Expediente Número: 01-25496 MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS En fecha 20 de julio de 2001, se dio por recibido oficio número 8806, anexo al cual el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, remitió expediente contentivo del recurso de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, interpuesta por los abogados Gisela Saldivia, Maritza Saldivia y Rodolfo Alvarado, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 31.607, 61.137 y 40.295, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana Sofía Beatriz Lucena, con cédula de identidad número 10.720.500, contra un acto administrativo sin número, emanado de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, Despacho del Alcalde, de fecha 18 de agosto de 2000, debidamente suscrito por el ciudadano Alcalde Amilkar Pérez . Tal remisión se efectúo en virtud de haber oído en ambos efectos la apelación interpuesta, en fecha 6 de junio de 2001, por la abogada Gledy Mónica Pérez, en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, de fecha 18 de mayo de 2001, mediante la cual se declaró con lugar, el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad. El 26 de julio de 2001, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de esa misma fecha se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras. En fecha 20 de septiembre de 2001, comenzó la relación de la causa. En esa misma fecha, los abogados Jesús Armando Alfaro Brito y Nelson Marín Pérez, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 13.143 y 20.745 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, interpusieron escrito de fundamentación de la apelación. El 3 de octubre de 2001, el abogado Rodolfo Alvarado, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 40.295, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Sofía Lucena, presentó escrito de contestación al escrito de fundamentación de la apelación de la parte accionada. En fecha 4 de octubre de 2001, comenzó el lapso de cinco (5) días para promover pruebas, venciendo el 16 de octubre de 2001, sin que las partes promovieran prueba alguna. El 17 de octubre de 2001, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviera lugar el Acto de Informes. El 8 de noviembre de 2001, fecha fijada para que tuviera lugar el acto de informes se dejó constancia de que las partes no presentaron sus escritos de informes y se dijo “Vistos”. En fecha 9 de noviembre de 2001, se pasó al expediente al Magistrado Ponente. Cumplidos como han sido todos los extremos de Ley, esta Corte pasa a decidir la apelación interpuesta: I DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 18 de mayo de 2001, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar la pretensión de amparo constitucional interpuesta por los abogados Gisela Saldivia, Maritza Saldivia y Rodolfo Alvarado, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana Sofía Beatriz Lucena, contra el acto administrativo sin número emanado de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, de fecha 18 de agosto de 2000, suscrito por el ciudadano Amilkar Pérez en su carácter de Alcalde, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones: Comenzó por señalar, que “(…) El acto administrativo acompañado a la querella funcionarial pertinente pauta que por haber sido electo Alcalde del Municipio Ospino por el período 2000 - 2004, requiere de un equipo humano identificado con los planes y acciones a emprender, por lo que de conformidad con el artículo 74 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal decidió prescindir de los servicios de la recurrente, es decir, que la propia comunicación denota que no hubo un procedimiento previo para la destitución de la funcionaria quien ingresó como Secretaria a la Administración Municipal el 08-01-96, por lo que a tenor de lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, que rige supletoriamente en ausencia de una Ordenanza que regule específicamente la materia, al no haberse seguido procedimiento alguno se menoscabó el derecho a la defensa y al debido proceso (…)”. Continúo indicando, que el acto administrativo recurrido es nulo por “falta total y absoluta inobservancia de las normas legalmente establecidas, lo que se evidencia en la ausencia de procedimiento”, expresando que esta situación está prevista en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, generando así la Nulidad Absoluta del acto recurrido, observándose consecuencialmente la violación al derecho a la prueba, a la defensa, a hacerse parte, a ser oído, a la igualdad, todos ellos previstos en los artículos 48, 68, 23, 58 y 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente, el referido Juzgado expresó, que los apoderados del mencionado Municipio, alegaron la inadmisibilidad del recurso de por no haberse ejercido contra dicho acto el recurso de reconsideración que prevé la Ley, señalaron “(…) que dicho recurso si bien está previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el único doctrinante patrio que establece la obligatoriedad de su ejercicio es el Dr. Enrique Meyer, mientras que la doctrina establecida por la extinta Corte Suprema de Justicia, (…) como por el resto de los doctrinantes en materia administrativa, están contestes en que cuando el acto emana del jerarca es potestativo del justiciable, solicitar o no el recurso de reconsideración (…)”. Prosiguió explicando en este sentido, que “(…) Brewer Carias, en su obra ‘El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1997, página 370, sostiene que cuando el acto administrativo no agota la vía administrativa y se inicia con su notificación en los términos del artículo 73 de la LOPA, la posibilidad de intentar el recurso contencioso administrativo, pudiendo el administrado solicitar la reconsideración, en cuyo caso para intentar el recurso contencioso debe esperar o bien que la Administración le conteste o bien que se configure el silencio administrativo (…)” concluyendo el referido Juzgado, en tal sentido que “(…) no se requirió en el caso de autos el agotamiento de la vía administrativa, por haber sido el acto emanado del Jerarca”. Por otro lado, en lo referente a la solicitud de la parte recurrida, en relación “(…) al pago de los daños y perjuicios que se le han ocasionado por efecto de la suspensión de los pagos de sueldos, bonos y demás prerrogativas (…)” la representación Municipal indicó que uno de los petitorios es contrario a derecho, alegando que “(…) una reclamación de daños y perjuicios debe ser expresamente relacionada y determinada con precisión en la correspondiente demanda (…)”. Finalmente con relación a este punto, el mencionado Juzgado, dedujo que “(…) lo que la recurrente solicitó no fue sino la determinación de los efectos de la decisión en el tiempo, conforme pauta el artículo 131 de la Ley Orgánica de la C0orte Suprema de Justicia, pedimento que incluso no era necesario hacer, ya que los Tribunales Contenciosos Administrativos acostumbran fijar dichos efectos en el tiempo, en consecuencia, no existe la contradicción de derecho peticionada por los representantes municipales (…)” En consecuencia, declaró con lugar el recurso contencioso de nulidad, contra un acto administrativo sin número, emanado de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, Despacho del Alcalde, de fecha 18 de agosto de 2000, debidamente suscrito por el ciudadano Alcalde Amilkar Pérez, ordenando la reincorporación de la ciudadana Sofía Beatriz Lucena, al cargo que desempeñaba en la Alcaldía Ospino del Estado Portuguesa o a otro de similar jerarquía, así como “(…) el pago correspondiente a los salarios y demás beneficios socioeconómicos que no requieran contraprestación económica que haya dejado de percibir con los aumentos que el cargo ha tenido desde la fecha en que definitivamente desde la fecha de cesación de sus servicios (…) hasta la fecha que definitivo el presente fallo (…)”. III FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 20 de septiembre de 2001, los abogados Jesús Armando Alfaro Brito y Nelson Marín Pérez, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, interpusieron escrito de fundamentación de la apelación, fundamentándolo en los siguientes términos: Denunciaron que el referido fallo, violó la normativa contenida en el numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en virtud de que se observa el vicio de falta de aplicación de una norma jurídica, debidamente alegada por el accionado. El sentenciador negó la utilización de una norma específica, aplicando interpretaciones de la supremacía constitucional, citando para ello decisiones de otros tribunales distintos a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, observándose de esta forma que el referido Juzgador incurrió en “(…) la usurpación de funciones al asumir el control general de la constitucionalidad (…)”. Por todo ello solicitaron, que se revoque el referido fallo, a fin de que se aplique correctamente la normativa prevista en el numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y en consecuencia, se declare la inadmisibilidad del recurso de nulidad, por no haber agotado la vía administrativa, tal y como lo indica la ley. Asimismo, los apelantes denunciaron que el sentenciador al no aplicar la referida normativa y declarar con lugar el recurso de nulidad, en detrimento del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, soslayó abiertamente y en forma expresa sin fundamento legal alguno aplicar la norma jurídica positiva y vigente, lo que le permitió proferir tal fallo adverso a nuestro conferente, incurriendo con tal conducta en el anotado vicio indicando, el cual pedimos sea así declarado (…)”. Hicieron alusión a la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de mayo de 2001, indicando que la misma “(…) sienta las pautas tendentes a asegurar la integridad de la Constitución, reafirmándose con aquella el ámbito de competencia de los Tribunales de la República, en el ámbito de sus competencias conforme a la Ley y a la propia Constitución, pero dejando muy en claro, sin lugar a dudas y sin dar pié a futuras interpretaciones, en el sentido de que tal competencia de la instancia alcanza hasta y solo en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una Ley u otra norma jurídica, para un caso particular, (Control Difuso); pero dejando sentado de una vez por todas, que corresponde exclusivamente al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional- como jurisdicción constitucional- declarar la nulidad de las leyes y demás órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de Ley, cuando colindan con aquella (…)”. Por último, indicaron que la referida sentencia, en relación con la aplicación del numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, señala “(…) establece como requisito de inadmisibilidad del recurso contencioso de nulidad que se haya agotado la vía administrativa, es necesario que el administrado haya utilizado los recursos que en vía administrativa, el ordenamiento jurídico le otorga, agregando al respecto, que la Disposición Derogatoria Única de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el ordenamiento jurídico mantiene su vigencia en todo cuanto no contradiga con dicha Constitución (…)”. IV CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 3 de octubre de 2001, el abogado Rodolfo Alvarado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Sofía Lucena, presentó escrito de contestación a la apelación, en los siguientes términos: Comenzó por señalar, que el presente proceso se llevó a cabo con la interposición de un Recurso de Nulidad, contra un acto administrativo sin número emanado de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, Despacho del Alcalde, de fecha 18 de agosto de 2000, debidamente suscrito por el ciudadano Alcalde Amilkar Pérez, por considerar que el referido acto es totalmente nulo por la absoluta inobservancia de las normas establecidas por la ley, violentando de esta forma normas constitucionales, como el derecho al debido proceso, el derecho al defensa, a hacerse parte, a ser oído, al acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos, a la igualdad de las partes entre otros, derechos consagrados en los artículos 48, 68, 23, 72, 58, 59 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Además de ello indicó, que el referido acto administrativo, no cumplió con los requisitos indispensables para permitirle al interesado conocer los hechos y el fundamento legal aplicado al caso en concreto, para acordar la destitución; prosiguió explicando que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prevé la obligación de la administración pública, de motivar sus actos administrativos, narrando los hechos aducidos y la base legal que sustentan su juicio. Por otro lado, en lo relativo a la falta de agotamiento de la vía administrativa, denunciado por los apoderados de la Alcaldía del Municipio Ospino, señaló “(…) que el Municipio por ser la unidad primaria no tiene superior jerárquico y sería inoficioso la vía administrativa cuando es el mismo Alcalde quien agota la vía administrativa”. Finalmente solicitó, que el presente Recurso Administrativo de Nulidad contra un acto administrativo sin número emanado de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, Despacho del Alcalde, de fecha 18 de agosto de 2000, debidamente suscrito por el ciudadano Alcalde Amilkar Pérez, sea declarado nulo en la definitiva y, en consecuencia, se restablezca la situación jurídica infringida. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte decidir sobre la apelación interpuesta por la abogada Gledy Mónica Pérez, en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, de fecha 18 de mayo de 2001, mediante la cual se declaró con lugar, el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad. Al respecto se observa lo siguiente: Se inicia el análisis del caso objeto de la presente decisión, haciendo referencia al acto administrativo impugnado, el cual expresa “Como es de su conocimiento, en el proceso eleccionario recién finalizado fui electo ALCALDE DEL MUNICIPIO OSPINO, para el periodo 2000- 2004, cargo que me compromete a llevar a cabo una gestión de gobierno enmarcada dentro de una línea de acción diseñada en una oferta de servicio aplicada a los diversos sectores que integran el Municipio (….) en consecuencia, para poder cristalizar esas promesas de servicios, requiero de un equipo humano identificado con los planes y acciones a emprender en estos próximos cuatro (4) años ; de allí que con fundamento a lo que impone el artículo 74, Numeral 5, de la Ley de Régimen Municipal (…) he decido prescindir de los servicios prestados por usted (…)” Se observa claramente, que el referido acto administrativo, carece por completo de fundamentación, una de las formalidades establecidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que todo acto administrativo debe tener. Adicionalmente es menester destacar que el Municipio Ospino, no aplicó el precepto contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso, que prevé textualmente “ El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas (…)”;en consecuencia el mencionado Municipio habría incurrido en una de las causales de nulidad absoluta establecidas en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. La motivación del acto administrativo, se configura como la justificación del mismo, es decir las razones manifestadas por la administración en las que fundamentan su actuación. Son las razones de hecho y los fundamentos legales que privaron en el momento de tomar una determinada decisión. Se ha podido inferir de las actas que conforman el presente expediente, que el referido acto administrativo fue dictado de forma directa, prescindiendo del iter o proceso de formación de la voluntad administrativa, necesario a los fines de garantizar los derechos de la funcionaria que se vio afectada por el acto. Debe destacarse igualmente, que se violentó el derecho a la defensa de la accionante, derecho que debe asistir a todo ciudadano, entendiéndose que el mismo, no sólo constituye un deber legal de la Administración, sino también una garantía constitucional consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Además de ello, es claro que la actividad de la Administración que pueda afectar la esfera jurídica particular de un administrado, debe estar precedida de un procedimiento; esta previsión tiene por objeto darle la oportunidad al administrado de alegar lo que considere a bien en defensa de sus derechos e intereses y, así, evitar que el particular se entere de una actuación que invadió su esfera particular después que la misma se materializó. En el caso bajo exámen, no consta en autos que la Administración haya iniciado un procedimiento con la finalidad de esclarecer hechos y situaciones irregulares en las que pudiera estar incursa la accionante, cercenándole de esta manera la oportunidad de exponer lo que estimara conveniente en defensa de sus derechos e intereses; tal omisión comporta la violación de su derecho a la defensa. Asimismo, del estudio del expediente se evidencia, que a la ciudadana Sofía Beatriz Lucena, no fue informada de las razones por las cuales se prescindió de sus servicios; sólo consta al folio 9 del expediente el acto de notificación del retiro, en el cual no se expresan las razones que tuvo la Administración para ello, sino que sólo se le indicó que se le estaba retirando de conformidad al numeral 5 del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en virtud de la nueva elección del Alcalde del Municipio Ospino, del Estado Portuguesa. Además de lo anterior se observa, que la ciudadana Sofía Beatriz Lucena, al ser una funcionaria pública de carrera, su ingreso o egreso de la administración está regido por la Ley de Carrera Administrativa, tal y como se encuentra dispuesto en su primer artículo: “La presente Ley regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional mediante el establecimiento de un sistema de administración de personal que permita estructurar técnicamente y sobre la base de méritos , todas las normas y procedimientos relativos a las diversas situaciones jurídicas y administrativas de los funcionarios públicos (…)”. (Cursivas de la Corte). Asimismo, en artículo 17 de la referida Ley de Carrera Administrativa, prevé que “Los funcionarios de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicios por los motivos contemplados en la presente Ley…”; para así señalar en su artículo 53, los motivos qué darán origen al retiro de un funcionario de carrera, expresando textualmente, “El retiro de la administración pública procederá en los siguientes casos: 1.- Por renuncia escrita del funcionario debidamente aceptada; 2.- Por reducción de personal, aprobada en Consejo de Ministros, debida a limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa; 3.- Por invalidez y por jubilación de conformidad con la Ley; 4.- Por estar incurso en causal de destitución”. En consideración de lo precedentemente expuesto, esta Corte encuentra que el acto mediante el cual la ciudadana Sofía Beatriz Lucena fue separada del servicio, no cumplió con un procedimiento administrativo previo garante de sus derechos al debido proceso y a la defensa, en consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional ratificar la nulidad del acto administrativo sin número, emanado de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, Despacho del Alcalde, de fecha 18 de agosto de 2000, suscrito por el ciudadano Alcalde Amilkar Pérez. Así se decide Por consiguiente esta Corte al ratificar el criterio expuesto, estima improcedente revocar la decisión apelada, dado que estuvo ajustada a derecho y así se decide. Ahora bien, en relación con la denuncia efectuada por la parte recurrida, referente al hecho de que la ciudadana Sofía Beatriz Lucena, no ejerció el recurso de reconsideración, se observa que en el caso de que el acto impugnado provenga del jerarca, se ejercerá el recurso ante el mismo, agotando de esta forma la vía administrativa, lo que conduce a ratificar el criterio señalado por el a quo, en consecuencia, se desecha tal denuncia y así se decide. VI DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la por la abogada Gledy Mónica Pérez, en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en el procedimiento llevado a cabo con ocasión del recurso de nulidad interpuesto por los abogados Gisela Saldivia, Maritza Saldivia y Rodolfo Alvarado, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 31.607, 61.137 y 40.295, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana Sofía Beatriz Lucena, con cédula de identidad número 10.720.500, contra un acto administrativo sin número, emanado de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, de fecha 18 de agosto de 2000. En consecuencia: 2.- Se CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, de fecha 18 de mayo de 2001, mediante la cual se declaró con lugar, el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad. 3.- Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana Sofía Beatriz Lucena, al cargo que desempeñaba como Secretaria en la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa con el pago correspondiente de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos que no requieran contraprestación personal y que haya dejado de percibir, con arreglo a los aumentos que haya sufrido el cargo que desempeñaba, desde la fecha de cesación de sus servicios hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo por ella desempeñado, o a uno de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con lo requisitos. Publíquese, regístrese y notifíquese. Bájese el expediente al Tribunal de origen. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los …………………. ( ) días del mes de …………………………..de dos mil (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente- Ponente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA MAGISTRADAS, EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARIA RUGGERI COVA La Secretaria, Nayibe Claret Rosales Martínez PRC/003