MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE Nº 02-26842 - I - NARRATIVA En fecha 21 de febrero de 2002, se recibió en esta Corte Oficio Nº 463, de fecha 15 del mismo mes y año, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la solicitud de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, por el abogado EDGAR JOSÉ PERDOMO DELGADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 68.985, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUCIO RAFAEL MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad N°. 6.907.302, contra el acto N° DGRHAP-RC-005337 de fecha 24 de noviembre de 2.000, suscrito por el ciudadano MAURICIO RIVAS CAMPO, en su condición de PRESIDENTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Dicha remisión se efectuó a los fines de conocer en consulta la sentencia dictada por dicho Tribunal en fecha 5 de noviembre de 2001, mediante la cual declaró PROCEDENTE la pretensión de amparo interpuesta. En fecha 26 de febrero de 2002 se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de decidir la aludida consulta. El 27 de febrero de 2002, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Mediante escrito presentado en fecha 28 de marzo de 2001, el abogado EDGAR JOSÉ PERDOMO DELGADO, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUCIO RAFAEL MENDOZA RODRÍGUEZ, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, contra el acto N° DGRHAP-RC 005337 de fecha 24 de noviembre de 2.000, suscrito por el ciudadano MAURICIO RIVAS CAMPOS, en su condición de PRESIDENTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, alegando lo siguiente: Que su mandante es funcionario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 22 de diciembre de 1.994, ingresando como Administrador II, y en fecha 24 de noviembre de 2.000 le fue notificado el acto administrativo contenido en la Comunicación N° DGRHAP-RC- 005337 emanada de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la cual le informan ‘...que se ha resuelto dar por concluida las funciones que venía realizando como ADMINISTRADOR II ...y por medio de la misma, se le designa para ocupar el cargo de ANALISTA DE PERSONAL II...’. Que las funciones del cargo Administrador II que venía desempeñando son funciones muy distintas al cargo de Analista de Personal II, y desconocidas por su mandante, por ello se hace de imposible e ilegal ejecución lo contenido en la Comunicación. Que interpuso recurso de reconsideración por ante ese mismo Instituto, “... no recibiendo pronunciamiento al respecto y operando el silencio administrativo...”. Agrega que, en el presente caso de nulidad y solicitud de amparo se fundamentan en la violación de los artículos 49, 87 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran el derecho al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad, respectivamente. Solicitó amparo constitucional cautelar ante la evidente violación y la inminente amenaza de los derechos y garantías consagrados en la Constitución, leyes, tratados y convenios, a fin de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo, en virtud de que no puede su mandante, desempeñar el cargo de Analista de Personal II. Finalmente solicita que se declare Con Lugar el Amparo Constitucional interpuesto, ordenándose la restitución inmediata al cargo de Administrador II. DE LA SENTENCIA CONSULTADA Mediante sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2001, el Tribunal de la Carrera Administrativa declaró procedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta fundamentándose en lo siguiente: “... aprecia el Sentenciador que el objeto principal de la presente acción conforme el texto libelar en correlación con las pruebas aportadas, se desprende que la situación jurídica del accionante trátase de la ruptura del vínculo laboral y a su vez la reclasificación del cargo ADMINISTRADOR II al de ANALISTA DE PERSONAL II, dentro del mismo organismo, (sic) Se remarca que esa situación administrativa que actualmente se encuentra el supuesto agraviado, conlleva una serie de procedimientos administrativos, lo cual no está debidamente evidenciado, por el contrario de acuerdo al contenido del acto administrativo objeto de impugnación inserto al folio (18) no encuadra dentro del sistema previsto para retiro y reclasificación de cargos llevado por la Administración Pública, lo cual conduce al Juzgador a considerar que la situación jurídica subjetiva del accionante se encuentra inmerso, (sic) en los ordinales 1 y 8 del artículo 49 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, existiendo la expectativa de que el daño se haga irreparable o de difícil reparación. Encontrándose el accionante frente a una necesidad imperante al Amparo, el cual tiene como propósito impedir que se siga causando un hecho perturbador, como es el de desempeñar las funciones inherentes al de ANALISTA DE PERSONAL II, siendo titular del cargo de ADMINISTRADOR II; por tanto procede de inmediato la suspensión de los efectos del acto administrativo, contentivo en el Oficio N° DGRHAP.RC 005337, de fecha 24 de noviembre, suscrito por el ciudadano Mauricio Rivas Campos en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, hasta tanto se dicte el fallo correspondiente al juicio principal. En consecuencia se ordena notificar al presunto agraviante y al Fiscal del Ministerio Público, para que hagan valer sus derechos, (sic) tenor del artículo 601 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.” - II - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La Corte en virtud de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pasa a conocer en consulta la decisión antes señalada. Para decidir sobre la consulta, esta Corte observa que el Juzgador A-quo declaró PROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar considerando que la situación jurídica del accionante se encuentra inmersa, en los numerales 1 y 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una ‘presunción’ grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal a través de sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO, así en dicho fallo se precisó: “(…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). En razón de ello, precisamente lo que el Juez debe analizar, estando en presencia de un amparo cautelar, es una ‘presunción’, no obstante es necesario que la misma esté acreditada, respaldada o apoyada a través de los mecanismos probatorios que la fundamenten, a los fines de que el operador de justicia constate la procedencia de tal medida. Aunado a lo anterior esta Corte en diversos fallos, ha considerado que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con recurso de nulidad sólo comporta una naturaleza ‘cautelar’ y ‘preventiva’, en tal sentido que funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dura el juicio principal. De tal manera, que esta naturaleza o categoría cautelar de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio de la nulidad. Cuando al Juez le corresponde conocer acerca de una solicitud de amparo cautelar, se ha precisado reiteradamente, que lo que se examina no son infracciones al Texto Constitucional, sino los requisitos de procedencia de tal medida, que envuelve la obligación de verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una ‘presunción’ grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman. En virtud de lo expuesto, esta Corte pasa a pronunciarse acerca del primero de los requerimientos antes precisados, esto es, el fumus boni iuris lo cual comporta, como se dijo, la obligación de determinar un medio de prueba del que se desprenda la presunta violación de los derechos al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad denunciado en este caso. Al respecto se observa que el acto impugnado es del tenor siguiente: “En mi carácter de Presidente de la Junta Directiva del I.V.S.S., conforme al Decreto Presidencial N° 882 de fecha 09 de mayo del año 2000, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.956 de fecha 23 de mayo del 2000, y en uso de las facultades y atribuciones que me confiere el artículo N° 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral, Parágrafo Primero: he resuelto dar por concluida las funciones que venía desempeñando como ADMINISTRADOR III, en el Hospital Miguel Pérez Carreño, Código de Origen 60207-002, correspondiente al Cargo N° 91-00035, del Presupuesto de Personal Administrativo. Asimismo, le comunico que pasará a cumplir funciones como ANALISTA DE PERSONAL II, en el referido Hospital, mismo Código de Origen, correspondiente al Cargo N° 91-00187, según modificación año 2000. Efectivo a partir de 24 NOV 2000”. Como se observa de la trascripción anterior la Administración resuelve dar por concluidas las funciones que venía desempeñando el recurrente en el cargo de Administrador II, quien pasó a cumplir funciones de Analista de Personal II. Ahora bien, la determinación de las presuntas violaciones constitucionales denunciadas lleva a pronunciarse si para dictar el acto, la Administración debía abrir un procedimiento administrativo para la reclasificación del cargo, y si la medida lesiona la estabilidad del funcionario, cuestiones atinentes a la legalidad del acto y que por tanto corresponden ser decididas al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto, además que no existe en autos un medio de prueba que permita considerar como aduce el accionante, que las funciones de un cargo y otro son totalmente distintas. En virtud de lo señalado debe concluirse que erró el Tribunal de la Carrera Administrativa al considerar que “...la situación jurídica subjetiva del accionante se encuentra inmerso, en los ordinales 1 y 8 del artículo 49 de la Constitución...” que le llevó a prejuzgar sobre el fondo, por lo tanto al no existir la presunción de violación directa de derechos constitucionales, esta Corte considera que no se evidencia la presunción de buen derecho. Así se decide. Por lo tanto debe revocarse el fallo consultado y declarar Sin Lugar la pretensión de amparo cautelar. Así se decide. -III- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia dictada por el Tribunal de Carrera Administrativa, en fecha 5 de noviembre de 2.001, y conociendo del asunto declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional, solicitada de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo de anulación, ejercido por el ciudadano LUCIO RAFAEL MENDOZA RODRÍGUEZ, a través de su apoderado judicial, abogado EDGAR JOSÉ PERDOMO DELGADO, ya identificados, contra el acto N° DGRHAP-RC 005337 de fecha 24 de noviembre de 2.000, emanado del ciudadano MAURICIO RIVAS CAMPO en su condición de PRESIDENTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la sala de sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ( ) días del mes de dos mil dos 2002. Años 191º de la Independencia y 143º de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA PONENTE LAS MAGISTRADAS: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria Accidental, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ EXPD. N° 02-26842. JCAB/ b.