MAGISTRADA PONENTE: ANA MARIA RUGGERI COVA I En fecha 30 de julio de 2.001, el ciudadano SERGIO OCTAVIO PEREZ, titular de la cédula de identidad Número: V.- 7.002.193, debidamente asistido por el Abogado ARGIMIRO SIRA MEDINA, apeló de la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2001, por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en la cual se declara sin lugar la querella interpuesta por el mencionado accionante, contra el acto de destitución contenido en la Resolución emanada de la Junta Administrativa del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME) número: 273, de fecha 12 de febrero de 1.998, notificada por Oficio Nº 110303-150, de fecha 10 de marzo de 1998. Oída la apelación en ambos efectos se remitió el expediente a esta Corte, donde se dio por recibido el 19 de diciembre de 2001. En fecha 20 de diciembre de 2.001 se dio cuenta a la Corte; se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova y se fijó el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. En fecha 05 de febrero de 2.002, el apelante ciudadano Sergio Octavio Pérez, asistido por el abogado Argimiro Sira Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nos.1259, consignó escrito de formalización a la apelación. En fecha 20 de febrero de 2002 comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho, para la promoción de pruebas, el cual venció el 28 de febrero de 2002. En fecha 05 de marzo de 2002 se fija el décimo día de despacho siguiente para que tenga lugar el Acto de Informes, conforme a lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Mediante auto de fecha 3 de abril de 2002, oportunidad fijada para el Acto de Informes, se deja constancia que el apoderado judicial del ciudadano Sergio Octavio Pérez consignó su escrito de informes en esa misma fecha. El mismo día la Corte dijo “Vistos”. Realizada la lectura del expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Corte pasa a dictar Sentencia con base a las siguientes consideraciones: II ANTECEDENTES 1.- En fecha 13 de agosto de 1.998, el ciudadano Sergio Octavio Pérez, asistido por abogados, interpone querella ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, en la cual solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 273 de fecha 12 de febrero de 1998, de la Junta Administrativa de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), mediante el cual se le destituye del cargo de Médico I, en la Unidad de Tinaquillo. Fundamenta su pretensión de la siguiente manera: Que la resolución número 273 de fecha 10 de marzo de 1998 recibida el 16 de marzo de 1998 se fundamenta en el numeral 2 del articulo 62 de la Ley de Carrera Administrativa que establece como causa de destitución la falta de probidad entendiendo por probidad, rectitud, integridad, honestidad y la falta de ella como deshonesto, carente de rectitud y de prácticas oblicuas en su trabajo. Que no es justo que a un profesional universitario que se ganó el derecho a prestar servicio en la unidad de Tinaquillo, por concurso se le impute calificativos como desleal, infiel, estafador, tramposo, embaucador, bribón indigno, pícaro, desaprensivo, desvergonzado, cínico, los cuales son sinónimos de deshonesto. Que su representado es un funcionario público de carrera que ingresó en febrero de 1990 con el cargo de Médico Rural adscrito al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social condición esta que le permite gozar de la estabilidad prevista en el articulo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, por lo cual no podría ser retirado del servicio sino por los motivos contemplados en dicha ley y en la ley especial que lo ampara como médico. Que el acto administrativo recurrido es desproporcionado “porque el hecho de haber prestado servicios en el IVSS como Director en el Ambulatorio de Tocuyito, constituye una falta las obligaciones contraídas con el IPASME y que se le debió aplicar una sanción menor”, pero nunca incurrir en el exceso de desincorporarlo definitivamente de la carrera administrativa. Que el acto administrativo recurrido es desconsiderado ya que la calificación de deshonesto y sin probidad no tienen ninguna justificación, por cuanto su representado nunca dejó de cumplir con su trabajo atendiendo a los pacientes que utilizaban los servicios todos los días de la semana, ni tampoco incurrió en la causa de destitución establecida en el articulo 62 de la Ley de Carrera Administrativa. Que la actuación de su representado no refleja ningún perjuicio material ya que siempre desempeñó su trabajo como médico I en la Unidad de Tinaquillo sin causarle ningún perjuicio a su empleador ni a la colectividad que atendía; tampoco consta que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales haya sido afectado por la actuación de su representado. Que el acto administrativo de destitución adolece de motivación y viola lo establecido en el articulo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que se fundamenta en el supuesto de hecho de que su representado era el Director en el Ambulatorio de Tocuyito, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que el IPASME en todo caso debió señalar la incompatibilidad que podía existir en el ejercicio de ambos cargos y el perjuicio que podía ocasionar el trabajo que le había encomendado. Que el acto administrativo coloca a su representado en estado de indefensión por cuanto no pudo rebatir cualquier argumento arbitrario o artificial que pudieran haber esgrimido sus empleadores para fundamentar la medida. Por ultimo, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N 273, de fecha 12 de febrero de 1998; se restablezca la situación jurídica infringida; se ordene su reincorporación al cargo de Médico I en la Unidad de Tinaquillo en un cargo de similar o de mayor jerarquía de la misma jurisdicción o de Valencia; el pago de los suelos retenidos indebidamente causados desde la fecha de la destitución hasta la fecha en que se materialice la reincorporación y todos los beneficios contractuales que pudieran haberse acordado, debidamente indexados y se designe un experto para las cantidades que pudieran corresponderle. III DEL FALLO APELADO El Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 30 de abril de 2.001, declaró sin lugar la querella. El A-quo fundamentó su decisión en los términos siguientes: Que en la segunda pieza del expediente administrativo consta la tramitación del procedimiento de la averiguación administrativa levantada al querellante, por cuanto, se abrió la averiguación, hubo imposición de cargos, oportunidad para su descargo, lapso probatorio, informe legal correspondiente y decisión de la máxima autoridad. Señala el A-quo: "Considera el tribunal que el acto esta suficientemente motivado, toda vez que se indican los fundamentos legales de la medida y el supuesto a los que se le aplica. "A mayor abundamiento, en el expediente administrativo están explicitados los argumentos conformadores de la voluntad del Organismo para actuar como lo hizo"... "El hecho de ocupar dos cargos públicos simultáneamente es reconocido por el propio querellante. Empero, sostiene que se trata de cargo accidentales compatibles entre sí (articulo 31 de la Ley de Carrera Administrativa) y que no implicaba cabalgamiento de horario por ser éste diferente. Independientemente del alegato del querellante de que se está en presencia de cargos asistenciales, cuya calificación como tales deberá ser objeto análisis que no es el caso efectuar en esta oportunidad, basta señalar que el cargo de Médico I , es un cargo clasificado y el de Director de Ambulatorio un cargo administrativo; en todo caso, de considerarse los mismos accidentales, la compatibilidad solamente opera "sin menoscabo del cumplimiento de lo que deberes inherentes de conformidad con los que establece el Reglamento de esta Ley". Observa el Tribunal, que ambos cargos, aun desempeñándose en horarios distintos -a pesar de que el recurrente alega, también, que el cargo de Director no exige horario-están situados distanciadamente y en Estados diferentes por lo que, obviamente, el ejercicio de ambos menoscaba, objetivamente, el servicio de uno de ellos. Tal razón suficiente, a juicio del Tribunal, para considerar ajustada a derecho la aplicación de la causa invocada y, por ende, valida la destitución"... IV FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 05 de febrero de 2.002, el ciudadano Sergio Octavio Pérez, asistido por el Abogado Argimiro Sira Medina, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en el cual señaló lo siguiente: Que la sentencia del a quo viola expresas normas procesales vigentes y está basada en falso supuesto al considerar que su representado había incurrido en faltas graves en el ejercicio de su trabajo y calificarlas como falta de probidad. Que las supuestas faltas de su representado no fueron probadas por el querellado y en el supuesto negado de que hubieran existido no configuran la causal de destitución aplicada. Que el A quo al decidir no atendió a lo alegado y probado en autos ni consideró y valoró las pruebas aportadas, en cuanto a la falta de motivación de la presunta falta de probidad. Que el Tribunal fundamentó su decisión en un hecho incierto, por cuanto la distancia entre el Ambulatorio de Tocuyito y el centro Asistencial de Tinaquillo es de apenas 15 minutos. Que las pruebas aportadas desvirtúan el fundamento del A quo de que “ambos cargos….situados distanciadamente y en Estados diferentes, por lo que, obviamente, el ejercicio de ambos menoscaba, objetivamente, el servicios de uno de ellos” V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta contra la decisión del Tribunal de la Carrera Administrativa de fecha 30 de abril de 2001, mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta contra el acto administrativo de destitución del ciudadano SERGIO OCTAVIO PEREZ, contra Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME). A tal efecto se observa: El Tribunal de la Carrera Administrativa declara sin lugar la querella señalando que el acto está suficientemente motivado, toda vez que se indican los fundamentos legales de la medida y el supuesto a los que se le aplica. Asimismo indica que la compatibilidad en los cargos desempeñados por el querellante solamente opera "sin menoscabo del cumplimiento de lo que deberes inherentes de conformidad con los que establece el Reglamento de esta Ley". Y que aún cuando el querellante alega que el cargo de Director no exige horario, están situados distanciadamente y en Estados diferentes por lo que, obviamente, el ejercicio de ambos menoscaba, objetivamente, el servicio de uno de ellos. Al respecto, observa esta Corte, que el sentenciador de la Carrera Administrativa, al dictar su fallo, luego de haber señalado las actas que conforman el procedimiento administrativo instruido al querellante y que integran el expediente administrativo, e indicar luego de ello que: “...aun desempeñándose en horarios distintos -a pesar de que el recurrente alega, también, que el cargo de Director no exige horario-están situados distanciadamente y en Estados diferentes por lo que, obviamente, el ejercicio de ambos menoscaba, objetivamente, el servicio de uno de ellos”. El querellante alegó que el A quo no atendió a lo alegado y probado en autos ni consideró y valoró las pruebas aportadas sin indicar los alegatos y las pruebas no valoradas y que fundamentó su decisión en un hecho incierto, por cuanto la distancia entre el Ambulatorio de Tocuyito y el centro Asistencial de Tinaquillo es de apenas 15 minutos. Vista la decisión del a quo se observa que se atuvo a las normas del derecho, pero no examinó todas las pruebas que reposan en el expediente administrativo, ni las promovidas y evacuadas por el querellante en sede jurisdiccional, deber al que se refiere el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en razón de lo cual se hace procedente declarar la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, por violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. Anulado como ha sido el fallo dictado por el a quo, se hace inoficioso entrar a conocer de los demás alegatos de nulidad denunciados, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Corte a conocer de los méritos de la controversia, y en este sentido observa: El Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME) destituyó al querellante pues consideró que éste se encontraba incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 62, numeral 2 “falta de probidad”, toda vez que prestaba servicios en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como Director del Ambulatorio de Tocuyito, Estado Carabobo, en horario de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 5:30 p.m., coincidiendo con el horario que decía cumplir en la Unidad Asistencial del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME). Ahora bien, esta Corte a los fines de decidir la siguiente causa debe hacer la precisión y el alcance del concepto de probidad, entendiendo ésta, como rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar. De allí que, cuando la Ley habla de “falta de probidad” está indicando un concepto genérico, donde el acto que esa falta constituye, carece de rectitud, justicia, honradez e integridad. Una vez precisado el concepto de la falta de probidad, se observa que consta en el expediente administrativo al folios 3, Oficio 110300-252, de fecha 30 de mayo de 1997 donde el Director de Personal del PASME le informa a los Directores Administrativos y Asistencial de la Unidad Ipasme que el recurrente fue nombrado como Director del Ambulatorio de Tocuyito, estado Cojedes, según oficio N° 5675 del 10 de diciembre de 1996, con horario consóno al que desempeña en el Ipasme de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 5:30 p.m. Igualmente corre inserto al folio 4 del expediente administrativo oficio N° 1323 del 18 de abril de 1997, donde el Director General de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, informa al Director General de Personal del IPASME que el querellante funge como Director del Ambulatorio de Tocuyito, Estado Cojedes desde el 01 de diciembre de 1996 cumpliento horario de siete (7) horas y media de labor diaria de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 5:30 p.m. Asimismo a los folios 27 al 99 y 109 al 127, del expediente administrativo constan hojas de estadísticas de Servicio Médico Directo del IPASME, correspondientes a los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto de 1997, donde consta que el querellante laboraba en ese servicio durante tres (3) horas diarias. Cursa al folio 106 del expediente administrativo, comunicación Nº 408 de fecha 11 de agoto de 1997 donde el Director General de Personal del IPASME, solicita al Director General de Recursos Humanos del IVSS una aclaratoria sobre el horario que cumple el recurrente en esa Institución y al folio 133 del referido expediente comunicación Nº 002126 de fecha 20 de agosto de 1997,en respuesta el citado oficio Nº 408, donde el Director General de Recursos Humanos del IVSS señala que el querellante “desempeña el cargo de Director del Ambulatorio de Tocuyito con un horario establecido según la Contratación Colectiva de los Trabajadores de ese Instituto de 7 horas y media de labor diaria en cinco(5) días a la semana con el horario de 8:00 a.m. a 12:00 m-2:00 p.m. a 5:30”. Igualmente, cursa en los folios 136 al 142 del expediente administrativo informe de la División Laboral del IPASME, en cuya página 2 señala: (...) “Corre inserto en el folio 101 comunicación suscrita por la Dirección General de Personal donde solicita a la Unidad IPASME Tinaquillo comunicación explicativa del horario preciso que cumple en esa Unidad el funcionario SERGIO OCTAVIO PEREZ, de la cual se obtuvo respuesta el fecha 04-08-97, a través de nuestro fax, donde establecen tres (3) horas de contratación en el horario comprendido de 1:00 p.m. a 4:00 p.m. Por su parte consta a los folios 134 y 135 del expediente administrativo la cláusula 30 de la Convención colectiva de Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, año 1992 que prevé lo siguiente: “Cláusula Nº 30 Horario de Trabajo. El Instituto se obliga a poner en vigencia el siguiente horario de trabajo: a) Trabajadores Administrativos, siete (7 horas) y media de labor diaria en cinco (5) días a la semana, con el siguiente horario: 8:30 a.m. a 4:30 p.m. con media hora de descanso entre 12 m. y 12:30 p.m.....” En este orden de ideas la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 148 establece que “nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley”.... Por su parte la Ley de Carrera Administrativa, en su artículo 31 prevé: “El ejercicio de un destino público remunerado es incompatible con el desempeño de cualquier cargo, profesión o actividad que menoscabe el estricto cumplimiento de los deberes del funcionario. El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales, docentes, edilicios o electorales declarado por la Ley compatible con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste, en conformidad con lo que establezca el Reglamento de esta Ley”. La referida norma es más severa que la norma constitucional, por cuanto no solo la incompatibilidad deriva del ejercicio de los cargos públicos sino de cualquier actividad que “menoscabe el estricto cumplimiento de los deberes del funcionario”. Así las cosas, corresponde entonces determinar si, ejerciendo como ejercía el recurrente dos cargos públicos remunerados se plantea la incompatibilidad entre ellos, o por el contrario si estaba dentro de las excepciones establecidas dentro de la Constitución y la Ley de Carrera, en base a su naturaleza y a las condiciones de su ejercicio. La función asistencial (Médico I en la Unidad Asistencial del IPASME de Tinaquillo), a la luz de la normativa señalada puede ser realizada contemporáneamente, con el desempeño de un cargo administrativo ( Director del Ambulatorio de Tocuyito del IVSS), por cuanto la misma no viola ninguno de los postulados que constituyen la ratio legis de la norma, siempre y cuando no se menoscabe el cumplimiento de los deberes inherentes a éste. Del análisis de las pruebas supra reseñadas y que no fueron valoradas en su oportunidad por el a quo, considera esta Corte que quedó demostrado en autos que el querellante mantuvo la debida diligencia las labores inherentes al cargo de Médico I, que ejercía en la Unidad Asistencial del IPASME de Tinaquillo, por cuanto consta que prestó asistencia médica a los pacientes indicados en las hojas estadísticas de Servicio Médico Directo del IPASME, correspondientes a los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto de 1997, durante tres (3) horas diarias en el horario comprendido de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., tal como lo estipulaba su contratación, de tal suerte que no consta en el expediente que el ejercicio del cargo de Director del Ambulatorio del IVSS de Tocuyito, fuera en detrimento de las funciones como Médico del organismo querellado. En ese orden de ideas aún cuando existen pruebas documentales que señalan que el horario de trabajo del querellante en ambas instituciones coincide, no consta prueba alguna en autos que compruebe que el querellante, haya incumplido con sus deberes como Médico en la Unidad Unidad Asistencial del IPASME de Tinaquillo, por lo que el hecho imputado no configura una falta de probidad, puesto que no constituye una actuación conforme a los principios de rectitud, honradez, justicia e integridad que informan el contenido ético de la relación de empleo público. Así se decide. Por lo tanto, el querellante debe ser reincorporado a su cargo o a uno de igual jerarquía, procediendo el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con los respectivos aumentos salariales que se correspondan al cargo por él ostentado, en virtud del poder restablecedor del juez contencioso establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual recoge el principio de responsabilidad de la administración por su actividad ilegal, y el pago de los sueldos dejados de percibir, no es más que el restablecimiento de la situación jurídica lesionada ilegalmente por la Administración al destituir al querellante. En cuanto al petitorio del querellante relativo al pago de los beneficios contractuales que pudieran haberse acordado, debidamente indexados y se designe un experto para las cantidades que pudieran corresponderle, esta Corte acuerda que el cálculo de éstos conceptos y de los salarios dejados de percibir se realicen a través de una experticia complementaria. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado ARGIMIRO SIRA MEDINA en su carácter de apoderado judicial del ciuddano SERGIO OCTAVIO PEREZ, contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2001, por el Tribunal de la Carrera Administrativa. 2.- SE ANULA la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en 30 de abril de 2001. 3.- SE ORDENA al Tribunal de la Carrera Administrativa realizar la experticia complementaria al fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil dos (2002). Años: 191º de la Independencia y 143º de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas, EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARIA RUGGERI COVA Ponente. La Secretaria Accidental, NAYIBE ROSALES MARTINEZ AMRC/lmds. EXP N° 01-26384.