MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA. EXPEDIENTE N° 00-22828 - I - NARRATIVA En fecha 17 de febrero de 2000, el abogado José Alejo Urdaneta Fuenmayor inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 3.111, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil VALORES CAVENDES, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto, contra la Resolución N° 005-00 de fecha 7 de enero de 2.000, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante la cual declara Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 14 de septiembre de 1.999 y ratificó el contenido del oficio N° SBIF-SBA-DLAF-7759 de fecha 2 de septiembre de 1.999. En fecha 22 de febrero de 2000, se dio cuenta a la Corte, y de conformidad con el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordenó solicitar los antecedentes administrativos al ciudadano Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras. En fecha 30 de marzo de 2.000, la Corte, remitido como fue el expediente administrativo, ordenó agregarlo al expediente principal y formar pieza separada, asimismo se ordenó que se pasara el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronunciara sobre la admisión del recurso. Por auto de fecha 25 de abril de 2.000, se admitió el recurso interpuesto, y de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se ordenó notificar mediante oficio al Fiscal General y Procurador General de la República. Asimismo, se ordenó librar Cartel al que alude el mencionado artículo. Realizadas las notificaciones correspondientes, el 15 de abril de 2.000, se libró el Cartel al que se refiere el artículo 125 antes señalado. En fecha 1° de junio de 2.000, el abogado José Alejo Urdaneta, ya identificado, recibió el Cartel de fecha 30 de mayo de 2.000, con el fin de ser publicado. En fecha 25 de septiembre de 2.000, compareció la abogada Brigitte Di Natale actuando en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras y solicitó se declare desistido el recurso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 18 de diciembre de 2.001, el Juzgado de Sustanciación ordenó se practicara por Secretaría el computo de los días consecutivos transcurridos desde el día 30 de mayo de 2.000 hasta esa fecha. En esa misma oportunidad se realizó lo ordenado. En fecha 18 de diciembre de 2.001, se ordenó pasar el expediente a la Corte, a los fines de que decidiera sobre el cumplimiento de los lapsos previstos en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 22 de enero de 2.002 se dio cuenta y se designó Ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA. En fecha 23 de enero de 2.002, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO El abogado José Alejo Urdaneta Fuenmayor, actuando en su carácter de apoderado judicial de VALORES CAVENDES, S.A, , argumentó en su escrito los siguientes alegatos: Que el procedimiento consagrado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos le es aplicable al caso en cuestión ya que afecta derechos subjetivos e intereses legítimos y directos, “...motivo por el cual es indispensable oír al interesado y garantizarle su derecho a la defensa...”.Agrega que el artículo 48 de esa normativa legal no fue observado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, “...pues el expediente que ha servido de base para dictar la Resolución recurrida carece de esta apertura y notificación” Que en el expediente administrativo sólo consta el acto definitivo, el escrito de reconsideración y el acto recurrido, y no consta ningún acto de sustanciación, por lo tanto aduce que la Administración no dio cumplimiento a los artículos 48, 51 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que la secuencia de actos establecidas en el artículo 62 de la mencionada Ley no fue cumplida por la administración, por ello la Resolución N° 005-00, “...ha sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (...) lo cual la hace NULA por tener un vicio de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...) Así se alega y denuncia para que sea apreciado con lugar en la decisión de este recurso”. Que la segunda razón en que se funda el recurso es que “El acto administrativo no está fundado en hechos probados. Vicio en la causa”.Agrega que en la mencionada Resolución se señaló que su representada “...capta recursos públicos con la finalidad de otorgar préstamos a las empresas relacionadas al Grupo Cavendes, con lo cual infringe el artículos 1° de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, pues estaría ejerciendo actividades de intermediación financiera reservada a los bancos y demás instituciones regidos por la Ley”. Que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras no comprobó los supuestos de hecho del artículo que se dice infringido. Agrega que el motivo o causa del acto administrativo es el antecedente que lo provoca, y “...la comprobación de la causa en este caso es fundamental y ha de consistir en la constatación del hecho previsto en la Ley que se dice violada, que es lo que determina la actuación del funcionario y la emisión correcta del acto administrativo”.Además le corresponde la carga de la prueba a la Superintendencia, ya que “...esa falta de prueba hace que el acto recurrido carezca de eficacia legal y, por tanto, se encuentre viciado, pues infringe los artículos 9 y 18, numeral 5, de (sic) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo”. Que “...la Resolución recurrida aplica a los hechos descritos en su texto una medida no prevista en la Ley General de Bancos y otras Instituciones financieras, como lo es la de ‘desincorporar los créditos otorgados a empresas relacionadas en un plazo que no debe exceder de treinta días hábiles’, que la falta de previsión legal respecto a esa decisión vicia el acto impugnado”. Que “La Superintendencia a debido concretar el hecho en particular, definir la o las operaciones ilegales y expresar cómo ha valorado, apreciado y comprobado esos hechos. Este extremo, que es un requisito de validez del acto administrativo, no lo cumple el acto impugnado y tampoco lo cumple al ordenar en forma general que se desincorporen los créditos otorgados a empresas relacionadas al Grupo Cavendes”. Que “...la situación planteada en la Resolución recurrida, en la forma expuesta, en modo alguno pueden corresponder a las exigencias de la motivación formal extrínseca del acto...”. Como tercera razón alega que la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras es inaplicable a VALORES CAVENDES, S.A., ya que es una empresa regida por la Ley de Mercado de Capitales. Alega que “Es, además ilegal el acto por incurrir en exceso de poder, y actuar la Administración fuera de la esfera de su competencia (...)” y que “...el acto también está afectado en su validez y eficacia pues menciona nuevos hechos, distintos a los previstos en el acto definitivo”. Finalmente solicita que se declare la nulidad absoluta de la Resolución N° 005-00 y se declare con lugar el recurso de nulidad interpuesto. - II - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte decidir acerca del cumplimiento por parte del recurrente, de las formalidades previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual establece lo siguiente: “En el auto de admisión el Tribunal ordenará notificar al Fiscal General de la República y también al Procurador General de la República, caso de que la intervención de éste procedimiento fuere requerida teniendo en cuenta la naturaleza del acto. Cuando lo juzgue procedente, el Tribunal podrá disponer también que se emplace a los interesados mediante un cartel que será publicado en uno de los periódicos de mayor circulación de la ciudad de Caracas, para que concurran a darse por citados dentro de las diez audiencias siguientes a la fecha de publicación de aquél. Un ejemplar del periódico donde fuere publicado el cartel será consignado por el recurrente dentro de los quince días consecutivos siguientes a la fecha en la que aquél hubiere sido expedido y de no hacerlo dentro de dicho término, la Corte declarará desistido el recurso y ordenará archivar el expediente, a menos que alguno de los interesados se diere por citado y consignare el ejemplar del periódico donde hubiere sido publicado el cuartel. (negrillas de la Corte) En cuanto a este artículo esta Corte se ha pronunciado en el siguiente sentido: "... estima la Corte necesario pasar a examinar la norma contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a la luz de los principios constitucionales que disponen la primacía del derecho al debido proceso, la garantía del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, con la finalidad de evaluar, según lo solicitado, la constitucionalidad de la disposición ya señalada. (…) En el ordenamiento constitucional venezolano, destacan las consideraciones anteriores, pues de conformidad con lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, es un explícito e indeclinable imperativo de Derecho Constitucional Procesal -garantías procesales constitucionalizadas-, el respeto al derecho fundamental del justiciable de una tutela judicial efectiva, en virtud de lo cual es menester 'no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales', así como correlativamente asegurar a todo justiciable 'una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles'. Tomando en cuenta lo anterior, esta Corte debe abordar el examen de la previsión legal contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a la luz de los imperativos constitucionales anteriormente analizados. Así, el artículo 125 en cuestión, como ya ha quedado establecido, luego de crear una carga procesal para el recurrente -que comprende la publicación y consignación del cartel- castiga con el 'desistimiento' del recurso, la falta de cumplimiento de esa carga. Mas, sin embargo, lo castigado por el Legislador no es más que la falta de consignación, pues, si bien no podría producirse consignación sin publicación, la relación inversa sí es posible, ya que es lo cierto que bien puede ocurrir la publicación sin consignación o consignación extemporánea y es justamente ello lo que castiga el Legislador, pues no tendrá el Juez certeza de que el emplazamiento se ha producido. (…) En efecto, esta Corte juzga que al haber sancionado, el legislador, el incumplimiento, por parte del “recurrente”, a la consignación, en los autos del respectivo juicio de nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, de un ejemplar del periódico donde fuere publicado el cartel de emplazamiento a los interesados previamente dispuesto por el Tribunal respectivo, en el señalado plazo preclusivo, con la declaratoria jurisdiccional de 'desistido del recurso', agregando, según antes se vio, que el Tribunal respectivo 'ordenará archivar el expediente', se configura un nítido supuesto en el cual se ha enlazado a un defecto o irregularidad procesal, de por sí subsanable, una consecuencia jurídica cuya entidad gravosa para el justiciable resulta ostensiblemente desproporcionada, en cuanto que obviamente no se compadece, esa exagerada sanción radicalmente impeditiva de la prosecución del proceso administrativo, con la trascendencia real que en el respectivo trámite judicial revela la irregularidad formal así sancionada. (…) [P]iénsese en el supuesto de que el emplazamiento se haya producido por la efectiva publicación del cartel, más éste ha sido consignado extemporáneamente, en este caso, la finalidad del emplazamiento se habría producido, confirmándose el carácter esencial del mismo, pero igualmente el recurso será declarado desistido, declaratoria que incluso por sí misma va en contra de aquél carácter esencial. (…) A la apuntada falta de coherencia entre el supuesto de hecho y la consecuencia regulada por la norma, se suma que, como se ha dicho, el pretenderse sancionar al recurrente con una declaratoria objetiva del desistimiento del recurso se impide a éste el acceso a los órganos que tienen a su cargo el control del acto administrativo que considera atentatorio contra sus derechos e intereses legítimos, levantando así una barrera formalista, exagerada e injustificada que impide la efectividad del debido proceso y de la tutela judicial efectiva sobre dichos derechos e intereses, así como el ejercicio del derecho a la defensa por parte del recurrente" (Sentencia de fecha 6 de septiembre de 2001, caso: Industrias Metalúrgicas Ofanto, S.R.L.). Las precisiones anteriores deben tenerse presente, pues el Tribunal al observar la falta de consignación puede declarar el desistimiento, sin embargo de existir la manifestación de voluntad del recurrente -o un tercero- de consignar el cartel aún vencido el lapso legalmente establecido, debe el Juez brindar supremacía a los derechos anteriormente aducidos, a fin de salvaguardarlos. No obstante, en el caso de autos se observa que el recurrente no cumplió con la carga de consignar el cartel de emplazamiento previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia limitándose a retirarlo, por tanto se declara desistido el recurso de nulidad ejercido ya que no atenta con los derechos constitucionales esbozados en la sentencia antes señalada. Así se decide. - III - DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara DESISTIDO el recurso contencioso de anulación interpuesto por el abogado José Alejo Fuenmayor, contra la Resolución Nº 005-00, de fecha 7 de enero de 2.000, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto contenido en el Oficio N° SBIF-SBA-DLAF-7759, que a su vez declaró la suspensión inmediata de la utilización de todos los recursos captados del público, a través de la figura de cartera administrada, con la finalidad de otorgar créditos, así como también ordenó desincorporar los créditos otorgados a empresas relacionadas al Grupo Cavendes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente y remítanse los antecedentes administrativos. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los (____) días del mes de ________________ de dos mil dos (.2002). Años: 191º de la Independencia y 143º de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS EL Vice-Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA (Ponente) MAGISTRADAS: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARIA RUGGERI COVA La Secretaria Acc., NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ Exp. Nº 00-22828 JCAB/b.-