MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ Exp. N° 01-26666 En fecha 31 de enero de 2002 los abogados ALLAN R. BREWER-CARÍAS, CATERINA BALASSO TEJERA, MARÍA ALEJANDRA CORREA MARTÍN y CLAUDIA NIKKEN, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 3.005, 44.945, 51.864 y 56.566, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil COMARSA DE JUEGOS C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 23 de marzo de 2000, bajo el N° 50, tomo 402-A, Qto., interpusieron ante esta Corte recurso por abstención ante la conducta omisiva de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, “en responder oportunamente la solicitud de otorgamiento de licencia de funcionamiento de una Sala de Casino, denominada Gran Casino Puerto La Cruz”. El 5 de febrero de 2002 se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo, a los fines de que la Corte decida acerca de la competencia para conocer el recurso interpuesto y, eventualmente, sobre la medida cautelar solicitada. En esa misma fecha se ordenó oficiar al Ministro de Finanzas para la remisión de los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A., interpusieron recurso por abstención con solicitud de medida cautelar innominada contra la conducta omisiva de la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles en responder oportunamente la solicitud de licencia de funcionamiento de una Sala de Casino denominada “Gran Casino Puerto La Cruz”, argumentando, que por haber cumplido los requisitos establecidos en los artículos 14 y siguientes de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y de lo establecido en los artículos 7 y siguientes del Reglamento de dicha Ley, solicitó en fecha 28 de diciembre de 2000 a la referida Comisión la Licencia de instalación de una Sala de Casino ubicada en el Hotel Hespería, Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui. Que, posteriormente, mediante escritos de fechas 31 de enero, 28 de febrero, 8, 17 y 24 de mayo y 6 de junio de 2001, se consignaron ante la Comisión de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, complementando la solicitud inicial, recaudos adicionales, con lo cual la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A. habría cumplido con la consignación de todos los recaudos exigidos por la normativa aplicable, estando así cumplidos todos los extremos de Ley requeridos para que fuera concedida la Licencia solicitada. Alegan, que tal cumplimiento se desprende de la afirmación hecha por el Inspector Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en comunicación N° CNC-IN-01/314 de fecha 13 de julio de 2001, en la que expresó que la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A. “ha consignado todos los requisitos exigidos por la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y su Reglamento y cuyo expediente se encuentra en etapa de otorgamiento de Licencia de Instalación”. Aducen, que en virtud de que se había dado cumplimiento a todos los requisitos establecidos en la Ley y, ante la ausencia de pronunciamiento por parte de la Comisión Nacional de Casinos, el 25 de octubre de 2001, los representantes de dicha Sociedad Mercantil presentaron ante esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo recurso contencioso administrativo por abstención, solicitando la provisión temporal de la Licencia de instalación, por vía de una medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, admitiendo esta Corte la acción interpuesta y declarando procedente la solicitud cautelar formulada. Que, el 4 de octubre de 2001, su representada solicitó ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el otorgamiento de la Licencia de funcionamiento, la certificación de haber cumplido con los extremos de Ley y la realización de la inspección correspondiente, habiéndole sido negados por la referida Comisión el 5 de octubre de 2001 mediante Oficio N°CNC-PE-01/166, fundamentando la negatoria en que para el otorgamiento de la Licencia de funcionamiento “es imprescindible la obtención previa de la licencia de instalación”. Señalan, que mediante Oficio N° CNC-PE-01/169 de fecha 1° de noviembre de 2001, el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, dejó constancia expresa que su representada cumplió con la normativa legal para la obtención de la Licencia de funcionamiento para el Casino “Gran Casino de Puerto La Cruz”, y que igualmente, el Inspector Nacional de Casinos mediante Oficio N° CNC-IN-01/441 del 19 de noviembre de 2001, emitió constancia del cumplimiento de los requisitos necesarios para la obtención de la Licencia de funcionamiento. Esgrimen, que el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles se desprende de la documentación anexada a los escritos presentados ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en los que se demuestra que la recurrente es una Sociedad Mercantil cuyo objeto social comprende la actividad de operación de casinos, que posee un capital social representado en acciones nominativas, de cuatro mil doscientos millones de bolívares (Bs. 4.200.000.000,00) totalmente suscrito y pagado, cantidad que excede el límite legalmente exigido de trescientas mil unidades tributarias (Bs. 300.000, 00), y que la participación del capital extranjero en la Sociedad es inferior al 80% del capital total. Que, el Hotel “Hespería Puerto La Cruz”, donde funcionará el “Gran Casino Puerto La Cruz”, está localizado en una zona declarada turística, apta para el establecimiento de Casinos, según Decreto N° 2.675, publicado en Gaceta Oficial N° 36.530, de fecha 2 de septiembre de 1998, y que además tiene la categorización de hotel cinco (5) estrellas, según Oficio emanado de la Corporación de Turismo de Venezuela, en fecha 7 de septiembre de 1985; con lo cual se habría cumplido con lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y 7 del Reglamento de dicha Ley. Indican, en cuanto a la procedencia del recurso interpuesto, que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles tiene la obligación específica de responder a las solicitudes de licencias para casinos y/o salas de bingo que le dirijan los particulares, según se desprende del articulado de la Ley que regula la materia y de su Reglamento, la cual -en el caso de autos- no ha sido cumplida. Que, la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles establece en su artículo 17 los requisitos formales para la tramitación y obtención de licencias para Casinos o Salas de Bingo, que son desarrollados por el Reglamento en sus artículos 8, 9 (licencias de instalación) y 16 (licencias de funcionamiento). Asimismo el Reglamento presenta una distinción en cuanto a la fase del procedimiento autorizatorio de que se trate, refiriéndose así a licencias de instalación (artículos 7 al 14) y licencias para el funcionamiento (artículos 15 al 19), distinguiendo en cada una, cuáles son los requisitos que deben acompañar las solicitudes respectivas. Señalan, que conforme a los artículos 10, 11 y 13 del Reglamento, 6 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, una vez presentada ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, una solicitud para la instalación de alguna de estas Salas de Juego, en cumplimiento de los requisitos y recaudos exigidos por la normativa vigente, la Comisión dispone de un tiempo para tramitar, sustanciar y decidir el procedimiento administrativo autorizatorio correspondiente, que en ningún caso puede exceder los seis (6) meses. Indican, respecto de las licencias de funcionamiento, que el Reglamento de rige la materia en su artículo 17 dispone que luego de recibidas por la Comisión Nacional de Casinos las solicitudes y recaudos respectivos, ésta dispone de un plazo de cinco (5) días hábiles para ordenar a la Inspectoría Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles practicar la inspección del establecimiento, a los efectos de que dicha instancia compruebe el cumplimiento de los requisitos de funcionamiento establecidos en la normativa vigente. Que, una vez realizada la inspección de la edificación, corresponde a la Comisión Nacional de Casinos, conforme al artículo 18 de la Ley reguladora de la materia, la adopción del pronunciamiento sobre el otorgamiento o no de la autorización solicitada, debiendo además estimarse que las resoluciones en caso de solicitudes para la obtención de Licencias de funcionamiento, también deben producirse en un lapso de cuatro (4) meses, prorrogable si existen razones que lo justifiquen, por dos (2) meses más, en vista de la remisión que el artículo 6 de la Ley hace respecto a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Argumentan, que habiendo sido cumplidos los requisitos establecidos en la Ley por parte de la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A. para la obtención de la Licencia de funcionamiento solicitada, a pesar de que esta Corte, por vía de cautela innominada otorgara la Licencia de instalación y habiendo transcurrido el lapso establecido para que la Comisión se pronuncie, todavía no ha emitido el pronunciamiento correspondiente. Que, no ha quedado a su representada otra alternativa que la de acudir a los medios judiciales, y para interponer recurso por abstención en ejercicio de sus derechos con el objeto de obtener pronunciamiento de ley en relación con la Licencia de instalación, y ahora acudir mediante el presente recurso por abstención obtener el pronunciamiento que corresponde en relación a la solicitud de la Licencia de funcionamiento. Alegan, que al ser la Licencia solicitada un acto autorizatorio de la Administración, esta sólo podría ser negada en aquellos casos en los que el particular solicitante no cumpla con los requisitos exigidos en la ley, de manera que cualquier acto, vía de hecho u omisión dirigida a impedir el ejercicio de una determinada actividad sujeta a autorización, aún cuando se hayan cumplido todos los requisitos que la normativa vigente exige, constituye una ilegítima restricción a los derechos de los particulares, erigiéndose en una violación del derecho a la libertad económica y a su garantía constitucional de la reserva legal. Aduce, que la discrecionalidad administrativa en el otorgamiento de Licencias está limitada y, en algunos casos, excluida de la actividad del órgano administrativo competente, como ocurre en el caso de las autorizaciones para la instalación y funcionamiento de casinos y salas de bingo, donde la determinación de si procede o no el otorgamiento de la correspondiente autorización, se reduce a la verificación del cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, sin que la Ley haya dejado a la Administración margen alguno de apreciación, sobre condiciones de oportunidad o conveniencia. Por los razonamientos expuestos, los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A. solicitaron a esta Corte que declarara con lugar el recurso por abstención interpuesto, con el fin que se ordene a la Comisión Nacional de Casinos que responda oportunamente a la solicitud formulada otorgando la Licencia para el funcionamiento de la Sala de Casino denominada “Gran Casino Puerto La Cruz”. II DE LA SOLICTUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A., con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procedimientos contenciosos administrativos por remisión expresa del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, solicitaron se acordara medida cautelar innominada en la presente causa, consistente en permitir el funcionamiento de la Sala de Casino denominada “Gran Casino Puerto La Cruz” en el Hotel Hespería Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, mientras se dicte la sentencia definitiva que ponga fin al presente procedimiento contencioso administrativo, con base a la presunción de buen derecho que asiste a su representada. Indican, en cuanto a la presunción de buen derecho, que ésta se desprende de la solicitud inicial para la obtención de la Licencia de instalación del “Gran Casino Puerto La Cruz”, presentada ante la Comisión Nacional de Casinos el 28 de septiembre de 2000, así como en las comunicaciones complementarias consignadas ante dicha instancia administrativa en fechas 31 de enero, 28 de febrero, 8, 17 y 24 de mayo y 6 de junio de 2001, por cuanto dichas comunicaciones, así como sus recaudos anexos, evidencian el cumplimiento de todas las cargas que impone la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para obtener un pronunciamiento favorable respecto de la petición formulada. Alegan, que el fallo emanado de esta Corte, mediante el cual una vez examinados los alegatos expuestos y considerados los recaudos presentados, se declaró procedente la solicitud cautelar autorizando a la instalación de la Sala de Casinos prenombrada, al igual que la solicitud de otorgamiento de la Licencia de funcionamiento para el “Gran Casino Puerto La Cruz” dirigida a la Comisión Nacional de Casinos el 4 de octubre de 2001 y ratificada el 3 de diciembre de 2001, “pone en evidencia la pretensión de buen derecho” de su representada. Expresan, que tal presunción favorable, se desprende también del Oficio N° CNC-IN-01/314 de 13 de julio de 2001, en el cual el Inspector Nacional de la Comisión de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles señaló que habían sido consignados todos los requisitos exigidos por la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y su Reglamento, estando el expediente respectivo en la etapa de otorgamiento de la Licencia de instalación. Asimismo, el Oficio N° CNC-PE-01/169 del 1° de noviembre de 2001, por el cual el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos ratificó su Oficio del 5 de octubre de 2001 donde dejo constancia de que se cumplió con la normativa legal para la obtención de la Licencia de funcionamiento. Que, del conjunto de recaudos consignados por la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A., ante la Comisión Nacional de Casinos y que acompañan al recurso por abstención presentado como pretensión principal en la presente causa, se deriva igualmente la presunción de buen derecho a favor de la recurrente, toda vez que demuestran el cumplimiento de los requisitos objetivos y sustantivos que son exigidos por la Ley y su Reglamento para la obtención de licencias para casinos y salas de bingo, y por tanto, para el otorgamiento de la autorización solicitada. Esgrimen, respecto al periculum in mora, que el mismo se deriva de la imposibilidad que actualmente tiene la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A., de ejercer legítimamente la actividad lucrativa que constituye su objeto social, amenazando la inversión realizada hasta los momentos, así como los compromisos financieros adquiridos, poniéndola en riesgo, sin que exista razón legal para ello. Que el perjuicio irreparable por la decisión definitiva, derivado de la omisión en cuanto al pronunciamiento que corresponde adoptar a la Comisión Nacional de Casinos, se manifiesta en el costo económico financiero que ello implica para la Sociedad Mercantil recurrente, al impedir la apertura y puesta en funcionamiento del “Gran Casino de Puerto La Cruz”, y prolongar en el tiempo, de manera ilegítima, las posibilidades de obtener un retorno económico acorde con la inversión realizada, dificultando así su recuperación. Indican, que hasta la fecha de interposición del presente recurso, la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A., ha realizado inversiones en construcción y dotación de servicios públicos por una cantidad cercana a los seiscientos cuarenta y cinco millones cuatrocientos quince mil ochocientos cincuenta bolívares (Bs. 645.415.850, 00), así como en equipamiento y decoración por aproximadamente dos mil novecientos cincuenta y cuatro millones ochocientos sesenta y un mil seiscientos dieciseis bolívares (Bs. 2.954.861.616, 00), que al inicio del funcionamiento de la Sala de Juegos superará el mínimo exigido de 300.000 unidades tributarias, ya que a ello se añadirán colocaciones y adiciones de activos. Que el perjuicio irreparable por la definitiva, también puede apreciarse en el equivalente de la inversión indicada en lo que serían “costos de oportunidad”, el cual puede estimarse, aplicando las tasas actuales de costo de dinero del 39%, en una cantidad similar a ciento diecisiete mil millones nueve mil diecisiete bolívares (Bs. 117.009.017,00) mensuales, existiendo también costos operativos para la Sociedad recurrente que se repiten con una periodicidad mensual por un monto estimado en treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000, 00), en virtud del entrenamiento exigido al personal del Casino, gastos de transporte y servicios públicos de dicho personal, entre otros. Indicaron, que la omisión de la Administración implica un retardo en la apertura de la Sala de Casino, que se traduce en un perjuicio a la Nación venezolana al retrasarse la percepción de los ingresos que le corresponden por concepto de impuestos, y de aquellos que percibiría en su condición de accionista mayoritaria de la empresa C.A. Hotel Turístico Puerto La Cruz (donde le corresponde el equivalente al 8% de los ingresos brutos percibidos), Sociedad Mercantil que, a su vez, es propietaria del Hotel Hespería Puerto La Cruz, donde funcionaría la Sala de Juegos cuya licencia ha sido solicitada por la Sociedad Mercantil recurrente. Por último, en refuerzo de los alegatos y documentos referidos, los apoderados judiciales citaron los criterios expuestos por esta Corte en su sentencia N° 1.966, de fecha 9 de agosto de 2001, caso: Fiesta Casinos Guayana contra Comisión Nacional de Casinos, vistas las conexiones que a juicio de los apoderados de la recurrente, tiene la causa que resolvió dicha sentencia con el caso bajo examen. Solicitan en su petitorio final, que con base en los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, sea admitido el recurso por abstención o carencia interpuesto y declarado con lugar en la definitiva, ordenando a la Comisión Nacional de Casinos dar respuesta expresa a la solicitud de licencia de funcionamiento de la Sala de Casino “Gran Casino Puerto La Cruz”, mediante su otorgamiento en un lapso perentorio de tres (3) días hábiles, “con la advertencia que la falta de pronunciamiento dentro de dicho lapso, acarreará que la sentencia que fuera pronunciada por este Órgano Jurisdiccional se tendrá, a todos los efectos legales, como la Licencia de funcionamiento que omitió expedir la Comisión Nacional de Casinos”. III DE LA COMPETENCIA PARA DECIDIR LA PRESENTE CAUSA Previo al pronunciamiento acerca de la admisibilidad del recurso por abstención interpuesto con solicitud de medida cautelar innominada, esta Corte pasa a determinar su competencia para conocer del mismo y, al efecto, observa: En el caso bajo análisis los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A., ejercieron recurso contencioso administrativo por abstención o carencia contra la conducta omisiva de la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles respecto al otorgamiento de la licencia de funcionamiento de una Sala de Casino denominada “Gran Casino Puerto La Cruz”, en el Hotel Hespería, Puerto La Cruz. Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que, en el caso de autos, se le imputa a la Comisión Nacional de Casinos la omisión de pronunciarse respecto a la solicitud de la licencia de funcionamiento de la Sala de Bingos denominada “Gran Casino Puerto La Cruz”. Sobre este particular, en un primer momento, la jurisprudencia había considerado que el conocimiento del recurso por abstención o carencia sólo estaba atribuido a los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, cuando la omisión provenía de una Autoridad Estadal o Municipal; o a la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, cuando la abstención o negativa se le imputaba a “funcionarios nacionales”, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 182, ordinal 1°, y 42, ordinal 23° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, quedando excluida, por ende, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del conocimiento de este recurso. No obstante lo anterior, nuestro Máximo Tribunal, en Sala Político Administrativa reexaminando la distribución de competencias que el legislador efectuó en relación al conocimiento en primera instancia del recurso por abstención o carencia, consideró en sentencia de fecha 2 de mayo de 1995, (caso: Horacio Antonio Velázquez Ferrer), que si la competencia respecto al recurso contencioso administrativo de anulación se había distribuido entre los Juzgados Superiores, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Corte Suprema de Justicia, no había “justificación desde el punto de vista lógico para que de las abstenciones u omisiones de los mismos (de los órganos del Poder Público) rija un sistema distinto (…)” . En vista a lo anterior, la mencionada Sala estimó que el criterio sostenido hasta la fecha de incluir dentro de la expresión “funcionarios nacionales” a todos los órganos de carácter nacional independientemente de la jerarquía, resultaba ser contradictorio con la competencia residual atribuida a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el artículo 185, ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así, y visto el ánimo del legislador de dejar al Máximo Tribunal, en cuanto al control de la legalidad, solamente el conocimiento de las decisiones dictadas por los órganos ubicados jerárquicamente en los niveles más altos del Poder Ejecutivo Nacional, esto es, del Presidente de la República, de los Ministros, de las llamadas para ese entonces Oficinas Centrales de la Presidencia de la República, y máximas autoridades de los órganos con autonomía funcional, se acogió el criterio de distribución de competencia en fórmulas concretas y residuales para actos y hechos jurídicos positivos, considerando que la misma distribución debe regir el ámbito de la negativa jurídica o inactividad legítima (utilizando la expresión de Moules Caubet), puesto que en definitiva, en ambos casos, la finalidad es el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas y la defensa del Estado de Derecho. En esa oportunidad, la Sala Político Administrativa concluyó que, en aquellos casos en que se ejerciera un recurso por abstención o negativa contra todas aquellas autoridades que no son estadales o municipales, ni las previstas en los ordinales 9°, 10°, 11° y 12° del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la competencia correspondía a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de conformidad con el artículo 183, ordinal 3°, eiusdem. No obstante, conviene advertir, que cuando la causa a examinar esté referida a una pretensión autónoma de amparo constitucional, presentada contra alguna actuación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en aplicación de la Ley para el Control de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, su conocimiento corresponderá al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 56 del referido texto legal, y según lo dispuesto por la propia Sala Constitucional, en su sentencia del 13 de agosto de 2001, exp. N° 01-0812, por ser dicho Órgano Jurisdiccional el único competente para conocer de los procedimientos extraordinarios de amparo constitucional que se instauren contra la prenombrada Comisión. Precisado lo anterior, y visto que en el caso de autos se interpuso un recurso por abstención o carencia contra una omisión que se le imputa a la Comisión Nacional de Casinos, órgano desconcentrado de la Administración Pública Central que tiene atribuida competencias a nivel nacional en materia de control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y atendiendo a los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, en concordancia con lo establecido en los artículos 42, numeral 23, y 185, numeral 3, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Corte se declara competente para conocer el recurso por abstención presentado. Así se decide. IV DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO POR ABSTENCIÓN Determinada la competencia de esta Corte, en aplicación del criterio establecido en la sentencia N° 30 de fecha 22 de febrero de 2000, (caso: Sociedad Mercantil Jumbo Shipping Company de Venezuela C.A.), y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, y debido a que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar interpuesta por la parte recurrente, este Órgano Jurisdiccional, una vez revisadas las causales a que se contraen los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y visto que no se encuentran presentes ninguno de los supuestos previstos en la Ley impeditivos para la admisibilidad del recurso, admite el presente recurso por abstención ejercido contra la conducta omisiva de la Comisión Nacional de Casinos para otorgar a la Sociedad Mercantil COMARSA DE JUEGOS C.A., la licencia de funcionamiento de la Sala de Bingo denominada “Gran Casino Puerto La Cruz”. En consecuencia, se ordena al Juzgado de Sustanciación, aplicar el procedimiento al cual se somete el recurso de nulidad, de acuerdo a la sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, (caso Eusebio Igor Vizcaya Paz vs Consejo Universitario de la Universidad del Zulia, de fecha 28 de febrero de 1985). Procédase a notificar al Ministerio Público y a librar el cartel previsto en el artículo 125 eiusdem. Así se decide. V DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Una vez admitido el recurso por abstención o carencia, debe esta Corte examinar y pronunciarse respecto de la solicitud de medida cautelar innominada, presentada por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A., contra la conducta omisiva atribuida a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en lo que respecta al otorgamiento de la licencia de funcionamiento del Casino “Gran Casino Puerto La Cruz”, en el Hotel Hespería de Puerto La Cruz y, a tales efectos, formula las siguientes consideraciones: Una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida pacíficamente en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, como el establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es el derecho de todo justiciable a solicitar una protección cautelar, amplia y efectiva al órgano jurisdiccional competente, con el propósito no sólo de evitar que un eventual fallo definitivo favorable fuera de imposible ejecución, sino también, para proteger la situación jurídica o los derechos o intereses que pudieran verse amenazados o lesionados de modo irreparable por la actuación del presunto agraviante durante el desarrollo del debate procesal principal. Como bien ha sido puesto de manifiesto en múltiples oportunidades por la jurisprudencia y la doctrina, no basta con que se garantice el acceso de toda persona a los órganos jurisdiccionales a los fines de que planteen sus pretensiones y petitorios, sino que también es necesario, a los efectos de garantizar la ejecución de la decisión que pondrá fin a la controversia planteada, el que preventiva y provisionalmente, los tribunales puedan brindar una tutela jurisdiccional efectiva, pues como bien se ha afirmado, “la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en daño para el que tiene la razón” En tal sentido, como lo ha señalado esta Corte en fallos recientes, un Estado de Derecho y de Justicia como el consagrado en la vigente Constitución, ha de caracterizarse por brindarle a los particulares una tutela judicial efectiva, oportuna y adecuada, a partir de una interpretación progresiva e integrada de las disposiciones constitucionales que consagran derechos en toda clase de procedimientos, a través de la adopción de aquellas medidas que mejor protejan los derechos presuntamente lesionados. Cabe destacar, además, que entre las características del Estado de Derecho y de Justicia se encuentra su vocación garantista para asegurar a los ciudadanos una tutela judicial efectiva de sus derechos y garantías, así como una interpretación de las normas constitucionales en la forma en que mejor convengan al real ejercicio de los derechos subjetivos presuntamente lesionados. En orden a lo anterior, la orientación de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece los lineamientos básicos para esta protección judicial. Así se desprende de la lectura del artículo 257, el cual establece lo siguiente: Artículo 257: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. En este contexto, las medidas cautelares se revelan como una institución de suma importancia para garantizar la efectiva administración de justicia, y para proteger de lesiones y amenazas los derechos e intereses de los particulares que, de acuerdo al procedimiento en el cual se dicten y en atención al acto o situación que genere la amenaza, lesión o daño, pueden ser las previstas nominativamente en el ordenamiento jurídico vigente, o aquellas que el juez de la causa, en ejercicio de su poder cautelar general, decrete para garantizar la reparabilidad del perjuicio por la definitiva, y evitar la verificación o consumación del daño por parte del presunto agraviante. En el caso del contencioso administrativo, se ha reconocido progresivamente la utilidad y necesidad que los jueces de esta jurisdicción brinden tutela judicial cautelar, por vía de la aplicación de las medidas cautelares previstas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la remisión expresa establecida en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, atendiendo a las condiciones de procedencia del decreto de medidas cautelares y a la compleja realidad social y económica que en múltiples ocasiones debe tener en cuenta el juez contencioso administrativo. En este orden de ideas, se debe puntualizar -como reiteradamente lo ha establecido esta Corte- que los requisitos necesarios que deben concurrir para el otorgamiento de medidas cautelares innominadas son los siguientes: 1) El “fummus boni iuris”, esto es, que quien invoca el derecho, "aparentemente" es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. 2) El “periculum in mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito. Partiendo de las consideraciones precedentes, entra esta Corte a examinar la procedencia o no de la presente solicitud de medida cautelar innominada, advirtiendo que los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A., solicitaron en su escrito recursorio, que se acordara medida cautelar innominada en el presente procedimiento, consistente en permitir el funcionamiento de una Sala de Casino denominada “Gran Casino Puerto La Cruz” en el Hotel Hespería de Puerto La Cruz, mientras se dicta la sentencia definitiva que ponga fin al procedimiento, con base a la presunción de buen derecho que asiste a su representada en virtud de su urgencia y del daño que se ha causado. Con respecto al primero de los requisitos mencionados, esto es, el fumus boni iuris o la presunción de buen derecho, encuentra esta Corte que cursa a los folios 515 y 516 del expediente identificado con la letra “M”, copia de la solicitud formulada por el ciudadano Leopoldo Romero Cárdenas, con el carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A., a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para obtener la Licencia de funcionamiento del casino denominado “Gran Casino Puerto La Cruz”, haciendo referencia en dicha solicitud a los documentos y recaudos que se le adjuntaban a la solicitud, en atención a lo establecido los artículos 17 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y 16 y siguientes de su Reglamento. Advierte igualmente esta Corte, que cursa al folio 492 del expediente, copia del Oficio N° CNC-IN-01/314, suscrito por el Inspector Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ciudadano Ramón Casellas Silva, en el cual dicho funcionario afirma que la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A., “ha consignado todos los requisitos exigidos por la Ley para el Control de Casinos, Salas de Juego y Máquinas Traganíqueles y su Reglamento”, indicando además que el expediente administrativo del caso “se encuentra en etapa de otorgamiento de Licencia de Instalación”. En este mismo sentido, encuentra esta Corte que cursan en las actas del expediente, copias de los recaudos consignados por el abogado Leopoldo Romero Cárdenas, en su carácter de apoderado judicial de Comarsa de Juegos C.A., ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; entre otros: a los folios 38 al 54 copia del acta constitutiva de la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A., en la cual se demuestra el carácter de sociedad anónima de la misma, que su objeto social es la operación y explotación de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y la realización de otras actividades conexas complementarias con las anteriormente mencionadas. Asimismo, a los folios 451 a 454 del expediente, cursa copia del acta de la Asamblea de Accionistas de Comarsa de Juegos C.A., celebrada el día 18 de enero de 2001, en donde se dejó constancia del monto total del capital social, suscrito y pagado, de la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A., por cuatro mil doscientos millones de bolívares (más de 300.000 U.T.) y que la participación de capital extranjero en la compañía no excede el 80% del capital social de la Sociedad Mercantil. Por último, observa esta Corte que según Decreto del Presidente de la República N° 2.675, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.530, de fecha 2 de septiembre de 1998, el Hotel Hespería de Puerto La Cruz, donde se instalaría y funcionaría el Casino, se encuentra ubicado en una zona declarada turística, apta para el funcionamiento de Casinos, en atención a lo establecido en el artículo 25 de la Ley sobre el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. La documentación antes indicada, es suficiente a criterio de esta Corte, para presumir fundadamente la existencia de un buen derecho que ampara a la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A., por cuanto de esta es posible suponer el presunto cumplimiento de su parte, de los requisitos previstos en la normativa legal y reglamentaria vigente en la materia. Asimismo, tal presunción se desprende de lo establecido en los artículos 6 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y 13 de su Reglamento, en concordancia con el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de acuerdo con los cuales la Comisión Nacional de Casinos tenía, luego de recibido el expediente administrativo correspondiente de la Inspectoría General, un plazo de cuatro (4) meses, prorrogables por causas justificadas hasta 2 meses más, para expedir o no la licencia de instalación, en la medida que dicha previsión normativa, destaca al menos una aparente resistencia o inactividad de la Administración, respecto de la obligación establecida en la referida Ley para el Control de Casinos y su Reglamento para expedir la licencia requerida, situación ésta que en todo caso, será debida y detalladamente examinada por este Órgano Jurisdiccional, cuando le corresponda decidir el recurso por abstención interpuesto. A juicio de esta Corte, la documentación aportada a los autos, en especial, la solicitud de funcionamiento (identificada ut supra), constituyen apariencia de buen derecho, toda vez que es posible concluir, por su parte el presunto cumplimiento de los requisitos exigidos legal y reglamentariamente, para que sea otorgada la solicitud presentada. Así se declara. Pasa ahora esta Corte a examinar, si es apreciable en el presente caso la existencia del segundo de los requisitos exigidos el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, esto es, el periculum in mora, y en tal sentido encuentra que en la documentación consignada por los apoderados judiciales de la recurrente junto con el escrito contentivo del recurso por abstención, se refleja el monto de las inversiones y gastos en que ha incurrido la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A. para edificar y acondicionar el local en donde funcionaría el Casino “Gran Casino Puerto La Cruz”, los cuales, a decir de los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil recurrente, ascienden a aproximadamente seiscientos cuarenta y cinco millones cuatrocientos quince mil ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 645.415.850, 00) por concepto de construcción y dotación de servicios, dos mil novecientos cincuenta y cuatro millones ochocientos sesenta y un mil seiscientos diez y seis bolívares (Bs. 2.954.861.616,00) por equipamiento y decoración, ciento diecisiete mil millones nueve mil diecisiete bolívares (Bs. 117.009.017,00) por estimación del costo de la oportunidad de la inversión, y de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00), en virtud del entrenamiento requerido por el personal de casinos, por gastos de transporte, servicios públicos, etc. Tales recursos, destinados a los gastos e inversiones señaladas, sólo podrían ser recuperados mediante el inicio de las actividades comerciales del Casino cuya Licencia de funcionamiento fue solicitada, por lo que mientras más tiempo dure el retardo en la expedición de dicha licencia, será mucho más tarde que podrán ser recuperados los recursos invertidos, además, que por incidencia de factores económicos, cada vez se verá más comprometida la posibilidad de recuperarlos a un ritmo que permita el mantenimiento de la actividad lucrativa, con evidentes y manifiestos daños o perjuicios económicos y sociales para la Sociedad recurrente. Así las cosas, considera esta Corte que también queda demostrado en el presente caso la existencia del periculum in mora mientras se dicta el fallo que resuelva el fondo de la controversia, que no puedan luego serle reparados en esa oportunidad a la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A., así se declara. Establecido lo anterior, resulta necesario indicar, en cuanto a la posibilidad de decretar medidas cautelares acumuladas a un recurso contencioso por abstención y a la posibilidad de anticipación del pronunciamiento definitivo, que esta Corte, en su sentencia N° 1.966, Caso: Sociedad Mercantil Fiesta de Casinos Guayana C.A. contra Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, del 9 de agosto de 2001, señaló: “Es de mencionar, que en los casos del ejercicio de un recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar, donde por definición no existe un acto administrativo cuyos efectos suspender, la medida cautelar puede consistir en una orden de hacer, siempre que tal orden no configure un adelantamiento irreversible de la sentencia definitiva que resuelva el recurso de carencia, puesto que ello desvirtuaría la naturaleza cautelar de la medida a otorgarse y haría perder el objeto del recurso principal pendiente de decisión. Así, es posible aceptar la posibilidad de anticipación e identificación entre el pronunciamiento cautelar y el pronunciamiento definitivo del recurso por abstención, lo relevante sobre este aspecto, es que dicho pronunciamiento no revista carácter de irreversibilidad…” No obstante lo indicado, resulta necesario reiterar que el otorgamiento de la medida cautelar innominada, visto su carácter instrumental y temporal, no puede ser considerada como una orden de hacer que exteriorice situaciones jurídicas irreversibles, que por tal naturaleza, hagan imposible la reposición de las circunstancias fácticas, colocando en peligro al interés público, en caso de ser desfavorable el fallo definitivo a la recurrente, toda vez que de resultar perdidosa la recurrente en la decisión de mérito, es perfectamente posible ordenar la suspensión del funcionamiento del Casino cuya Licencia de funcionamiento se solicita; restableciéndose así la situación jurídica al estado en que se encontraba al momento de otorgarse la medida cautelar, siendo esta situación la que permite a esta Corte brindar tutela a la Sociedad recurrente, de manera anticipada y provisional, para protegerla de posibles daños y lesiones que no puedan ser reparados por la definitiva, de ser resuelto a su favor el recurso por abstención presentado. En todo caso, y tal como fue advertido por este mismo Órgano Jurisdiccional en su referida sentencia N° 1.966, de fecha 9 de agosto de 2001, el hecho que sea permitido, cautelar y provisionalmente, el funcionamiento del “Gran Casino Puerto La Cruz”, a ubicarse en el Hotel Hespería Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, no puede considerarse per se como la creación de derecho sustantivo alguno a favor de la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A., ni la constitución previa de una situación jurídica a favor de ella, en la medida que la cautela solicitada no implica un juicio de procedencia o no de la pretensión principal, antes por el contrario, tal medida cautelar sólo procura cumplir con la finalidad instrumental de proteger la presunción de buen derecho que se desprende de la particular situación en que se encuentra la Sociedad recurrente, respecto a la Administración. Con fundamento en todas las consideraciones antes expuestas, esta Corte declara procedente la medida cautelar innominada solicitada por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Comarsa de Juegos C.A., y en consecuencia autoriza el funcionamiento provisional del Casino “Gran Casino Puerto La Cruz”, en el Hotel Hespería de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva en el presente caso. VI DECISIÓN Sobre la base de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.-COMPETENTE para conocer el recurso por abstención o carencia interpuesto en fecha 25 de octubre de 2001, los abogados ALLAN R. BREWER- CARÍAS, CATERINA BALASSO TEJERA, MARÍA ALEJANDRA CORREA MARTÍN y CLAUDIA NIKKEN, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil COMARSA DE JUEGOS C.A., ante la conducta omisiva de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, en responder oportunamente la solicitud de Licencia de funcionamiento de una Sala de Casino denominada “Gran Casino Puerto La Cruz”. 2.- Se ADMITE el recurso por abstención o carencia interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia,. 3.- PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada solicitada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. 4.- Se ORDENA a la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles permitir el funcionamiento provisional del “Gran Casino Puerto La Cruz”, ubicado en el Hotel Hespería de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en Caracas, a los_________________( ) días del mes de_________________de dos mil dos (2002). Años: 191° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas EVELYN MARRERO ORTIZ Ponente LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARIA RUGGERI COVA La Secretaria Accidental, NAYIBE ROSALES MARTINEZ EMO/10.-