil, por haber creado el a quo una desigualdad procesal en contra de la parte demandada. Que “(...) el juzgador incurrió en el falso supuesto de dar por probado un hecho, sin que de él exista evidencia alguna en los autos cuando expresa: En la parte expositiva de la sentencia ‘el recurrente agotó la vía administrativa, mediante comunicación dirigida a la Junta de Avenimiento y recibida por ese organismo el 1° de febrero de 2001, lo cual demuestra la tempestividad de la acción ejercida y el agotamiento de la vía administrativa’”. Que “(…) el Juez no escudriñó la verdad en los límites de su juicio, ya que si bien es cierto que el demandante acompañó un escrito dirigido a la Junta de Avenimiento de fecha 1° de febrero de 2001, presentó la demanda ante el Tribunal Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental el día 8 de febrero de 2001 (folio 1 al 8), no dejó transcurrir los diez (10) días que le otorga la Ley de la Administración (sic) para decidir si concilia o no el asunto planteado, motivo por el cual no se encuentra agotada la vía conciliatoria, ya que ésta no se agota con la simple introducción por parte del funcionario del escrito de solicitud de conciliación, sino al serle comunicado los resultados obtenidos o en su defecto, luego de transcurrido un lapso de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de la presentación, sin que hubiere habido respuesta alguna. En el presente caso, el querellante se dirigió a la Junta de Avenimiento el 1° de febrero de 2001 e interpuso la querella el 8 de febrero de 2001, por lo que obviamente no dejó transcurrir los diez (10) días hábiles. Por esta razón, el sentenciador de la recurrida está supliendo argumentos de hechos alegados por el actor pero no probados en los autos, como lo es el agotamiento de la vía administrativa para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa”. Que “(...) por las razones aducidas, solicito a esta honorable Corte declare la nulidad de la sentencia apelada y, consecuencialmente, inadmisible la presente acción o pretensión en la definitiva al conocer en Alzada de este escrito de adhesión a la apelación”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a decidir respecto de la solicitud de homologación del desistimiento del presente recurso, formulada en fecha 12 de marzo de 2002, y a tal efecto observa: Mediante diligencia presentada en fecha 12 de marzo de 2002, el abogado Jorge Luis Meza, en su carácter de apoderado judicial del querellante, manifestó su voluntad de desistir de la presente apelación, en los siguientes términos: “(...) Siendo la oportunidad de formalizar la apelación interpuesta en este procedimiento, desisto de la misma, rechazando en consecuencia la pretendida adhesión a la apelación que riela a los folios que anteceden, por cuanto al ente querellado le había precluido la oportunidad de apelar de la sentencia recaida en esta querella. Solicito en consecuencia se remita el presente expediente al a quo, en virtud de la anterior exposición donde desisto de la apelación (...)”. Así las cosas, esta Corte observa que corre a los folios 23 y 24 del expediente judicial, copia del poder autenticado otorgado por el ciudadano Julio César Piña, a los abogados Heleanny B. Arrieta Z. y Jorge Luis Meza, en donde se expresan una serie de facultades, concediéndoles de forma expresa la facultad para desistir, exigida por el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “(…) El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”. (Negrillas de esta Corte). En tal sentido, debe concluirse del poder consignado, que siendo que el ciudadano Jorge Luis Meza, está debidamente facultado en forma expresa para desistir en el presente juicio, debe declararse como en efecto se declara, procedente la solicitud de homologación del desistimiento de la presente apelación, ejercida contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2001, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° A-0014-2000 de fecha 8 de agosto de 2000, suscrita por el ciudadano Javier Oropeza, en su condición de Alcalde del Municipio Torres del Estado Lara, por medio del cual el querellante fue destituido del cargo que desempeñaba como Ingeniero de Obras de Sala Técnica en la referida Alcaldía, y así se decide. En otro orden de ideas, debe esta Corte pronunciarse con respecto a la adhesión de la apelación, ejercida el 6 de marzo de 2002 y fundamentada en esa misma fecha, por el abogado Amabiles José Silva Campos, actuando en su carácter de representante judicial del Municipio Torres del Estado Lara. En tal sentido, el tratadista venezolano Arístides Rengel Romberg, define la institución de la adhesión a la apelación de la siguiente manera: “(...) la adhesión a la apelación es el recurso accesorio y subordinado a la apelación principal por el cual la parte que no apeló de la sentencia en que hubo vencimiento recíproco de los litigantes, solicita en la alzada la reforma de la sentencia apelada, en perjuicio del apelante, en aquellos puntos iguales o diferentes de los de la apelación principal, en que la sentencia del primer juez produce gravamen al adherente”. (Negrillas de esta Corte). (Arístides Rengel Romberg, “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Vol. II, p. 434). En este sentido, el jurisconsulto chileno Bianchi, explica la naturaleza de la adhesión a la apelación, en los siguientes términos: “(...) la parte que no apela del fallo, y se conforma con él, no obstante que no le es del todo favorable, lo hace por creer, quizás, preferible terminar de una vez el litigio; pero se ha entendido que lo hace bajo la implícita condición de que su contendor no apele tampoco y se avenga también a cumplir con la sentencia. Si así ocurre se evitarán las partes la nueva discusión en la segunda instancia con sus consiguientes gastos, zozobras y trabajos. Pero desde el momento en que el contrario se alza contra el fallo de primera instancia y renueva la litis, resulta fallida la implícita condición a que nos hemos referido. Se ha abierto la nueva discusión por obra de uno de los contrincantes y es equitativo permitir al otro, aun cuando ya no esté en tiempo de formular la apelación principal, que aproveche la nueva etapa del juicio, así como los desembolsos y molestias que demandará la segunda instancia, requiriendo por su parte la reforma de la sentencia apelada en cuanto a él lo agravie (...) uno y otro litigante tiene, por lo tanto, interés en no ir a la segunda instancia para mantener lo que ya han logrado en la primera y para deducir apelación tomarán muy en cuenta el peligro que corren de perder lo ya obtenido, temor que contribuirá a evitar apelaciones infundadas. La ley quiere reestablecer en todos sus derechos a la parte que se ha sometido voluntariamente a la decisión por la cual fue parcialmente condenada, desde el instante en que el adversario la obliga a reaunadar la lucha”. (Arístides Rengel Romberg, “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Vol. II, p. 441). En este orden de ideas, el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al caso de marras, por remisión expresa del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, dispone el efecto que tiene la adhesión a la apelación, cuando la parte que hubiere apelado, hubiese desistido del recurso. Así, el artículo citado establece: “(...) la parte que se adhiere a la apelación de la contraria no podrá continuar el recurso si la que hubiere apelado desistiere de él, aunque la adhesión haya tenido por objeto un punto diferente del de la apelación o aun opuesto a éste”. Así las cosas, resulta forzoso concluir para esta Corte, que la adhesión a la apelación es un recurso accesorio y subordinado a la apelación de la parte contraria, de manera que el mismo no es independiente y, por tanto, su existencia depende de la apelación principal ejercida por la contraparte tempestivamente. En virtud de ello, debe advertirse que de autos se desprende que el apelante desistió expresamente de la apelación en fecha 12 de marzo de 2002. Por tal razón, resulta procedente en este caso precisar que de conformidad con el citado artículo, la adhesión no podrá continuar su curso y al ser ésta accesoria a la apelación, se le deberá aplicar la consecuencia jurídica que tuvo dicha apelación, esto es el desistimiento. En consecuencia, esta Corte debe declarar el desistimiento de la presente adhesión a la apelación, y así se decide. V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PROCEDENTE la solicitud de homologación del desistimiento presentada en fecha 12 de marzo de 2002, por el abogado Jorge Luis Meza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.861, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JULIO CÉSAR PIÑA, titular de la cédula de identidad N° 5.938.791, en la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2001, mediante la cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, declaró la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° A-0014-2000 de fecha 8 de agosto de 2000, suscrito por el ciudadano Javier Oropeza, en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO TORRES DEL ESTADO LARA, mediante el cual el prenombrado ciudadano fue destituido del cargo que desempeñaba como Ingeniero de Obras de Sala Técnica en la referida Alcaldía. 2.- DESISTIDA la adhesión a la apelación interpuesta por el abogado Amabiles José Silva Campos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 7.574, actuando en su carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO TORRES DEL ESTADO LARA, con respecto a la apelación ejercida por la abogada Heleanny B. Arrieta Z., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.908, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JULIO CÉSAR PIÑA, titular de la cédula de identidad N° 5.938.791, contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2001, mediante la cual el precitado Juzgado declaró la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° A-0014-2000 de fecha 8 de agosto de 2000, suscrita por el ciudadano Javier Oropeza, en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO TORRES DEL ESTADO LARA, mediante la cual el prenombrado ciudadano, fue destituido del cargo que desempeñaba como Ingeniero de Obras de Sala Técnica en la referida Alcaldía. En consecuencia, se declara FIRME el fallo del a quo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143º de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas, EVELYN MARRERO ORTÍZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Ponente ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria Accidental, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ LEML/hjmt Exp. N° 02-26732