Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Expediente N° 01-25754 En fecha 18 de septiembre de 2001, los abogados Gustavo Urdaneta Troconis, Jorge C. Kiriakidis Longhi, Juan Pablo Livinalli Arcas y Andrés Eduardo Troconis Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 19.591, 50.886, 47.910 y 65.794, respectivamente, procediendo en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil GENERAL DE SEGUROS, S.A., debidamente inscrita el día 30 de marzo de 1953 por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 203, Tomo 1-B-Sgdo., interpusieron por ante esta Corte recurso contencioso administrativo de anulación, conjuntamente con solicitud de suspensión automática de efectos del acto administrativo, según lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, subsidiariamente, solicitud de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/028-2001, dictada el 29 de junio de 2001 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. El 25 de septiembre de 2001, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, con el objeto de que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso; asimismo, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, a los fines de que la Corte decidiera acerca de su competencia para conocer del presente recurso y, eventualmente, sobre las solicitudes de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Revisadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD Los apoderados judiciales de General de Seguros, S.A., fundamentan su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que el 4 de octubre de 2000, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ordenó la apertura de un procedimiento sancionador contra un grupo de empresas de seguros, entre ellas la recurrente, con ocasión de una denuncia interpuesta el 11 de septiembre del mismo año, por la Sociedad Mercantil Hospital de Clínicas Caracas, C.A. Que el documento fundamental que dio lugar a la admisión de la denuncia y el consecuente inicio del procedimiento sancionador, fue una misiva aportada por el Hospital de Clínicas Caracas, C.A., “(…) en cuyo encabezado se encontraban reproducidos los logos que identifican a diversas compañías de seguros, pero sólo suscrita por una misma persona (...)” que -señalan- no representaba a General de Seguros, S.A. Que no obstante lo anterior, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ordenó la apertura del procedimiento sancionador contra su representada, por su supuesta participación en un acuerdo para fijar concertadamente las condiciones del servicio médico que cancelarían a las clínicas por los contratos de seguros entre éstas y sus asegurados, en el entendido de que tal supuesto constituiría una de las prácticas prohibidas por el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Tal Acuerdo, aparentemente “ilícito”, se desprendía -a juicio de la Superintendencia- de la carta enviada al Hospital de Clínicas Caracas, C.A. el 7 de diciembre de 1999, antes aludida. Que las pruebas aportadas durante el procedimiento administrativo por la representación de General de Seguros, S.A., fueron agrupadas por el acto impugnado en cinco grupos, a saber: (i) “(…) las copias simples, aportadas tanto por las partes como por los terceros a los que le fueron solicitadas informaciones, a las cuales la Superintendencia les da el valor que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil les asigna, es decir, tienen el mismo valor que los originales que ellas reproducen”; (ii) “(…) las respuestas dadas a las requisitorias de información, sin importar si éstas son producto de una respuesta dada a los cuestionarios enviados por la Superintendencia o si son respuestas dadas a las pruebas de informes promovidas por las empresas aseguradoras, a las cuales la Superintendencia les da el valor de indicios, y sólo valora tales respuestas a las preguntas formuladas, sin valorar aquello que, igualmente contenido en dichas respuestas, escapa a los parámetros establecidos por la Superintendencia”; (iii) “(…) las copias certificadas de documentos públicos (...)”; (iv) “(…) las declaraciones de (...) testigos (...) a las que la Superintendencia dice valorar de acuerdo a las reglas de la sana crítica, por tratarse de una prueba mixta no tasada (...)”; y (v) un documento privado supuestamente emanado -entre otros- de su representada, traído al proceso en virtud de una de las solicitudes de información formulada por la Superintendencia a terceros, consistente en una carta dirigida a la Policlínica Metropolitana, en la que un supuesto grupo de empresas aseguradoras le proponen a ese centro asistencial una lista de precios para las operaciones más comunes, a los fines de su “negociación”. Que en el propio acto recurrido, la Superintendencia aclara que la precitada misiva es distinta de la enviada al Hospital de Clínicas Caracas, C.A. que dio lugar al procedimiento administrativo sancionatorio y contra la cual ejercieron sus defensas las empresas aseguradoras, de modo que -señalan- “(...) la Superintendencia reconoce que se trata de un elemento nuevo, distinto a aquel en que fundamentó la acusación original (...), se trata de un instrumento dirigido a otro ente distinto de la denunciante”. Que los descargos formulados en sede administrativa por la quejosa fueron, fundamentalmente, los siguientes: (i) desconocimiento de la carta misiva dirigida el 7 de diciembre de 1999 al Hospital de Clínicas Caracas, C.A., (ii) que desde el mes de agosto de 1997, su representada y la denunciante no tenían relaciones comerciales por una decisión unilateral de ésta; (iii) que “(…) el artículo 10 de la Ley (para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia), si bien exime de la necesidad de demostrar los efectos contrarios al mercado que producen los acuerdos entre competidores para la fijación de precios y otras condiciones de comercialización, (...) no exime (...) de la necesidad de probar que en efecto tales acuerdos se produjeron, que el objeto de los mismos era la fijación de precios u otras condiciones de comercialización, y que las personas a ser sancionadas participaron efectivamente de tales acuerdos”; (iv) que “(…) los baremos, individualmente negociados por cada empresa de seguros con cada clínica con la que ellos tengan relaciones comerciales, ni imponen un límite a lo que los médicos pueden cobrar a sus pacientes por los servicios que les presten, sino que señalan el límite -aprobado por la Superintendencia de Seguros- de la porción de siniestro cuyo reembolso (...) asume la empresa aseguradora (...)”; (v) que las empresas aseguradoras sostienen reuniones en el seno del Consejo Nacional de Seguros, previsto en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, en las cuales comparten información relativa a materias como la determinación del monto a cobrar por concepto de pólizas, y la correcta realización de los cálculos actuariales para las pólizas en general; (vi) invocó las especificidades del mercado relevante en el que opera la recurrente; y (vii) que en el mercado de los seguros, los agentes económicos no actúan con libertad, “(…) pues el ingreso de los agentes al mercado, su funcionamiento, los precios y tarifas cobrados por las empresas aseguradoras, son objeto de control y autorización por parte de la Superintendencia de Seguros”. Que la Resolución impugnada violó los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de su representada, encontrándose por tanto viciada de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “(…) toda vez que no tomó en cuenta los alegatos fundamentales (esgrimidos) en el escrito de descargos, es decir, se omitieron defensas cruciales para la decisión que, de haber sido apreciadas, se hubiera concluido que (su) representada no estuvo incursa en ninguna práctica anticompetitiva (...)”. A decir de los apoderados judiciales de la recurrente, los alegatos totalmente silenciados fueron los concernientes a: (i) el desconocimiento de la carta contentiva del supuesto acuerdo entre compañías aseguradoras (acompañada por la denunciante), sobre la base de que no fue suscrita por representante legal alguno de la Sociedad Mercantil General de Seguros, S.A.; y (ii) el hecho cierto de que su representada no tenía, para el momento de la denuncia, ninguna relación comercial con el Hospital de Clínicas Caracas. Que el acto impugnado se halla viciado de nulidad en su elemento formal, por cuanto incurre en contradicciones al calificar jurídicamente la conducta supuestamente violatoria del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; toda vez que se refiere indistintamente a la conducta presuntamente ilícita como “práctica concertada” y “acuerdo formal de fijación de precios”, siendo que ambas nociones entrañan conceptos diferentes, que, incluso, se prueban de manera distinta, pues en la “práctica concertada” hay que demostrar los efectos nocivos al mercado, mientras que en el “acuerdo formal de fijación de precios” basta con probar la existencia física del mismo. Tal contradicción -aducen- genera una verdadera dificultad en cuanto al ejercicio del derecho a la defensa, pues “(...) ¿de qué debe ahora defenderse, de la calificación de ‘práctica concertada’, atacando los elementos con los que se considera existente (...) una práctica concertada, o atacar la calificación de ‘acuerdo’ y los particulares elementos de dicha calificación?”. Que el acto impugnado se halla viciado en su causa, por cuanto la Administración apreció erradamente los hechos y pruebas sobre la base de los cuales se determinó la supuesta participación de General de Seguros, S.A., en la comisión de una de las prácticas prohibidas por el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, omitiendo además el análisis de alegatos y elementos probatorios esenciales. En este sentido, sostienen que en efecto, “(…) la Superintendencia erró al interpretar los requisitos o estándares probatorios que ha impuesto la jurisprudencia -en resguardo de la presunción de inocencia- para entender que se ha probado la existencia de un acuerdo restrictivo de la libre competencia”, ya que en el presente caso “(…) no existe ningún contrato, por lo que la Superintendencia debía probar el ‘concierto de voluntades’ (...) y (...) los efectos del supuesto acuerdo de fijación”; al contrario, la autoridad de policía administrativa consideró que “(…) para probar el acuerdo no necesitaba de un contrato y que tampoco necesitaba comprobar que el supuesto acuerdo se había ejecutado”. Que la orden contenida en el acto administrativo impugnado, conforme a la cual General de Seguros, S.A. debía “(…) publicar en dos (2) diarios de importante circulación en el territorio nacional por dos (2) días consecutivos, un anuncio donde expresamente señalen que el baremo fijado conjuntamente en diciembre de 1999 queda sin efecto; ello en función a la debida información que deben tener los asegurados de las citadas empresas (...)”, es ilegal, por cuanto “(…) infringe (...) los límites de la debida adecuación a los hechos y a la proporcionalidad a que se refiere el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...)”. Que siendo la aludida orden de publicación por prensa una manifestación de la actividad de policía administrativa, debe encontrar su motivo y finalidad en hacer cesar las prácticas o conductas violatorias de la libre competencia y en el restablecimiento del orden público; siendo ello así -señalan- las publicaciones por prensa resultarían innecesarias para prevenir los efectos de las prácticas prohibidas presuntamente realizadas, pues “(...) para dejar sin efecto lo dicho en cualquier comunicación enviada a sus destinatarios por fax o correo, sólo es necesario enviar una nueva comunicación a esos mismos destinatarios y por el mismo conducto que fueran notificadas las comunicaciones que se están dejando sin efecto”. Solicitud de suspensión de efectos de la Resolución recurrida, a tenor de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Señalan los apoderados judiciales de la recurrente, que a los fines de obtener la suspensión automática de los efectos del acto impugnado, consignaron conjuntamente con el escrito recursivo y con base en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, una fianza constituida por Seguros Ávila, C.A. a favor de la República Bolivariana de Venezuela (Ministerio de Finanzas), por un monto de noventa y tres millones ochocientos cuatro mil seiscientos cincuenta bolívares (Bs. 93.804.650,00). En este sentido, señalan que la suspensión automática consagrada en el referido artículo 54, no es sino una medida provisionalísima que opera ope legis al momento de dictarse el acto y constituirse la fianza, y puede mantenerse o ser revocada por el Juez Contencioso Administrativo. Asimismo, apuntan que según el criterio establecido en sentencias del 5 de mayo de 1997 (Caso Pepsi Cola vs. Coca-Cola), en principio opera la suspensión automática, salvo que la misma signifique una violación de los derechos al debido proceso y tutela judicial efectiva de alguna de las partes del procedimiento administrativo, en cuyo caso la norma que consagra tal suspensión habrá de ser desaplicada; y aun en los casos en que las decisiones judiciales se han inclinado por su desaplicación total o parcial, tal suspensión persiste hasta que el Juez justifica su improcedencia, lo que a juicio de la parte actora constituye una revocatoria de una medida de suspensión provisionalísima que ha operado, incluso, desde la notificación del acto de la Superintendencia. Solicitud subsidiaria de suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, con fundamento en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. A todo evento y para el caso de que esta Corte “no declare” que ha operado la suspensión automática de los efectos del acto impugnado, prevista en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, solicitan se acuerde la suspensión de los efectos de dicho proveimiento, conforme a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En este sentido y a los fines de demostrar la procedencia de la medida solicitada, sostienen: Que en el presente caso se verifica el fumus boni iuris exigido para la procedencia de la requerida suspensión, por cuanto el acto sancionador “(…) se limita a utilizar dos (2) pseudo pruebas, a saber, una carta firmada por un extraño, que jamás emanó de (su) representada, dirigida al HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, y con base a la cual se ordenó el inicio y acusación de (su) representada; y una supuesta carta, dirigida a una empresa que NO FUE NUNCA PARTE DEL PROCESO, y que nunca fue incluida en la acusación planteada por el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, ni en el ACTO DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO, y frente a la cual (su) representada no pudo ejercer el control adecuado. Y lo que resulta aún más grave, es que ninguno de esos instrumentos prueban la participación de (su) representada en una conspiración (...) para fijar los precios que los médicos o las clínicas cobren a sus pacientes”. Que la invocada presunción de buen derecho también se hace manifiesta en la falta de valoración, por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de determinados alegatos opuestos por General de Seguros, S.A. en el procedimiento administrativo. Que el requisito concerniente al periculum in mora también se satisface en el presente caso, por cuanto el pago de la multa impuesta a la recurrente en la cantidad de noventa y tres millones ochocientos cuatro mil seiscientos cincuenta bolívares (Bs. 93.804.650,00), afectaría seriamente el giro comercial de la compañía, “(…) en un momento de crisis económica y en el que, como es del conocimiento general, algunas empresas de seguros están pasando por críticos procesos de reestructuración e incluso de intervención (...)”, y aun cuando la sentencia definitiva le resultare favorable, no podría recuperarse del déficit que le causaría el desembolso de casi cien millones de bolívares. Que en adición a ello, las publicaciones ordenadas en la prensa nacional, “(…) al margen de su costo económico, someterán el nombre de (su) representada -que es sin dudas un activo indispensable para una compañía de seguros- a la censura y reprobación pública. Situación que es aún más delicada en estos momentos de crisis de las empresas de seguros, donde los usuarios o clientes (...) ante cualquier duda respecto del estado de una compañía de seguros, prefieren contratar sus pólizas con una empresa que ‘no tenga problemas’. De este modo, el nombre de (su) representada corre grave riesgo, si se concreta la orden de publicación, asunto este que, en las circunstancias actuales del mercado, generaría importantes y desfavorables consecuencias económicas (...)”. Que la orden, contenida en el acto impugnado, de “(…) imponer a las clínicas y en un lapso de cinco días, un nuevo baremo (...) deterioraría las relaciones que existen entre (su) representada y las clínicas. Relaciones estas que no podrían ‘mejorar’ luego, con la publicación de la sentencia que anule el acto impugnado”, pues con la misma la Superintendencia parece obligar a las aseguradoras a fijar de manera unilateral, conceptos que de ordinario se negocian con las clínicas. Que no existe riesgo de daño alguno para el mercado o algún particular, si la multa y las órdenes contenidas en el acto recurrido son suspendidas, máxime frente al denunciante, con quien General de Seguros, S.A. no tiene relaciones comerciales. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR I.- Como punto previo, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido en los términos expuestos en el escrito libelar, a objeto de lo cual observa: El recurso incoado por la representación judicial de General de Seguros, S.A. se dirige a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución N° SPPLC/028-2001, de fecha 29 de junio de 2001, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. De modo que, el acto recurrido emana de un órgano perteneciente a la Administración Pública Nacional, que goza de “autonomía funcional en las materias de su competencia” (en los términos del artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia), en particular, de un órgano desconcentrado del hoy Ministerio de la Producción y el Comercio. Siendo ello así y atendiendo a la competencia residual establecida en el ordinal 3° del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que comprende el conocimiento de los recursos de nulidad que pudieran intentarse por razones de ilegalidad contra actos administrativos emanados de autoridades distintas de las previstas en los numerales 9, 10, 11 y 12 del artículo 42 eiusdem, esta Corte se declara competente para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación incoado, por cuanto el acto presuntamente ilegal y lesivo de derechos constitucionales, emanó de una autoridad distinta de las que se encuentran sujetas al control jurisdiccional de la Sala Político Administrativa, y su control no está atribuido -en los términos de su impugnación- a ningún otro Tribunal. Así se declara. II.- Determinada como ha sido la competencia para conocer del recurso interpuesto, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la admisibilidad del mismo, y en tal sentido se hace necesario señalar que el recurso interpuesto cumple con los requisitos previstos en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de los requisitos especiales exigidos en la Ley de Promoción y Protección al Ejercicio de la Libre Competencia. Tales razones, llevan a esta Corte a admitir el presente recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto contra la Resolución N° SPPLC/028-2001, dictada en fecha 29 de junio de 2001 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión automática de efectos del acto administrativo, según lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, subsidiariamente, con solicitud de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se decide. III.- Resuelto lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la solicitud de declaratoria de procedencia de la suspensión automática de los efectos de la Resolución impugnada. Al respecto observa: El artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece una figura que sin configurar exactamente una suspensión automática -de pleno derecho- de los efectos de los actos emanados de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por cuanto se supedita al cumplimiento de una exigencia adicional (presentación de caución por la parte interesada), constituye, sin duda, una modalidad en el campo de las medidas cautelares, esto es, un régimen de suspensión de efectos más bien semiautomático, dirigido fundamentalmente a proteger a los particulares afectados por los actos a través de los cuales el referido organismo hubiere determinado la existencia de alguna de las prácticas prohibidas por la Ley. No obstante, los más recientes y prolijos criterios doctrinarios y jurisprudenciales pronunciados con relación a esta materia, han dejado ver que el término “se suspenderán” a que se refiere el comentado artículo 54, no constituye para los jueces que conocen de las causas incoadas contra los actos emanados de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, una situación a ser necesariamente acogida, siempre que el particular interesado decida favorecerse con tal mecanismo de suspensión. Por el contrario, reconocida doctrina ha puesto de manifiesto que: “(...) la generalidad del régimen suspensivo sin aparente posibilidad de posterior evaluación y ponderación judicial puede presentar inconvenientes –incluso de inconstitucionalidad- en ciertos casos concretos de relaciones multilaterales donde la Resolución de la Superintendencia sea un verdadero acto bipolar o tripolar.” (Vid. Ortíz Alvarez, Luis. La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Editorial Sherwood, Caracas, 1999). Sobre el tema ya se ha pronunciado esta Corte, a partir de las sentencias dictadas el 5 de mayo de 1997 en los casos Pepsi-Cola y Embotelladora Coca-Cola, en los términos que a continuación se destacan: “La transcrita norma (aludiendo al artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia) constituye una aparición en nuestro ordenamiento jurídico, de las modernas corrientes del contencioso administrativo, que admiten la posibilidad de la suspensión automática de los efectos de los actos administrativos impugnados. Incluso en algunos ordenamientos, como el alemán, la suspensión es la regla, y la persistencia de la ejecutoriedad del acto durante el transcurso del proceso jurisdiccional es la excepción. La jurisprudencia de esta Corte, en este sentido, no ha dudado en señalar la procedencia ope legis, sin necesidad de declaración por parte del órgano jurisdiccional, de la suspensión de los efectos del acto administrativo dictado por la Superintendencia, con la sola interposición del recurso y la constitución de la fianza que al efecto exigiese la propia Superintendencia. No obstante, con ocasión del caso de autos, esta Corte, aclarando más aún el ámbito y el sentido de la exposición contenida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, observa: La finalidad de la suspensión ope legis prevista en la citada horma, por vía de constitución de fianza, no es sino para proteger los derechos e intereses que pudieran afectar las decisiones emitidas por Procompetencia. Ahora bien, no siempre las Resoluciones de la Superintendencia afectan únicamente a ciertos particulares, sino que, como sin duda ha ocurrido en el caso sub examine, afectan derechos e intereses de partes contrapuestas. Es entonces que, de permitirse a la parte desfavorecida por la decisión de la Superintendencia, obtenga la suspensión automáticamente por la vía de constitución de fianza, se estaría violando el derecho a la defensa de la contraparte, que además, cuenta con el pronunciamiento favorable del órgano administrativo encargado de velar por el mantenimiento de las condiciones propicias para una libre competencia. En estos casos, la suspensión automática, de manera irreversible durante todo el proceso, de la Resolución que emitiere la Superintendencia, resultaría inconstitucional; pero ello -adviértase bien- solo en tales casos.” (Vid. sentencias del 5 de mayo de 1997, casos Pepsi-Cola / Coca-Cola). A la luz de los enunciados criterios, resulta ineludible afirmar que en virtud de la trascendencia de los derechos que suelen enfrentarse en los procedimientos administrativos ventilados por ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la declaratoria de procedencia o no de la suspensión de efectos (semi-automática), prevista en el enunciado artículo 54, debe venir precedida de un análisis del caso concreto y de la incidencia, en éste, de tal suspensión ope legis de los efectos del acto impugnado; de allí que, si bien el principio general es que el órgano judicial se incline por el mantenimiento de la ejecutividad y ejecutoriedad del acto, y, consecuentemente, por la protección de la situación jurídico-subjetiva de la parte beneficiada por una decisión que debe entenderse protectora de las condiciones favorables al mercado, en los casos en que ese tipo de actos resuelve una situación multipolar, surge una posición más a ser analizada por el juzgador, cual es la del particular desfavorecido con el proveimiento y para quien la ejecución del mismo podría ocasionar irreparables perjuicios. De tal manera que, frente a esta dualidad de situaciones el Juez a quien corresponda decidir acerca de la procedencia o no de la suspensión ope legis de los efectos del acto, deberá: a) Determinar si la situación resuelta en los términos del acto recurrido, afecta a un particular o grupo de particulares que se encuentran en un idéntica o similar situación, o si se trata de posiciones contrapuestas, esto es, de un caso en el que la Resolución adoptada resulta efectivamente favorable para unos y desfavorable para otros. b) Identificar y ponderar los intereses en presencia, esto es, visualizar, por una parte, cuáles son las situaciones que se pretenden proteger con la resolución impugnada (y aquí nos encontraremos con una presunción de buen derecho a favor del particular favorecido con el acto, así como con el interés general que se concretiza en la protección del mercado), y, por otra, el interés del particular afectado en que los efectos del acto sean suspendidos y los daños de difícil reparación que su ejecución pudiera causarle; de modo que, en definitiva, habría que comparar y ponderar la irreparabilidad del daño para el recurrente con la irreparabilidad del daño para el interés público, a cuya protección se dirige el ejercicio de los poderes de policía del ente administrativo. Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte observa: Mediante la Resolución N° SPPLC/028-2001 del 29 de junio de 2001, cuya nulidad se pretende, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó la realización, por General de Seguros, S.A. entre otras compañías aseguradoras, de prácticas restrictivas de la libre competencia, por lo que en ejercicio de la potestad de policía administrativa que le ha sido atribuida, y a los fines del restablecimiento del orden público económico aparentemente afectado, sancionó a la empresa recurrente con multa por la cantidad de noventa y tres millones ochocientos cuatro mil seiscientos cincuenta bolívares (Bs. 93.804.650,00), y le ordenó: 1. Dejar inmediata y expresamente sin efecto, toda comunicación conjunta remitida a los centros de salud privada del país, orientada a la aplicación conjunta y simultánea de baremos o listas de precios idénticas o similares para las intervenciones quirúrgicas más frecuentes que se realizan en estos centros de salud. 2. Consignar ante la Superintendencia la documentación que expresamente evidencie que fijan individualmente sus baremos, que han notificado los nuevos baremos individuales y que han dejado sin efecto el acuerdo suscrito conjuntamente en diciembre de 1999; así como remitir por escrito, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a los centros de salud a los cuales les fue remitido el baremo en cuestión. 3. Publicar en dos (2) diarios de importante circulación en el territorio nacional, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación y por dos (2) días consecutivos, un anuncio donde expresamente se señale que el baremo fijado conjuntamente en diciembre de 1999 queda sin efecto; ello en función a la debida información que deben tener los asegurados de las citadas empresas. Para arribar a la enunciada declaración y proceder, en consecuencia, a imponer la sanción de multa y formular las órdenes ya enumeradas, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia efectuó, entre otras, las consideraciones siguientes: · Las prácticas denunciadas se refieren a la presunta exclusión del Hospital de Clínicas Caracas del mercado asegurador, a través de la negativa por parte de Seguros Caracas y Seguros Pan American, de otorgar cartas avales y claves de emergencia a sus pacientes, y el presunto acuerdo entre Seguros Nuevo Mundo, Seguros Orinoco, General de Seguros y Seguros Guayana, para la fijación de precios u otras condiciones de comercialización. (Resaltado de esta Corte). · No existe sustituibilidad por el lado de la demanda de los productos y servicios, en cuanto al financiamiento en la prestación de servicios de salud, ofrecido por las empresas de seguros. · Las empresas de seguro financian a sus asegurados, generándose una demanda de financiamiento de servicios médicos por parte de éstos. La demanda en este caso, vendría dada por el requerimiento de servicios clínicos por parte de los agentes económicos que han contratado una póliza HCM, de manera tal, que se financian a través del respaldo que les ofrece las empresas de seguro. Así, un individuo de manera particular o colectiva podría contratar una póliza HCM y cuando así lo requiera, ir a una clínica y solicitar los servicios clínicos a través de las tres modalidades explicadas: vía reembolso, cartas avales o claves de emergencia. · De las tres modalidades señaladas el reembolso es el menos utilizado, mientras que las cartas avales y claves de emergencia han tomado una gran importancia, al punto de que la existencia de tales servicios, representa un factor determinante al momento de adoptar la decisión de contratar una póliza. · Existe sustituibilidad por el lado de la oferta en este mercado, representada por las empresas de seguros extranjeras que quieran penetrar en el país, otras corporaciones que actúan como intermediarios entre las clínicas y las empresas que los contratan, así como las oportunidades que pudieran ofrecer la reformas del sistema de seguridad social. · El mercado relevante en el que participan los agentes económicos involucrados en el presente procedimiento, y en el cual se llevaron a cabo las presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia, está definido como “(…) el mercado de financiamiento privado de servicios de salud por centros de salud Tipo A, a empresas de seguros y medicina prepagada, y de éstas a los asegurados o a los que requieran de financiamiento privado de dichos servicios en el territorio nacional”. · Los acuerdos, decisiones, recomendaciones colectivas y prácticas concertadas tipificadas en el artículo 10 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se refieren a aquellas actuaciones realizadas entre agentes económicos competidores; y la prohibición allí contemplada se dirige en principio, a evitar la cooperación y coordinación de tales agentes económicos competidores, con la finalidad de sustituir el riesgo de competir y eliminar la espontaneidad en la fijación de las políticas comerciales de cada empresa. · Cuando nos encontramos ante un acuerdo voluntario, expresamente escrito y suscrito entre competidores, fijando precios o condiciones de comercialización, no se hace necesario verificar sus efectos sobre el mercado, pues la realización de la conducta anticompetitiva ya se ha verificado, incluso potencialmente. · En el presente caso, con la sola existencia del acuerdo suscrito en diciembre de 1999 por las prenombradas compañías de seguro, quedó per se manifiesta la voluntad de las citadas empresas de no competir, aunque en la práctica nunca se materializó tal situación. El no concretarse la finalidad propuesta, no exime a las empresas colusionadas de ser sancionadas, pues el daño aunque no concretado ha sido potencial. (Resaltado de esta Corte). A la luz de las consideraciones teóricas antes enunciadas, considerando el contenido del acto impugnado, la definición del mercado relevante, y una vez analizadas las circunstancias que rodean el caso concreto, esta Corte observa: 1. Si bien las prácticas denunciadas fueron: a) la negativa por parte de algunas empresas de seguros, a otorgar al Hospital de Clínicas Caracas cartas avales y claves de emergencia, tipificada como práctica anticompetitiva, según lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; y b) el presunto acuerdo entre otras compañías de seguros para la fijación de precios y otras condiciones de comercialización, tipificada en el artículo 10 ordinal 1° ibidem, como práctica anticompetitiva, sólo esta última le fue imputada a General de Seguros, S.A. y fue el supuesto que llevó a la Superintendencia a sancionar a la recurrente con pena pecuniaria y formular las órdenes contenidas en la Resolución cuestionada. 2. La práctica anticompetitiva aparentemente desarrollada por General de Seguros, S.A., afecta más que todo a la parte del mercado relevante, relacionada con el financiamiento privado de servicios de salud por las empresas aseguradoras a sus asegurados o a quienes requieran el financiamiento privado de tales servicios, mas no a la que se refiere al financiamiento de servicios de salud por los centros de salud Tipo A a las empresas de seguros, la cual sí puede verse afectada por la negativa de emisión de cartas avales o claves de emergencia pues, tal como dispuso el organismo en cuestión, tal suspensión dificultaría la permanencia del Hospital de Clínicas Caracas en el mercado relevante, como agente que otorga financiamiento a las empresas de seguros, a través de los servicios de salud que presta a los asegurados. 3. De otra parte, interesa destacar que la figura de cartelización imputada a la recurrente, consistente -en términos generales- en una actuación concertada de agentes económicos, que restringe o elimina la competencia que podría existir en un mercado determinado, si todos ellos actuaran autónomamente, constituye (y así fue declarado por la Superintendencia), una práctica anticompetitiva objetiva, es decir, una prohibición sancionada per se, por resultar su sola existencia negativa para el mercado, de allí que no sea estrictamente necesario demostrar jurídica y económicamente los efectos de dicha práctica en el mercado relevante. Sin embargo, y a los fines de ponderar los intereses en juego y determinar la procedencia o no de la suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido, conviene resaltar que en el caso bajo análisis los efectos de la aludida cartelización no se materializaron, en términos reales, en el Hospital de Clínicas Caracas, por una parte, porque esta empresa no compite con General de Seguros, S.A. en el mercado de seguros (esto es, en la asunción de riesgos que pudiera sufrir un particular y su posterior indemnización a cambio del pago de una prima) y, por otra, porque el Acuerdo anticompetitivo en cuestión nunca se materializó, de tal modo que -debemos entenderlo así- las denunciadas empresas de seguros continuaron cobrando por concepto de gastos razonables, las cantidades estimadas por cada una de dichas compañías particularmente consideradas. De lo expuesto, se colige que la suspensión provisional -ope legis- de los efectos del acto impugnado, cuales son el pago de la multa impuesta a la recurrente y el cumplimiento de las publicaciones ordenadas, no afectaría la libertad de contratación del precitado centro de salud, no afectaría su subsistencia en el mercado, ni le ocasionaría daños de difícil reparación, como tampoco afectaría al mercado en sí mismo de un modo que no pueda -eventualmente- solventarse, con la suma consignada por concepto de caución. En otras palabras, si bien persiste una dualidad de intereses representada por los de la parte desfavorecida con el acto cuestionado y los del mercado, a cuya protección se supone dirigida la Resolución de la Superintendencia, tal circunstancia -por sí sola- no puede llevar a declarar la inconstitucionalidad y consiguiente improcedencia de la suspensión semiautomática de los efectos del acto, pues tratándose del supuesto general, esto es, el que habrá de darse cada vez que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determine la realización de una práctica anticompetitiva y sancione, en tal virtud, al supuesto infractor, tal interpretación haría nugatoria la previsión contenida en el artículo 54 de la Ley in commento, el cual perdería todo sentido; lo que importa destacar es que no se verifica en el presente caso, el supuesto concerniente a la existencia de una parte contraria a General de Seguros, S.A., cuyos derechos e intereses se verían -sin duda-, afectados irremediablemente con la suspensión de los efectos del acto recurrido. Por el contrario, aprecia esta Corte -abundando en lo expuesto- que en la Resolución impugnada la Superintendencia dejó de pronunciarse sobre la pertinencia o veracidad de lo alegado por General de Seguros, S.A., en el sentido de que ya no mantenía relaciones comerciales con el Hospital de Clínicas Caracas, C.A. para la fecha en que fue recibida por ésta la comunicación contentiva del Acuerdo presuntamente anticompetitivo, lo que conduce a presumir una alteración en el debido procedimiento, en su manifestación del derecho a la defensa -en este caso- de la recurrente; y que, además, el pago de la multa impuesta a General de Seguros, S.A., implicaría la desviación de una suma importante de dinero que pudiera ser empleada en la productividad de la compañía como tenedora de riesgos, lo que se traduciría en un desequilibrio económico para la empresa, la cual -de resultar exitoso el recurso de nulidad incoado- tendría que recurrir necesariamente al complejo y costoso procedimiento de reintegro. Por las razones que anteceden, esta Corte declara procedente la suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido, consagrada en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se declara. Siendo ello así, resulta inoficioso entrar a analizar la procedencia de la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, formulada por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se declara. III DECISIÓN En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión automática de efectos del acto administrativo, según lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, subsidiariamente, solicitud de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, interpuesto por los abogados Gustavo Urdaneta Troconis Torres, Jorge C. Kiriakidis Longhi, Juan Pablo Livinalli Arcas y Andrés Eduardo Troconis Torres, ya identificados, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil GENERAL DE SEGUROS, S.A., ya identificada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/028-2001, dictada el 29 de junio de 2001 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. 2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión automática de efectos del acto administrativo, según lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, subsidiariamente, solicitud de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por la representación judicial de la Empresa GENERAL DE SEGUROS, S.A., contra la precitada Resolución N° SPPLC/028-2001, de fecha 29 de junio de 2001, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. 3.- PROCEDENTE la suspensión ope legis de los efectos del acto administrativo impugnado, dirigidos a la Empresa recurrente, por aplicación del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Se advierte que contra la mencionada medida podrá interponerse el recurso ordinario de oposición, por aplicación analógica de los artículos 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y notifíquese. Ábrase cuaderno separado de medidas con inserción de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ( ) días del mes de de dos mil dos (2002). Años 191º de la Independencia y 143º de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas, EVELYN MARRERO ORTÍZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Ponente ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria Accidental, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ LEML/dbm . Exp. N° 01-25754