MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ El 28 de febrero de 2002, se recibió en esta Corte el Oficio N° 0561-02, de fecha 20 del mismo mes y año, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con solicitud de medidas cautelares innominadas, por los abogados CARLOS ALBERTO PÉREZ y STALIN A. RODRÍGUEZ S., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 8.067 y 58.650, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana NIOVE DEL CARMEN BLANCO FREYTES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 956.443, contra la omisión de ajuste a la jubilación de la querellante por parte del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI). La remisión se efectuó por haber sido oída en un sólo efecto la apelación interpuesta por la abogada MARÍA EUGENIA PEÑA VALERA, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 52.044, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Tribunal el 28 de enero de 2002, mediante la cual ratificó el decreto de medida cautelar innominada del 24 de septiembre de 2001. El 06 de marzo de 2002 se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada quien con tal carácter suscribe el fallo, a los fines de que la Corte decida acerca de la apelación interpuesta. Realizado el estudio del expediente, la Corte pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes: I DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 28 de enero de 2002, el Tribunal de la Carrera Administrativa ratificó el decreto de medidas cautelares innominadas, fundamentándose en las consideraciones siguientes: “(...)Ante la solicitud de un ajuste (sic) la pensión de jubilación, negada por la Administración, el órgano jurisdiccional deberá atender esa petición como la urgencia para satisfacer la vulnerabilidad de un derecho subjetable a la vida misma, ésto es la valoración de la existencia de la vida. En el caso en comento, el subjetivismo implica la valoración de la existencia y la dignidad de la persona y el mecanismo procesal más idóneo es la acción innominada. Remarca el sentenciador que en un ajuste de la pensión de jubilación a través de la vía ordinaria, se estaría privilegiando el factor tiempo en el proceso y a la vez perjudicando, pretorianamente, a una persona de avanzada edad biológica (66) años. Indudablemente que existe la posibilidad de sufrir un perjuicio de difícil o imposible reparación, que el beneficio otorgado a su esfuerzo es defender lo obvio a través de la acción innominada (cautelar) y no a la espera de la ineficiencia del procedimiento ordinario, todo quedaría atrás, por lo tanto la anticipación y urgencia es necesaria puesto que el campo de acción de la querellante es restringido y su situación es de extrema gravedad que amerita una Jurisdicción oportuna, eficaz y eficiente, para ambas partes. Nuestra Doctrina y el Derecho Comparado en cuanto a la cautelar innominada lo que importa es la tutela de un derecho, no valorable en dinero es un instrumento de acción social, concepto viable para ser aplicado en el presente caso”(Sic). II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Siendo la oportunidad para decidir sobre la apelación incoada por la Sustituta de la Procuradora General de la República, esta Corte observa: La querella funcionarial de autos tiene por objeto que la jubilación que percibe la accionante sea ajustada en base al Noventa por Ciento (90%) del sueldo correspondiente al cargo de Secretaria Ejecutiva II, posición que ocupaba en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) que corresponde a Trescientos Cuarenta y Siete Mil Ciento Veintiséis Bolívares con Cincuenta y Seis céntimos (Bs. 347.126,56), según lo establecido en la Escala de Sueldos para cargos de la Administración Pública Nacional, contenida en el Decreto N° 809 de fecha 28 de abril de 2000. Asimismo, la parte querellante solicitó en su escrito libelar que se decretase medida cautelares innominada, con fundamento en la presunta violación al derecho constitucional a la seguridad social, a la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad, y al nivel de vida, estatuidos en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y constitucionalizados en virtud del artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a las garantías constitucionales al ejercicio pleno de los derechos de los ancianos y ancianas, y en vista de que su mandante era una ciudadana de la tercera edad, con un estado de salud deteriorado. Sobre el particular, consideró el A quo, que con “un ajuste de la pensión de jubilación a través de la vía ordinaria, se estaría privilegiando el factor tiempo en el proceso y a la vez perjudicando, pretorianamente, a una persona de avanzada edad biológica (66) años”(negrillas y subrayados en el original) y, con miras a la urgencia y en consideración a “que la situación actual de la querellante ésta (sic) amenazada de un perjuicio inminente como irreparable del daño que causare el transcurso del tiempo en el proceso principal”, y con fundamento en esto, ratificó las medidas cautelares innominadas acordadas el 28 de noviembre de 2001. Igualmente, expresó el A quo en la sentencia recurrida, al entrar en el análisis de las condiciones de procedencia de las medidas cautelares que: “Ese requisito PERICULUM IN MORA, debe ser acreditado al menos con una presunción grave, igual ocurre con el FUMUS BONI IURIS que no es otro que un cálculo de probabilidades, en el presente caso existe un índice probable de vida o mortalidad superada al promedio lo que constituye en sí un peligro de infructuosidad en el retardo que caracteriza el procedimiento Jurisdiccional en este País, realmente hay un fundado temor o un peligro IN DAMNI” (Sic). De lo anteriormente expuesto, se observa, que los términos en que se explanan los motivos en el fallo recurrido son confusos y ambiguos, pues se evidencia que confunden los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y su análisis, al referirse al fumus boni iuris como un cálculo de probabilidades, obviamente refiriéndose al periculum in mora. Así las cosas, el requisito del fumus boni iuris, o apariencia de legitimidad de la pretensión incoada por el solicitante, como primera condición, aparece probado en el caso de autos, pues queda evidenciada la cualidad de jubilada de la querellante y la obligación del Instituto Nacional de la Vivienda de ajustar el monto de la jubilación de acuerdo a la Escala de Sueldos de los Empleados de la Administración Pública Nacional, admitido incluso por la Gerencia de Recursos Humanos del mencionado Organismo, en respuesta a la comunicación interpuesta por la accionante. Ahora bien, en cuanto al análisis del periculum in mora, o peligro de que el procedimiento lesione de manera irreparable o sea de difícil reparación a quien hace valer su derecho, considera esta Corte, que en el caso de autos, la exposición que realiza el A quo sobre este punto no es satisfactoria, pues se limitó a señalar simplemente que el riesgo de que el fallo quedase ilusorio o inejecutable radicaba en la avanzada edad de la solicitante, y en razón de esto, declaró sin lugar la oposición al decreto de las medidas. En otras palabras, declaró el Juzgador en primera instancia, que la medida solicitada por la querellante, fue acordada en razón a su “avanzada edad biológica (66) años” (sic), sin entrar en un análisis profundo y detallado del requisito, declarando de manera tangencial el carácter automático de la procedencia de las medidas cautelares innominadas cuando el solicitante se encuentre en condiciones precarias de vida. Sin embargo, esta Corte observa, que la parte querellante, en su escrito libelar, narra la violación de derechos constitucionales atinentes al goce de los derechos de los ancianos y ancianas, a las pensiones de vejez y a la seguridad social, instituciones que el Estado Venezolano se obliga a garantizar, como Entidad colectiva que se desarrolla al amparo del pacto con los particulares de respeto a los derechos y cumplimiento de los deberes, que denominamos Contrato Social. En tal sentido, este Juzgador estima que, como Órgano que forma parte del Estado, no escapa de esa obligación de respetar y garantizar el goce de tales derechos constitucionales cuya violación se denuncia, y que en su función judicial se encuentra en el deber de llenar de contenido ese conjunto de disposiciones establecidas enunciativamente en la Carta Magna como verdaderos Derechos al alcance del Justiciable. Ahora bien, en aras del principio de la Tutela Judicial Efectiva, que se erige como uno de los pilares sobre los que se cimienta la República Bolivariana de Venezuela como Estado de Derecho y de Justicia, en ejercicio de las potestades conferidas al Juez de la competencia Contencioso Administrativa en el artículo 259 de la Constitución de la República de Venezuela; y visto que la solicitud de medidas cautelares innominadas de autos se fundamenta en la violación de derechos y garantías constitucionales y constitucionalizables, considera esta Corte que el análisis de la procedencia de las mismas debe realizarse en términos análogos al elaborado por la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, al analizar la figura del amparo constitucional cautelar, fallo éste en el que se expone el siguiente criterio: “En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima esta Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”. En conexión con el criterio transcrito, considera esta Corte que el fumus boni iuris ha sido suficientemente probado en el caso de autos y, en vista de la naturaleza constitucional de los derechos denunciados como violados con la omisión en que incurrió el Ente querellado, el periculum in mora está evidenciado con la sola verificación del requisito anterior, por lo cual a juicio de esta Corte, la medida cautelar innominada resulta procedente, y así se declara. Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte confirma, en los términos antes expuestos, la sentencia de oposición a las medidas cautelares innominadas dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en la querella interpuesta por Niove del Carmen Blanco Freytes contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI). IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. SIN LUGAR la apelación incoada por la abogada MARÍA EUGENIA PEÑA VALERA, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, antes identificada. 2. CONFIRMA, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo, la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2002, por el Tribunal de la Carrera Administrativa, mediante la cual se confirmó el decreto de medidas cautelares innominadas dictado por el Tribunal de la Carrera Administrativa en la querella funcionarial ejercida por los abogados CARLOS ALBERTO PÉREZ y STALIN A. RODRÍGUEZ S., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana NIOVE DEL CARMEN BLANCO FREYTES, antes identificados, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI). Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los ( ) días del mes de de dos mil dos (2002). Años: 191° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas EVELYN MARRERO ORTIZ Ponente LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARIA RUGGERI COVA La Secretaria Accidental, NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ EMO/ 16