MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE: N° 01-25551 -I- NARRATIVA En fecha 30 de julio de 2001 la abogada Tania Silva Rodríguez en su condición de Síndico Procurador de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIO BRICEÑO IRAGORRY DEL ESTADO ARAGUA, apeló del auto dictado el 4 de abril de 2.001 por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, con sede en Maracay, mediante el cual suspendió los efectos del acto dictado por el Alcalde del referido Municipio, en la querella ejercida por la abogada Rosa María Plessmann Rotondaro apoderada judicial de la ciudadana LUISA AMELIA PEÑA DABOIN, contra dicha Entidad Municipal. Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en un solo efecto la apelación interpuesta. En fecha 2 de agosto de 2001, se dio cuenta y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que esta Corte decida sobre la apelación en referencia. En esa misma fecha se fijó el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. El 19 de septiembre de 2001, la recurrente presentó el escrito de formalización de la apelación. En fecha 27 de septiembre de 2001, comenzó la relación de la causa. En fecha 11 de octubre de 2001, comenzó el lapso para la promoción de pruebas. El 17 de octubre de 2001, la abogada Tania Silva Rodríguez actuando en su condición de Síndico Procurador del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, presentó escrito de promoción de pruebas. En fecha 23 de octubre de 2001, venció el lapso de promoción pruebas. En fecha 31 de octubre de 2001, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que decidiese sobre la admisión de las pruebas promovidas. El 13 de noviembre de 2001, el Juzgado de Sustanciación declaró que no tenía materia sobre la cual decidir en razón de que la recurrente no promovió medio de prueba alguno, por cuanto en el correspondiente escrito invocó el mérito favorable de los autos. El 4 de diciembre de 2001, se recibió en esta Corte el expediente proveniente del Juzgado de Sustanciación. En fecha 5 de diciembre de 2001, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviese lugar el acto de informes. Reconstituida la Corte en fecha 11 de enero de 2002 con los Magistrados que actualmente la integran, se ratificó la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo. El 22 de enero de 2002, la Corte dejó constancia de que sólo la parte apelante consignó conclusiones escritas. Asimismo, se dijo “Vistos”. Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar decisión con base en las siguientes consideraciones: DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes, en fecha 2 de abril de 2.001, la abogada Rosa María Plessmann Rotondaro, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana LUISA AMELIA PEÑA DABOIN, argumentó lo siguiente: Que ingresó a la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua el 3 de abril de 2.000, “...desempeñándose en el cargo de Coordinadora de Registro Civil, tal como se desprende de Resolución N° 014-2000 de fecha 29 de marzo del año 2000...”. Agrega que, el 5 de abril de 2.000 el Alcalde del referido Municipio delegó en su mandante “...la facultad de presenciar y autorizar con (su) firma los actos de registro Civil...”. Que el 15 de agosto de 2.000 recibió un oficio emanado de la Contraloría Municipal informándole que “...esa fecha no podría firmar documento alguno ya que ese órgano Contralor realizaría revisión en (su) Despacho...”. Agrega que, el 18 de agosto de 2.000, se le informa que fue retirada del cargo por orden del Alcalde, y que por estar embaraza debía renunciar, “...amen de que ya habían designado a otra funcionaria para ejercer el cargo...”, a su vez se le hizo entrega del oficio N° AL-294-2000 de fecha 16 de agosto de 2.000. Agrega que es incongruente que le soliciten la renuncia, ya que la misma es un “...acto UNILATERAL y VOLUNTARIO (...) aún más cuando solicitara que la efectuara con posterioridad a la fecha a partir de la cual se pretendiera que entrara en vigencia la supuesta renuncia...(sic)”. Que por ser funcionario público, le asiste el derecho a la inamovilidad y el de estabilidad, por lo tanto no puede ser retirada del servicio sino por los motivos contemplados en la Ley. Que al acto dictado por el Alcalde, no contiene fundamentos legales, además que adolece de inmotivación, incongruencia, y prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, agrega además que “...todo Acto Administrativo de Efectos Particulares que dicte el Alcalde ha de estar contenido en una Resolución y conforme a ello no actuó el Alcalde”. Finalmente solicita se suspenda el acto emanado de la referida Alcaldía, se declare Con Lugar la nulidad absoluta del mencionado acto así como también se le reincorpore al cargo y se le cancelen los salarios y beneficios que le corresponde como funcionario público. DEL AUTO APELADO En fecha 4 de abril de 2.001, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay acordó suspender los efectos del acto impugnado con base en las siguientes consideraciones: “Este Juzgado Superior, en lo Contencioso Administrativo en uso del Poder Discrecional conferido por el legislador, para determinar si es o no procedente acordar la medida de Suspensión temporal requerida por la recurrente: facultad está (sic) consagrada como una excepción de derogatoria al principio general de la ejecución inmediata de los Actos Administrativos, consagrados (sic) en el Artículo 8 de la Ley (sic) de Procedimientos Administrativos, para resolver observa: Por cuanto la Recurrente se encuentra en estado de gravidez, teniendo una protección que le da orden Constitucional y Legal, por lo que el Tribunal considera que debe Suspenderse el Acto mediante el cual la separan de su cargo y en consecuencia ordena la reincorporación al Cargo, mientras dure la inamovilidad consagrada en los dispositivos constitucionales y legales aludidos (artículo 384) de la Ley Orgánica de Trabajo, observándose que si bien es cierto, que la legislación laboral no es aplicable a los Funcionarios de Carrera el término allí indicado como de Inamovilidad, es utilizado por este Tribunal como criterio técnico que sirve para cubrir la falta de precisión en la legislación funcionarial todo de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se decide”. DEL FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN En el escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, la representación del Municipio señaló lo siguiente: Que su escrito es presentado contra el auto que ordenó la suspensión de los efectos de un “supuesto acto” emanado del ciudadano Alcalde del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua. Señala que “En primer lugar, la decisión interlocutoria recurrida, viola las disposiciones de los artículos 12 y 21 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no tuvo por norte de sus actos la verdad, la cual no procuró escudriñar en los límites de su oficio y no mantuvo al Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, en el ejercicio de los derechos que le eran propios, creando una desigualdad en su perjuicio”. Que “... de la simple lectura del acto recurrido en nulidad, se infiere que el mismo no contiene manifestación unilateral alguna que comprometa, la responsabilidad del ente público municipal.” Agrega que “ ...A lo único que se refiere, tal y como se indica en el texto es a una ‘solicitud’ producto de un hábito administrativo, que se practica internamente en los niveles de dirección y confianza de los órganos administrativos”. Asimismo señala que, el acto recurrido no posee las características que debe contener un acto administrativo. Agrega que el otorgamiento de la medida cautelar que se impugna debe estar subordinada al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Continúa señalando que, “Son numerosas las sentencias del máximo tribunal que han negado la medida cuando estiman que la misma amerita un pronunciamiento previo sobre la ilegalidad o no del acto” y en este sentido,“... pudiera afirmarse que evidentemente el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la recurrente LUISA AMELIA PEÑA DABOIN prejuzga el fondo de la controversia planteada...”. Que el daño presuntamente ocasionado por el presunto acto administrativo a la demandante no reviste características de irreparabilidad, que “suponiendo que la sentencia del Tribunal hubiera sido declarar la nulidad del acto recurrido, pudiera la misma ordenar la reincorporación de la demandante lo cual lógicamente conllevaría al pago (sic) por parte de la administración municipal de los salarios dejados de percibir...”. Finalmente solicita que se declare Con Lugar la apelación interpuesta y en consecuencia revoque la medida cautelar decretada. -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte, decidir la apelación interpuesta por la abogada Tania Silva Rodríguez en su condición de Síndico Procurador del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, contra el auto dictado por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, con sede en Maracay, mediante el cual suspendió los efectos del acto emanado el 4 de abril de 2.001 por el Alcalde del referido Municipio. En tal sentido se observa que, la apoderada judicial de la recurrente solicitó ante la Primera Instancia, la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: “Que a tenor de lo dispuesto en el Artículo 79 de la Ordenanza Sobre procedimientos Administrativos; el Artículo 87 de la ley (sic) Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Ordene Ud. la Suspensión de los efectos del Acto recurrido (...) La Solicitud de Renuncia no está prevista en nuestra legislación como medio para retirar a ningún trabajador ni a un Funcionario Público. A) Con la Solicitud de Renuncia me retiraron impidiéndome continuar en el ejercicio del cargo y habiendo ya designado a otra persona para ocuparlo. B) Me encuentro en estado de gravidez, a la fecha con más de 36 semanas de embarazo (...). C) Fundamento el Recurso que ejerzo en disposiciones legales de estricto orden público que comprenden la Nulidad Absoluta del Acto del que Recurro y en consecuencia se debe dejar sin efecto el mismo, así como del Retiro del que fui objeto. D) Igualmente a la luz del derecho y el estado de derecho de nuestro sistema político, están ajustadas a derecho mis solicitudes formuladas en el presente Recurso, siendo que si fuere el caso que NO DECIDIDO en vía Administrativa, ese Tribunal competente en materia de Nulidad así como Contencioso-Funcionarial así lo decidirá y en la definitiva el daño al Fisco aumentará y la afectación al Presupuesto Municipal será notoria pues quien ocupa el cargo actualmente devenga un sueldo (...) lo que conlleva al pago del mismo sueldo a dos (02) personas, por el mismo cargo y que a su vez son, ambas Funcionarios Públicos, lo que indudablemente incrementa día a día la afectación de la Hacienda Municipal y ello comprende RESPONSABILIDAD a imponer al Alcalde quien por su hacer y proceder procura la afectación al fisco municipal”. Al respecto, cabe destacar que el contenido del artículo 136 de la Ley de la Corte Suprema de Justicia, es del tenor siguiente: “A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión, la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (Subrayado de la Corte). Con base en dicha normativa esta Corte de manera reiterada ha expresado que los requisitos de procedencia de tal medida, son los siguientes: 1.-El fumus bonis iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda y; 2.- El peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora). Pues bien, toda medida cautelar nominada que sea solicitada con fundamento en dicha normativa debe estar precedida necesariamente de la concurrencia de los requisitos señalados, los cuales inexorablemente deben ser determinados por el Juzgador, pues de lo contrario, esto es, el decreto de la medida sin el análisis que requiere el asunto, se estarían contrariando los más elementales principios y criterios establecidos en torno a lo aquí expuesto, así como el derecho al debido proceso del que resulte afectado por el decreto. En virtud de lo anterior, esta Corte observa que el Juzgado A-quo otorgó la medida sin realizar el análisis exhaustivo de los requisitos exigidos por la referida norma a los cuales se hizo anteriormente referencia. Incluso señala el A quo que el otorgamiento de la medida es un “Poder Discrecional conferido por el legislador”, afirmación que resulta incierta, pues el otorgar o no una medida cautelar que ha sido solicitada es un deber para el Juez, así como lo es también el análisis de los presupuestos necesarios para que prospere. Por tal motivo, esta Corte declara con lugar la apelación ejercida, en consecuencia revoca la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo con sede en Maracay, en la cual suspendió los efectos del acto dictado por el Alcalde del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua. Así se decide. Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, con vista a los requisitos anteriormente señalados, los cuales –se reitera una vez más- deben ser concurrentes, con lo cual, la ausencia de alguno de ellos debe llevar a la improcedencia de la medida. Al efecto se observa: En cuanto al primero de dichos requerimientos, esto es, el fumus boni iuris, esta Corte observa que como ciertamente indicara la ciudadana Luisa Peña Daboin, el Alcalde del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, dictó un acto de fecha 16 de agosto de 2.000 mediante el cual le solicitó la renuncia al cargo de Coordinadora de Registro Civil, la cual sería efectiva un día antes de la solicitud, es decir, a partir del 15 de agosto de 2.000 (folio 30). Asimismo se verifica que la abogada Tania Silva Rodríguez actuando en su carácter de Síndico Procurador Municipal, afirma el contenido del mencionado acto y señala que es un “hábito administrativo” solicitar la renuncia a ese tipo de cargos de confianza (folio 79 ). Además, constata esta Corte del propio acto emanado del Alcalde del Municipio Mario Briceño Iragorry, que la ciudadana Luisa Peña Daboin prestaba sus servicios para la mencionada Alcaldía, de todo lo cual puede desprenderse la presencia de un buen derecho en los alegatos de la solicitante, pues la renuncia es un acto de manifestación de voluntad. No obstante, y en cuanto al segundo de los requerimientos inicialmente señalados, esto es, el periculum in mora, esta Corte debe traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 22 de febrero de 1.990 (caso: L. Morales), la cual señaló que: “(...) A este respecto se observa que en el caso de autos, el contenido de la decisión impugnada es el de una destitución de un funcionario judicial, por lo cual se le extinguió la titularidad de su cargo, separándola del mismo y se le egresó de dicha función. Ahora bien, de suspenderse la ejecución de tal destitución, su efecto sería el de restituirle su investidura y el de permitir su reingreso a la carrera judicial, que precisamente sería la consecuencia principal, de estimarse favorable por la Sala la pretensión de anulación interpuesta, y de declararse nulo dicho acto en la sentencia definitiva. En efecto, se estaría propiamente adelantando el resultado final del proceso más que asegurándolo- En este supuesto la medida de suspensión no sería cautelar sino de corte definitivo, porque ya no se trataría de una medida de prevención de un daño irreparable o de difícil reparación, sino de la satisfacción misma del derecho reclamado, que constituye el mérito principal de la pretensión de anulación”. La anterior decisión es asimilable en el caso de autos, ya que la querellante fue objeto de separación de su cargo público, por lo cual la suspensión del acto conllevaría a que la ciudadana LUISA AMELIA PEÑA DABOIN sea reincorporada al cargo de Coordinadora del Registro Civil, que venía desempeñando con el goce de los sueldos y demás beneficios derivados de la condición de funcionaria. En este sentido, se tiene que al no decretarse la medida solicitada, no se produciría daño irreparable o de difícil reparación en la definitiva, ya que en caso de declararse en el fondo la nulidad del acto, se reincorporaría inmediatamente a la mencionada ciudadana y se le cancelaría lo debido hasta la sentencia. Así las cosas, y con base en lo antes expuesto esta Corte estima que en el caso de autos no se verifica el Periculum in mora, otro requisito necesario para la procedencia de la medida cautelar que aquí se analiza. Así se decide. Siendo entonces lo anterior así, esto es, la inexistencia del requisito antes analizado y que –como se dijo- debe ser concurrente con la presunción de buen derecho, esta Corte declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada conforme a lo establecido en el artículo 136 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se decide. -III- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. - CON LUGAR la apelación ejercida por la abogada Tania Silva Rodríguez en su condición de Síndico Procurador de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIO BRICEÑO IRAGORRY DEL ESTADO ARAGUA, contra el auto dictado por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, con sede en Maracay, en fecha 04 de abril de 2001. 2. - REVOCA la decisión dictada por el mencionado Juzgado. 3. – Conociendo del asunto declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen, y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los días _________________del mes de ________________ de dos mil dos (2002). Años 191° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vice-Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA PONENTE MAGISTRADAS: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria Acc. , NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ Exp. Nº 01-25551 JCAB/b.