TSJ Regiones - Jurisprudencia

Expediente N° 02-27438

MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 30 de abril de 2002, los abogados CARLOS ENRIQUE MOURIÑO VAQUERO, ZHIOMAR DÍAZ VIVAS y JENNIFER JASPE LANZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 43.804, 90.733 y 63.534 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RADIO BARINAS, S.A., inscrita en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 24 de febrero de 1995, bajo el número 18, folios 15 Vto al 19 Vto, concesionaria y operadora de la estación de radiodifusión sonora en amplitud modulada (AM), cuya denominación comercial es “Radio Barinas 1190” que sirve a la ciudad de Barinas en Onda Larga, con frecuencia de 1.190 Kilociclos, bajo el indicativo de llamada YVRE, interpusieron ante esta Corte acción contencioso administrativa de carencia o abstención conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y medida cautelar innominada, contra “la conducta omisiva desarrollada por la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y el Ingeniero JOSE BRETT Gerente de Telecomunicaciones, en lo que respecta a la falta de decisión de las solicitudes propuestas por nuestra representada, referentes a la mudanza de estudios y planta transmisora, el cambio de frecuencia a 880 Mhz, el incremento de potencia a 25 KW diurnos y la autorización de cesión de acciones”.

En fecha 02 de mayo de 2002 se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, a los fines de que este órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la admisibilidad y pretensiones cautelares interpuestas.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD DE ABSTENCIÓN O CARENCIA

En fecha 30 de abril de 2002, los abogados CARLOS ENRIQUE MOURIÑO VAQUERO, ZHIOMAR DÍAZ VIVAS y JENNIFER JASPE LANZ, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RADIO BARINAS, S.A., interpusieron ante esta Corte acción contencioso administrativa de carencia o abstención conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y medida cautelar innominada, contra “la conducta omisiva desarrollada por la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y el Ingeniero JOSE BRETT Gerente de Telecomunicaciones, en lo que respecta a la falta de decisión de las solicitudes propuestas por nuestra representada, referentes a la mudanza de estudios y planta transmisora, el cambio de frecuencia a 880 Mhz, el incremento de potencia a 25 KW diurnos y la autorización de cesión de acciones”, basados en las siguientes consideraciones:

1.- Adujeron que en fecha 25 de agosto de 2000, mediante solicitud signada con el número 000892, la cual se acompaña marcada con la letra “B”, sometieron a la consideración, un Proyecto de Factibilidad Técnica, el cual contenía la mudanza de estudios y planta transmisora, cambio de frecuencia a 1010 KHZ (actualmente a 880 KHZ por mandato de CONATEL), incremento de potencia a 25 KW diurnos, además de solicitar la autorización para la cesión de acciones (cambio de accionistas);

2.- Señalaron que, posteriormente, la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de esa Comisión, les notificó mediante Oficio de fecha dos de noviembre de 2000, que la precitada solicitud carecía de algunos requisitos necesarios para darle continuidad al proceso, y en tal sentido, requirió que se consignará ciertos recaudos faltantes. A los fines de subsanar las deficiencias determinadas por la referida División, así como para evitar posibles interferencias con otras estaciones de radio u otros inconvenientes, y tomando como base el asesoramiento técnico y los datos aportados por esa Comisión, se modificó la solicitud de cambio de frecuencia a la de 880 KHZ, manteniendo los puntos 1 y 3 inalterados (Mudanza de Estudios y Planta Transmisora, e Incremento de Potencia);

3.- Señalaron que en fecha 30 de mayo de 2001, recibieron vía fax, un oficio signado con el número 000215 de fecha 21 de mayo de 2001, emanado por la División de Otorgamiento y Gestión de ese Instituto, en donde nuevamente se ordena subsanar la solicitud ya identificada, y en tal sentido proceder a consignar otros recaudos o aspectos técnicos del proyecto, distintos a los solicitados con anterioridad, es decir, exigencias estas totalmente diferentes a las previamente ordenadas en el oficio de fecha dos de noviembre de 2000;

4.- En fecha 08 de junio de 2001, se procedió nuevamente a subsanar de acuerdo a lo ordenado, solicitándosele a ese Despacho le diera la debida continuidad al procedimiento de autorización, sin necesidad de revisar nuevamente aquellos puntos ya aprobados, los cuales permanecen invariables, para así poder implementar los cambios sugeridos en el referido Proyecto de Factibilidad Técnica, todo esto con base a los principios de economía, eficacia y celeridad, que rigen la actividad administrativa;

5.- Expresaron que en fecha 25 de septiembre de 2001, remitieron una nueva comunicación al Ing. José Brett, Gerente de Telecomunicaciones, dando una explicación técnico – científica de la procedencia de la solicitud y de la imposibilidad material de cumplir con las exigencias de la División de Otorgamiento y Gerencia de Servicios, con respecto al aumento de potencia y cambio de frecuencia “y en definitiva solicitando que se permitiera llegar a una decisión justa e inteligente, mediante la medición in situ, por medio de un estudio de campo o demostraciones técnicas y que se nos permitiera salir al aire, en período de prueba, para comprobar que no existe interferencia alguna, con respecto al proyecto presentado, todo ello en base a los principios de flexibilidad de la prueba, inquisitivo, decisión inteligente, control de la prueba, entre otros”;

6.- Indicaron que en fecha 14 de noviembre de 2001, le entregaron en la sede de CONATEL, comunicación dirigida al Gerente de Telecomunicaciones, el Ing. José Brett, en la que se reitera lo solicitado en distintas oportunidades, sin obtener respuesta alguna de su parte;

7.- Enfatizaron que después de casi dos años de la solicitud inicial, no han obtenido “respuesta de fondo” con respecto a la autorización de cesión de acciones, de la cual no se ha realizado observación alguna, ni de las cuestiones de naturaleza técnica ya descritas, lo cual ha generado un daño importante al patrimonio de la accionante, ya que se ha invertido en Generadores, Transmisores, Antena y otros equipos, además del arrendamiento y remodelación del inmueble, más de trescientos mil dólares americanos ($ 300.000,00), “los cuales no han podido ser utilizados, por no obtener el permiso respectivo y mucho menos se ha obtenido respuesta sobre la solicitud de autorización de cambio de accionistas, sin incluir lo que se ha dejado de producir por no poder operar apropiadamente”;

8.- Argumentaron, que el proyecto presentado por Radio Barinas afecta y coadyuva positivamente con el concepto integral de soberanía nacional, seguridad y defensa, contenidos en el texto constitucional y se enmarca dentro de los planes estratégicos desarrollados por el Ejecutivo Nacional en esta materia y en materia fronteriza, ya que seria el país y el interés general nacional, el más beneficiado al existir una estación de radio venezolana, capaz de dar cobertura a las zonas fronterizas del territorio, superando a las emisoras del vecino país, que son las únicas con cobertura en la zona;

9.- Señalaron, que es procedente el recurso de abstención o carencia interpuesto ya que realizaron en distintas oportunidades la solicitud de mudanzas y cambio e incremento de potencia, sin obtener respuesta alguna por parte del organismo encargado de ello; se cumplió con remitir todos y cada uno de los recaudos solicitados por la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios, así como los solicitados por el Gerente de Telecomunicaciones Ing. José Brett, y además “cumplieron con todos los requisitos que para tales efectos dispone tanto la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, como el Reglamento de Radiodifusión”;

10.- Alegaron, que ha existido una conducta omisiva por parte de la Administración, ya que el hecho de ordenar varias veces subsanar la solicitud, demuestra que no se ha querido hacer un pronunciamiento sobre lo solicitado, ordenando subsanar cada uno de las solicitudes hechas, cuando la potestad del Despacho subsanador, consagrada en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que la misma debe hacerse una vez, aunado al hecho de que la Administración no señaló suficientemente los basamentos técnicos por los cuales no es posible considerar la solicitud formulada, “bastándoles con solo mandar reiteradamente a subsanar y solicitar recaudo tras recaudo”;

11.- Denunciaron la violación del derecho de petición y de oportuna y adecuada respuesta, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, por parte de la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios al no dar respuesta a un conjunto de solicitudes formuladas por la accionante;

12.- Expresaron que, cuando la Administración dicta un acto administrativo necesariamente tiene que cumplir el propósito y razón previstos en la norma, por lo tanto no podría usar el poder que le otorga la norma atributiva para fines distintos a los que ella estatuye; de tal modo que debe adecuar su actuación a los fines de la norma, por lo que sí el acto dictado está incurriendo en el vicio denominado desviación de poder, puede ser anulado de acuerdo con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A los fines de explicar el mencionado vicio hicieron referencia a doctrina nacional y extranjera, así como jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal;

En este orden de ideas, señalaron que en el presente caso, la División y Gerencia in comento, utilizó la institución del despacho subsanador, como mecanismo para la evasión de su obligación de dar respuesta a las solicitudes dirigidas por los administrados, y en razón de ello, consideran que el precitado organismo aplicó la figura legalmente establecida del despacho saneador, para obtener un fin distinto y contrario a lo dispuesto en la Ley;

13.- En el mismo orden, denunciaron la violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento, en virtud de que el despacho saneador se encuentra establecido para que la Administración informe a los administrados de los errores en los cuales han incurrido al dirigir una solicitud a la Administración, tal como lo prevé el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para luego dar inicio al procedimiento administrativo a solicitud de parte, tal como lo prevé el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De tal manera que la Administración debe indicar en esa única oportunidad, todos y cada uno de los errores, en los cuales se pudo incurrir, ya que los administrados disponen de quince días hábiles a los fines de realizar los correctivos señalados.

Así, una vez subsanados los errores indicados la Administración no puede señalar nuevos errores de la solicitud, sino que debe continuar el procedimiento en su etapa de sustanciación, para lo cual la Administración dispone de un lapso de cuatro meses, los cuales pueden ser prorrogados por una lapso de dos meses más de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cumpliendo de este modo con la oportunidad que debe revestir a toda solicitud formulada por ante la Administración, por que de lo contrario, infringiría los principios de economía, celeridad, eficiencia, eficacia, simplicidad administrativa, entre otros contenidos en el artículo 141 de nuestra Carta Magna, 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Insistieron que la conducta desarrollada por ambos órganos sustanciadores del procedimiento administrativo, viola flagrantemente el derecho al debido proceso y a la defensa de la accionante, el primero, dado que la consecuencia de las distintas subsanaciones realizadas, es la dilatación del procedimiento iniciado, “si es que en algún momento hubo inicio del mismo”; y el segundo, en razón de que la situación anterior “coloca en un limbo jurídico” a la accionante ya que durante el transcurso de todo un año ha venido subsanando las solicitudes formuladas, a las cuales se le responde con nuevas correcciones sobre unos hechos que posteriormente se habían ya corregido, “situación que ya se torna indefendible”;

14.- Igualmente denunciaron que en el presente caso se viola de forma directa uno de los principios mas importantes, que rige la actividad administrativa, como lo es el “Principio de la Administración al Servicio de los Ciudadanos”, ya que la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios no se ha pronunciado con relación al cúmulo de solicitudes interpuestas por la accionante ante ella, además de afectar los derechos colectivos y difusos de los usuarios a contar con servicios comunicacionales de calidad;

15.- Finalmente, denunciaron la violación del derecho a la propiedad y a la libertad económica. Con relación al primero, argumentaron que al arrendar y acondicionar un local con la única finalidad de instalar la estación de radio, el mismo no ha podido ser utilizado, ya que la falta de pronunciamiento por parte de la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de CONATEL, le ha impedido a la accionante realizar la mudanza solicitada; a su vez, el cambio de frecuencia y aumento de potencia solicitado, ha requerido la compra de equipos nuevos a través de los cuales se garantice la calidad de la señal radial difundida, equipos estos que tampoco han podido utilizarse, aunado al deterioro general tanto de las instalaciones de la emisora, como de los equipos adquiridos, en razón de la falta de uso. De igual forma indicaron, que se palpa la violación al derecho a la propiedad por parte de la Administración, en el hecho de que a la accionante se le ha imposibilitado realizar la correspondiente cesión de las acciones que conforman su capital social, impidiendo de este modo, cualquier tipo de negociación de las mismas.

Con respecto a la denuncia de la vulneración del derecho a ejercer la actividad económica de su preferencia, consagrado en los artículos 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se evidencia su conculcación -según los apoderados de la accionante- cuando la Administración por razones que desconocen no ha resuelto definitivamente la solicitud propuesta, situación esta que además de la indefensión que representa, le ha ocasionado cuantiosos gastos realizados con ocasión de los cambios ordenados, además de tener que seguir arrendando un local para el restablecimiento del estudio y la planta transmisora, cuando posee uno propio al cual no tienen acceso por no estar autorizado por la mencionada División, a realizar la mudanza solicitada;

16.- Indicaron, que la accionante ostenta el derecho a prestar el servicio de radio, para lo cual obtuvo la debida concesión del órgano competente del Poder Nacional, con fundamento en la Ley Telecomunicaciones, de ahí que represente una violación del referido derecho, el hecho de que la Administración no haya respondido la solicitud planteada;

17.- Solicitaron amparo cautelar, consistente en que se le permita a Radio Barinas 1.190, operar como emisora radial en el Estado Barinas, dentro del local acondicionado para tal fin, bajo la frecuencia 880 Mhz y con potencia de 25 KW, dicha protección cautelar la fundamentaron en las denuncias de violación de los derechos constitucionales señalados anteriormente como conculcados;

18.- Argumentaron que la urgencia de la medida se debe al hecho de que la falta de decisión oportuna de la Administración no sólo vulnera los derechos constitucionales denunciados sino que ocasiona problemas de orden económico e impide prestar el servicio público para el cual fue autorizada, por lo tanto también se le esta vulnerando el derecho a la información, recreación y demás beneficios que aporta la radiodifusión, a los habitantes del Estado Barinas, al ser prácticamente obligados a escuchar las ondas sonoras provenientes de la República de Colombia, señales éstas que son las que prácticamente perciben diariamente los referidos habitantes;

19.- Asimismo, solicitaron medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, consistente en que se permita el funcionamiento temporal de la emisora “Radio Barinas” en el local acondicionado para la ubicación de la estación radial, así como el cambio de frecuencia a 880 Mhz y el incremento de potencia de 25 KW diurnos hasta tanto se dicte la sentencia definitiva. En tal sentido expresaron que existe presunción de buen derecho por parte de la accionante, por cuanto, se han cumplido todos los requisitos previstos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y el Reglamento de Radiodifusión, así como con los diversos requisitos solicitados por la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios, la Gerencia de Telecomunicaciones, con motivo de las distintas subsanaciones realizadas a la solicitud original propuesta, aspecto este que se evidencia a través de las distintas solicitudes interpuestas ante la precitada División con sus correlativas ordenes de subsanación, estando la última de dichas solicitudes sin respuesta.

En relación al periculum in mora y a la urgencia de la medida, destacaron que se le esta causando a la accionante un daño irreparable dado que la misma ha invertido una cuantiosa suma no sólo en lo que respecta a la compra de un local adecuado para la instalación de la emisora, sino que además, a invertido en equipos de alta tecnología a fin de prestar un servicio de calidad para los habitantes del estado Barinas, en donde se produce la señal, los cuales se encuentran urgidos de una estación radial, que cuente con una mejor cobertura y calidad de recepción, a través de la cual se difunda el acontecer nacional en sus diferentes aspectos, ya que los mismos en la actualidad, solamente perciben señales radiodifusoras provenientes de Colombia, en consecuencia, la gran inversión realizada no ha podido ser recuperada, en razón de la conducta omisiva de la Administración al no dar respuesta dentro del plazo legalmente establecido.

II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE PARA CONOCER DE LA PRESENTE ACCIÓN

Previo al pronunciamiento acerca de la admisibilidad de la acción por abstención interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y solicitud de medida cautelar innominada, esta Corte pasa a determinar su competencia para conocer del mismo y al efecto observa:

En el caso bajo análisis, los abogados CARLOS ENRIQUE MOURIÑO VAQUERO, ZHIOMAR DÍAZ VIVAS y JENNIFER JASPE LANZ, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RADIO BARINAS, S.A., interpusieron ante esta Corte acción contencioso administrativa de carencia o abstención conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y medida cautelar innominada, contra “la conducta omisiva desarrollada por la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y el Ingeniero JOSE BRETT Gerente de Telecomunicaciones, en lo que respecta a la falta de decisión de las solicitudes propuestas por nuestra representada, referentes a la mudanza de los estudios y la planta transmisora, el cambio de frecuencia a 880 Mhz, el incremento de potencia a 25 KW diurnos y la autorización de cesión de acciones”.

Con respecto a la competencia para conocer de los recursos por abstención es propio destacar que a partir de la decisión de fecha 22 de marzo de 1995 de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, se consideró que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo tiene una competencia de carácter residual para conocer en primera instancia de los recursos por abstención relativos a funcionarios nacionales, basándose en la necesidad de desconcentrar la actividad jurisdiccional, dicho fallo expresó:

“el recurso contencioso administrativo de anulación, medio de impugnación por antonomasia dentro del régimen jurídico de control de los actos de los poderes públicos (artículo 206 del a Constitución), es conocido, tramitado y decidido, básicamente, con arreglo a las previsiones de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por los Tribunales Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo y la Corte Suprema de Justicia, con la particularidad de que en el segundo de los casos quedó establecida una competencia de carácter residual que comprende todas aquellas autoridades que no son estadales o municipales, ni las previstas en el ordinal 9° y numerales 10, 11 y 12 del artículo 42 de dicha Ley Orgánica.

Ahora bien, considera la Sala que estando concebido y organizado de esta manera el sistema de distribución de competencias por lo que se refiere a la impugnación de las actuaciones de los órganos del Poder Público, no existe a pesar de lo que advierte el a quo, justificación desde el punto de vista lógico para que las abstenciones o negativas de los mismos rija un sistema distinto...”

Como consecuencia del criterio antes transcrito, esta Corte resulta competente para conocer y decidir los recursos por abstención dirigidos contra la inactividad en la que incurren los funcionarios del Poder Ejecutivo Nacional distintos al Presidente de la República, a los Ministros, así como a los titulares de las denominadas Oficinas Centrales de la Presidencia, previstas en la derogada Ley Orgánica de Administración Central.

Este criterio ha sido reiterado en reciente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (número 481 de fecha 27 de marzo de 2001, en el caso Asociación Cooperativa de Consumo Auyantepuy de Responsabilidad Limitada contra el Banco Central de Venezuela), en la que se resolvió declinar en esta Corte el conocimiento de una acción de abstención y carencia que fuere interpuesta, con los siguientes argumentos:
“En sentencia de esta Sala N° 295 de fecha 02 de mayo de 1995, se dejó sentado el criterio de distribución de competencias en materia de Recursos por Abstención o Carencia, en los siguientes términos: (...)
‘Ahora bien, considera la Sala que estando concebido y organizado de esta manera el sistema de distribución de competencias por lo que se refiere a la impugnación de las actuaciones de los órganos del Poder Público, no existe, a pesar de lo que advierte el a quo, justificación desde el punto de vista lógico para que de las abstenciones o negativas de los mismos rija un sistema distinto, como se demostrará seguidamente.
En efecto resulta incompatible el razonamiento del Tribunal declinante con la ya consolidada interpretación de este Máximo Tribunal, recogida en numerosos fallos, respecto al espíritu del legislador en materia de competencia, según la cual ‘una de las finalidades de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es la de desconcentrar la actividad jurisdiccional del Máximo Tribunal, dentro del complejo orgánico que constituye la Administración Pública’. (Vid sentencia del 14-02-85, ratificada en sentencias del 19-04-85, caso: CDISA; del 05-11-92, caso: Argenis Flores y más recientemente en sentencia del 20-10-94, caso: David Parra Maldonado). Prueba de ello es la misma competencia que se le atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el artículo 185, ordinal 3º, eiusdem.
(…) Con base a ello sería aplicable el artículo 185, ordinal 3º de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido al recurso de nulidad, en aquellos casos en que se pretenda ejercer una acción por abstención o negativa en contra de los funcionarios comprendidos dentro de esta categoría residual, y así se declara’.
Ratificando el criterio arriba señalado, la Sala observa que en el presente caso, ha sido interpuesto un Recurso por Abstención o Carencia en contra del Banco Central de Venezuela, autoridad ésta que como señalara el Tribunal declinante, efectivamente tienen carácter o rango Nacional, pero que, como se estableciera en el fallo arriba trascrito, no posee la categoría de Alto Rango dentro de la estructura del Poder Ejecutivo Nacional. (...) En consecuencia, el conocimiento del presente asunto le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el criterio residual de competencia de ese Tribunal, establecido en el ordinal 3º del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”.
Esta Corte, en atención al criterio esbozado anteriormente y en virtud de que en el caso de autos el recurso de abstención o carencia se interpuso contra las presuntas conductas omisivas de la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y del Ingeniero José Brett, Gerente de Telecomunicaciones, como agentes sustanciadores del procedimiento administrativo, los cuales se encuentran excluidos del supuesto normativo consagrado en el artículo 204 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, el cual establece solo para las decisiones adoptadas por el Consejo Directivo y el Director General de CONATEL, un mecanismo de revisión jurisdiccional directamente ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, manteniéndose en consecuencia, para el resto de las decisiones que fueren tomadas por las Divisiones o funcionarios del indicado Instituto Autónomo, el régimen ordinario recursivo previsto en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por lo que en consecuencia se declara competente para conocer el recurso por abstención interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, con respecto a la competencia de esta Corte para conocer de la pretensiones cautelares, se observa que de conformidad a lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y a la jurisprudencia pacífica de nuestro más Alto Tribunal, tal competencia dependerá de la que corresponde para conocer de la pretensión principal. En tal sentido, se constata que en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Emery Mata Millán, estableció con carácter vinculante en los términos del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana, lo siguiente:
“Al estar vigente el citado artículo 5°, surge una excepción a la doctrina sobre la competencia en materia de amparo, contenida en este fallo, y es que los tribunales, incluyendo las Salas de este Supremo Tribunal, que conozcan de procesos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, o contra negativas o abstenciones de la Administración, mediante recursos contenciosos administrativos, podrán a su vez conocer de los amparos previstos en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siempre que el recurso de nulidad o por abstención de la Administración, no se funde en una infracción directa e inmediata de la Constitución, y siempre que la acción de amparo no se encuentre caduca”.

Al declararse esta Corte competente para conocer la acción de abstención interpuesta, de acuerdo con el criterio citado ut supra, resulta igualmente competente para conocer de la pretensión de amparo constitucional ejercida y de la medida cautelar innominada solicitada dado el carácter de accesoriedad de las mismas. Así se decide.

III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO

Determinada la competencia de esta Corte, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, y debido a que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar interpuesta por la parte accionante, este Órgano Jurisdiccional constata que no existe la presencia de alguna de las causales de inadmisibilidad previstas los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, quedando a salvo el estudio de los supuestos de inadmisibilidad relativos a la caducidad de la acción y al agotamiento de la vía administrativa, los cuales no han sido revisados en el presente punto, en virtud de que dicho recurso fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, en observancia de lo establecido en el artículo 5, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En consecuencia, esta Corte admite el presente recurso por abstención ejercido contra la presunta conducta omisiva de la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y del Ingeniero José Brett, Gerente de Telecomunicaciones. Así se declara.

Es importante destacar que, la acción de abstención si bien se encuentra prevista en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no contiene una regulación procedimental expresa, sin embargo ha sido criterio reiterado de esta Corte y de nuestro Máximo Tribunal, que a tenor de lo establecido en el artículo 102 de dicho texto legal, se aplique el procedimiento de nulidad contra actos de efectos particulares (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de febrero de 1985, en el caso Eusebio Igor Vizcaya Paz contra el Consejo Universitario de la Universidad del Zulia y del 23 de mayo de 2000, en el caso. Sucesión Aquiles Monagas). Así se decide.

IV
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR
Precisado lo anterior, se pasa a determinar sobre la admisión del amparo cautelar y al respecto, se evidencia que, efectivamente, cumple con los requisitos formales exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y que, igualmente, no se desprende de los autos que la misma esté inmersa en algunas de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6, ejusdem. En efecto, no aparece de autos que haya cesado la presunta violación de los derechos constitucionales; tampoco la presunta violación constituye una situación irreparable; ni se evidencia que haya sido consentida expresa o tácitamente por el agraviado; tampoco aparece que el accionante haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes; ni está pendiente de decisión una acción de amparo ejercida en relación a los mismos hechos, por lo que debe esta Corte admitir la acción de amparo propuesta y, así se declara.

V
DE LA PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR

Esta Corte, antes de entrar a pronunciarse sobre la procedencia de la pretensión cautelar constitucional, considera pertinente destacar que la jurisprudencia durante mucho tiempo había negado la posibilidad del ejercicio conjunto de la acción de amparo con el recurso contencioso contra la abstención u omisión de la Administración, al señalar que ambas vías eran excluyentes. Sin embargo, las nuevas corrientes jurisprudenciales, compartidas por esta Corte, se pronuncia a favor de la interposición de ambas acciones, de la siguiente forma:

“En efecto, como en toda medida cautelar, le basta al Juez obtener una presunción y no, necesariamente, certeza de que pueda producirse una violación o amenaza de violación a algún derecho constitucional del accionante (Sentencia de esta Sala de fecha 8 de febrero de 1994, caso: Bingo Reina Monagas), por lo cual, el Juez podría derivar la presunción de la violación al derecho o garantía constitucional de la abstención de la administración que originó el recurso principal, lo cual no implica vaciar el contenido del recurso. Existe una clara independencia entre las pretensiones de amparo y el recurso de carencia –sin perjuicio de las relaciones que pudieran existir, entre ambas-, de tal manera que no podría afirmarse a priori que el pronunciamiento, respecto a la acción de amparo cautelar, influyera decisivamente en el pronunciamiento de carencia.
En todo caso, debe indicarse, que la garantía a la tutela judicial efectiva, actualmente consagrada en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obliga a reconocer que el Juez cuenta con un poder cautelar general, amplio, que le permite adoptar, con prudencia y sin excesos, e independientemente de la pretensión principal, la medida cautelar provisional pertinente o adecuada para garantizar la eficacia de la sentencia principal” (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de mayo de 2000, en el caso. Sucesión Aquiles Monagas).

Asimismo se debe resaltar que en sentencia de fecha 15 de marzo de 2001 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Marvin Enrique Sierra Velasco contra el Ministerio del Interior y de Justicia, señaló lo siguiente:

"es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación".

En atención a la sentencia antes citada, pasa esta Corte a determinar si en el presente caso existen medios de prueba suficientes, de los cuales emerja presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por la parte solicitante de amparo, y en tal sentido, observa que la accionante denunció los derechos constitucionales de petición y oportuna respuesta, defensa, debido proceso, propiedad y libertad económica.

En este orden de ideas, se pasará a analizar de seguida si existe o no presunción grave de violación al derecho a dirigir peticiones a la Administración y a obtener oportuna y adecuada respuesta, el cual -en criterio de los apoderados judiciales del Administrado- fue conculcado por la Administración al no responder las solicitudes a ella dirigidas por la accionante. Al respecto este Órgano Jurisdiccional observa que el indicado derecho se encuentra consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
Artículo 51. “Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de estos o éstas y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo”.

Del artículo anteriormente transcrito se puede inferir, que en efecto, toda persona tiene derecho a dirigir peticiones a la Administración y como consecuencia de ello, obtener oportuna y adecuada respuesta, siempre y cuando los asuntos sobre los cuales se realiza la petición sean competencia del órgano ante el cual se solicita.

De ahí que, cabe señalar que ha sido criterio reiterado de este órgano jurisdiccional, que el derecho de petición en el marco de la Constitución de 1999 tiene como contrapartida la obligación de las autoridades no sólo de dar respuesta, sino de que la misma sea adecuada, siendo satisfecho con la obtención de una respuesta, independientemente de que la misma sea favorable o no a la petición realizada. Ello se conecta con el deber de que la respuesta sea oportuna, esto es, dentro de los lapsos establecidos en la Ley y adecuada, es decir, acorde con lo planteado por el solicitante, dentro de los parámetros de las peticiones formuladas, en el marco jurídico del asunto planteado o en armonía con él, sin que tal adecuación se vea impuesta como una obligación de respuesta en los términos de lo solicitado –se repite- sin que la misma deba ser favorable a los pedimentos. (Vid. Sentencia de esta Corte número 1499 de fecha 14 de noviembre de 2000).

En concordancia con lo ya señalado, este órgano jurisdiccional observa que, en el caso de autos, la sociedad mercantil Radio Barinas S.A., le ha dirigido una serie de solicitudes a la Administración, siendo la última de ellas de fecha 14 de noviembre de 2001-tal como consta en el anexo “H” del escrito recursivo- sin que aparentemente la Administración haya emitido un pronunciamiento al respecto, lo que constituye para este Órgano Jurisdiccional, elemento suficiente para presumir la vulneración del referido derecho. Así se decide.

Aunado, a lo anterior este órgano jurisdiccional observa que la accionante denunció la violación del derecho a la propiedad con fundamento en que la falta de pronunciamiento por parte de la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de CONATEL, le ha impedido primero, realizar la mudanza solicitada para la cual había adquirido un inmueble a tal fin; segundo, realizar la correspondiente cesión de las acciones que conforman su capital social, así como cualquier tipo de negociación de las mismas, y tercero, utilizar los equipos nuevos adquiridos debido al cambio de frecuencia y aumento de potencia solicitado, lo cual ha conllevado al deterioro general tanto de las instalaciones de la emisora, como de los referidos equipos.

Se debe destacar que este Órgano Jurisdiccional ha reiterado en varias oportunidades que el derecho a la propiedad conforme lo establecía el artículo 99 de la Constitución de la República de Venezuela de 1.961, y hoy día, el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un derecho relativo, por cuanto el mismo “está sometido a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley...”. Así, el derecho de propiedad se encuentra desarrollado, entre otros textos legales, en el artículo 545 del Código Civil. (sentencia de esta Corte número 347 de fecha 30 de mayo de 2000, dictada en el expediente signado bajo el número 98-20569).

Ahora bien, en el caso de autos, esta Corte considera que existe la presunción de violación del derecho de propiedad de la accionante ya que la falta de respuesta por parte de la Administración, aparentemente le ha impedido a la accionante realizar la cesión de las acciones que conforman su capital social, así como, cualquier tipo de negociación con las mismas y así se declara.

Aunado, igualmente a lo anterior esta Corte evidencia que la accionante denunció la conculcación del derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, en razón de que a pesar de que ostenta el derecho a prestar el servicio de radio, en virtud de la concesión que le fue otorgada por el órgano competente, con fundamento en la Ley de Telecomunicaciones, la Administración no le ha respondido la solicitud que le fue planteada. Al respecto se constata el derecho denunciado se encuentra consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“Toda las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente u otros de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.

Ha sido criterio reiterado de este órgano jurisdiccional que al igual que en la Constitución de 1961 (artículo 96), en el marco del régimen legal constitucional vigente, el aludido derecho no se encuentra establecido como un derecho absoluto, sino por el contrario, se encuentra limitado por las restricciones que constitucional y legalmente se establezcan para su ejercicio, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social, por lo que toda limitación impuesta al administrado que no esté establecida en disposiciones legales es violatoria de su derecho a la libertad económica. Asimismo se ha señalado que tal derecho constitucional sólo resulta susceptible de protección por la vía del amparo constitucional, en la medida que el órgano presuntamente agraviante no esté legalmente facultado para limitarlo, o en todo caso, cuando la limitación impuesta no este contemplada legalmente (vid. Sentencias de esta Corte números 1.331 y 3.364 de fechas 11 de octubre de 2000 y 20 de diciembre de 2001, respectivamente).

En el caso de autos, pareciera que se ha conculcado el derecho de la accionante a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, ya que otorgada la concesión nace para el beneficiario de la misma el derecho subjetivo a ejercer y explotar la actividad que le ha sido dada en concesión con las correspondientes limitaciones establecidas en la Ley, y en el contrato respectivo, por lo que la actuación de la Administración al no considerar las solicitudes formuladas hacen improcedente el hecho de que la accionante logre cumplir con los requisitos necesarios para el mejor funcionamiento de la estación radio y así se decide.

De acuerdo con las razones anteriormente expuestas, esta Corte establece que en el presente caso existe la presunta conculcación de los derechos a la propiedad, a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, a obtener oportuna y adecuada por parte de la Administración, lo cual configura el fumus boni iuris y hace inoficioso entrar a pronunciarse sobre las restantes denuncias de violaciones constitucionales realizadas. Así se decide.

Habiéndose establecido lo anterior y a la luz de la sentencia anteriormente citada de fecha 20 de marzo de 2001, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Marvin Enrique Sierra Velasco contra el Ministerio del Interior y de Justicia, es preciso dejar sentado que también se configura el periculum in mora, toda vez que, como lo afirma dicha sentencia, este requisito de procedencia de la cautelar se cumple con la sola determinación del elemento anterior. Así se decide.

En razón de la declaratoria con lugar de la pretensión de amparo cautelar interpuesta resulta inoficioso para esta Corte pasar a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada y así se decide.

Al resultar procedente la pretensión de amparo constitucional, debido a la presunta conculcación de los derechos a la propiedad, a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, a obtener oportuna y adecuada a la Administración, este Órgano Jurisdiccional le ordena a la Administración que se le permita el funcionamiento temporal de la sociedad mercantil Radio Barinas 1.190, operando como emisora radial en el Estado Barinas, dentro del local acondicionado para tal fin bajo la frecuencia 880 Mhz y con potencia de 25 KW, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva y así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE, para conocer el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y solicitud de medida cautelar innominada por los abogados CARLOS ENRIQUE MOURIÑO VAQUERO, ZHIOMAR DÍAZ VIVAS y JENNIFER JASPE LANZ, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RADIO BARINAS, S.A., contra “la conducta omisiva desarrollada por la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y el Ingeniero JOSE BRETT Gerente de Telecomunicaciones, en lo que respecta a la falta de decisión de las solicitudes propuestas por nuestra representada, referentes a la mudanza estudios y planta transmisora, el cambio de frecuencia a 880 Mhz, el incremento de potencia a 25 KW diurnos y la autorización de cesión de acciones”;

2.- ADMITE de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto;

3.- Declara PROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar y en consecuencia, SE ORDENA a la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), permitir el funcionamiento temporal de la sociedad mercantil Radio Barinas 1.190, como emisora radial en el Estado Barinas, dentro del local acondicionado para tal fin bajo la frecuencia 880 Mhz y con potencia de 25 KW, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva;

4.- Se ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la pretensión cautelar decretada;

5.- Se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_________________(______) días del mes de ___________________de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente - Ponente;

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente;

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

MAGISTRADAS

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ