MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N°: 00-23930 - I - NARRATIVA Mediante sentencia de fecha 21 de marzo de 2001, esta Corte admitió el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, por el abogado José Antonio Gómez Medina, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 25.223, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ASOCIACIÓN CIVIL DE MATADEROS DEL ESTADO TÁCHIRA, inscrita por ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, anotado bajo el N° 17, Tomo 011, Protocolo Primero, contra los actos administrativos dictados por el ciudadano PEDRO DANIEL YAYES en su condición de JEFE DE SERVICIOS DE HIGIENE DE LOS ALIMENTOS DEPENDIENTE DE LA OFICINA DE COORDINACIÓN REGIONAL DE HIGIENE DE LOS ALIMENTOS, ADSCRITA AL DISTRITO SANITARIO N° 11 DEL MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL, sin emitir juicio acerca de las causales de inadmisibilidad del recurso relativas a la caducidad de la acción y al agotamiento de la vía administrativa, e igualmente admitió la referida pretensión de amparo cautelar constitucional. Por auto de fecha 26 de marzo de 2001, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la pretensión de amparo cautelar. En fecha 9 de octubre de 2001, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación de la tramitación del recurso de nulidad interpuesto. En fecha 27 de febrero de 2002, se ordenó la notificación al Fiscal General de la República, así como al Procurador General de la República, al igual que el emplazamiento de los interesados, para su comparecencia por ante el Juzgado de Sustanciación dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la publicación del cartel en el diario “El Universal”. En esa misma fecha se expidió el cartel de emplazamiento. En fecha 3 de abril de 2002, se practicó por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha de expedición del cartel de emplazamiento, hasta el 14 de marzo de 2002, dejándose constancia que habían transcurrido quince (15) días consecutivos, correspondientes a los días 28 de febrero y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 de marzo de 2002. En fecha 11 de abril de 2002 se dio cuenta a la Corte y se ratificó como ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA. En fecha 15 de abril de 2002, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Realizado el estudio del expediente esta Corte pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: En fecha 20 de marzo de 2002, el abogado Jesús Mendoza Mendoza, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 41.755, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, consignó escrito contentivo de la solicitud de desistimiento conforme a lo contenido en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual expone: Que el referido artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia impone a la parte recurrente la carga procesal de publicar el cartel de comparecencia y consignación del ejemplar del periódico donde fuere publicado, todo dentro del lapso de 15 días luego de su expedición, por lo que, la omisión de tales actividades produce para el recurrente la preclusión de su oportunidad procesal para consignar tal publicación, y la extinción ipso facto del proceso. Que el cartel de emplazamiento fue librado el día 27 de febrero de 2002, por su parte, el lapso previsto en la Ley comenzó a correr el día 28 de febrero de 2002, y finalizó el día 14 de marzo de 2002. Sin haberse consignado por el recurrente el ejemplar del periódico donde se publicó el cartel. - II - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte decidir acerca del cumplimiento de la carga prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual establece lo siguiente: “(Omissis) Cuando lo juzgue procedente, el Tribunal podrá disponer también que se emplace a los interesados mediante un cartel que será publicado en uno de los periódicos de mayor circulación de la ciudad de Caracas, para que concurran a darse por citados dentro de las diez audiencias siguientes a la fecha de publicación de aquél. Un ejemplar del periódico donde fuere publicado el cartel será consignado por el recurrente dentro de los quince días consecutivos siguientes a la fecha en la que aquél hubiere sido expedido y de no hacerlo dentro de dicho término, la Corte declarará desistido el recurso y ordenará archivar el expediente, a menos que alguno de los interesados se diere por citado y consignare el ejemplar del periódico donde hubiere sido publicado el Cartel”. Ahora bien, tal como se desprende de la trascripción anterior, la norma in commento establece una carga para el recurrente o los terceros interesados en las resultas del juicio, de retirar, publicar y consignar en el lapso de quince (15) días consecutivos siguientes a la expedición, del cartel emitido por el Tribunal. Cabe destacar, que esta Corte en sentencia de fecha 6 de octubre de 2001 (caso: Industrias Metalúrgicas Ofanto, S.R.L.), se pronunció en torno a tal disposición y la sanción allí contenida, oportunidad en la que, en desaplicación de la misma por control difuso de la constitucionalidad, estimó lo siguiente: “Partiendo de lo anterior, estima esta Corte necesario pasar a examinar la norma contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a la luz de los principios constitucionales que disponen la primacía del derecho al debido proceso, la garantía del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, con la finalidad de evaluar, según lo solicitado, la constitucionalidad de la disposición ya señalada. Para ello, es preciso considerar que, representa una de las indeclinables conquistas que el dogmáticamente denominado Derecho Constitucional Procesal moderno, asociado a un genuino Estado Democrático de Derecho y de Justicia, le ha reconocido al Justiciable, el haber discernido lo nítidamente inconstitucional que resulta, por parte del legislador, regular al proceso –instrumento radicalmente esencial para el cumplimiento de la potestad –función jurisdiccional- enlazando a un defecto procesal de escasa importancia, consecuencias jurídicas cuya entidad gravosa para el justiciable resulte desproporcionada, de modo que no se compadezcan con la trascendencia real que en el respectivo trámite judicial revele la irregularidad formal así sancionada. Directo corolario de lo expuesto en el párrafo anterior, es la actual consideración doctrinal y jurisprudencial, plenamente extendida en el campo del Derecho Comparado, a tenor de la cual se conciben a los motivos formales de extinción del proceso que aparezcan desproporcionados, arbitrarios o irracionales, viciados de ostensible inconstitucionalidad y ello así aunque se encuentren legalmente previstos. (…) En el ordenamiento constitucional venezolano, destacan las consideraciones anteriores, pues de conformidad con lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, es un explícito e indeclinable imperativo de Derecho Constitucional Procesal –garantías procesales constitucionalizadas-, el respeto al derecho fundamental del justiciable de una tutela judicial efectiva, en virtud de lo cual es menester ‘no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’, así como correlativamente asegurar a todo justiciable ‘una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles’. Tomando en cuenta lo anterior, esta Corte debe abordar el examen de la previsión legal contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a la luz de los imperativos constitucionales anteriormente analizados. Así, el artículo 125 en cuestión, como ya ha quedado establecido, luego de crear una carga procesal para el recurrente –que comprende la publicación y consignación del cartel- castiga con el ‘desistimiento’ del recurso, la falta de cumplimiento de esa carga. Más, sin embargo, lo castigado por el Legislador no es más que la falta de consignación, pues, si bien no podría producirse consignación sin publicación, la relación inversa sí es posible, ya que es lo cierto que bien puede ocurrir la publicación sin consignación o consignación extemporánea y es justamente ello lo que castiga el Legislador, pues no tendrá el Juez certeza de que el emplazamiento se ha producido. (…) A juicio de la Corte la sanción –legalmente prevista- a la cual se ha hecho referencia se erige como un obstáculo excesivo e injustificado al derecho de los particulares de hacer valer sus pretensiones y defensas contra las actuaciones de los órganos de la Administración Pública o de los particulares en ejercicio de precisas potestades de Derecho Público, en el marco de un proceso judicial, según ha sido dispuesto por las normas contenidas en el artículo 26, el encabezamiento y numeral 1 del artículo 49 y en el artículo 249, todos de la Constitución vigente. En efecto, al disponer esta sanción, el Legislador ha constituido ese requisito en una pieza clave para que el actor pueda deducir sus pretensiones y hacer valer sus defensas en contra del acto administrativo que impugna, a pesar de que exista una expresa manifestación de voluntad del recurrente de impugnar este acto, voluntad que está expresada en el recurso mismo que ha sido deducido. Estima la Corte, por ello, que declarar desistido el recurso por falta de consignación de la publicación del cartel a través del cual el Tribunal ordene el emplazamiento de los interesados, luego de admitido el recurso, es una sanción procesal que no guarda una debida proporcionalidad con la magnitud de la conducta omitida por el actor y con los fines de la norma misma, y que, por lo tanto, carece de razonabilidad. En efecto, esta Corte juzga que al haber sancionado, el legislador, el incumplimiento, por parte del ‘recurrente’, a la consignación, en los autos del respectivo juicio de nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, de un ejemplar del periódico donde fuere publicado el cartel de emplazamiento a los interesados previamente dispuesto en el Tribunal respectivo, en el señalado plazo preclusivo, con la declaratoria jurisdiccional de ‘desistido del recurso’, agregando, según antes se vio, que el Tribunal respectivo ‘ordenará archivar el expediente’, se configura un nítido supuesto en el cual se ha enlazado a un defecto o irregularidad procesal, de por sí subsanable, una consecuencia jurídica cuya entidad gravosa para el justiciable resulta ostensiblemente desproporcionada, en cuanto que obviamente no se compadece, esa exagerada sanción radicalmente impeditiva de la prosecución del proceso administrativo, con la trascendencia real que en el respectivo trámite judicial revela la irregularidad formal así sancionada. Al otorgar estos efectos a actos que no pueden en sí mismo erigirse en expresión suficiente de esta voluntad de las partes, el Legislador incurre en un exceso, estableciendo un obstáculo excesivo e injustificado al proceso y a la legítima defensa de los derechos del actor a través del recurso que expresa e inequívocamente ha incoado. Al reflexionar sobre el contenido del artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, estima la Corte que el Legislador ha pretendido otorgar a un preciso actuar del recurrente (en este caso manifestado a través de una omisión: la falta de consignación de la publicación del cartel) una consecuencia que no es coherente ni proporcional con las actuaciones (y por ende con la voluntad) que el actor ha desarrollado en el proceso. Considera la Corte que no es posible hacer derivar legítimamente un desistimiento tácito de la falta de consignación de la publicación del cartel al cual alude el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ya que es evidente que la intención del actor ha sido, precisamente, impugnar oportunamente el acto que considera contrario a sus propios intereses. Incluso, piénsese en el supuesto de que el emplazamiento se haya producido por la efectiva publicación del cartel, mas éste ha sido consignado extemporáneamente, en este caso, la finalidad del emplazamiento se habría producido, confirmándose el carácter esencial del mismo, pero igualmente el recurso será declarado desistido, declaratoria que incluso por sí misma va en contra de aquél carácter esencial. Lo anterior, se trata del señalamiento de una evidente desproporción de la sanción impuesta al deber de la parte actora de publicar dicho cartel y consignarlo en el expediente dentro de los quince días siguientes a que fuera emitido, pues al omitirse este deber, en el término dispuesto por la norma, luce irrazonable deducir de ello una expresión de la voluntad de la parte recurrente de renunciar al recurso que, como se apuntó ut supra es lo que engloba el desistimiento. A la apuntada falta de coherencia entre el supuesto de hecho y la consecuencia regulada por la norma, se suma que, como se ha dicho, el pretenderse sancionar al recurrente con una declaratoria objetiva del desistimiento del recurso se impide a éste el acceso a los órganos que tienen a su cargo el control del acto administrativo que considera atentatorio contra sus derechos e intereses legítimos, levantando así una barrera formalista, exagerada e injustificada que impide la efectividad del debido proceso y de la tutela judicial efectiva sobre dichos derechos e intereses, así como el ejercicio del derecho a la defensa por parte del recurrente”. Ahora bien, se observa en el presente caso, que efectivamente una vez librado el cartel por el Juzgado de Sustanciación en fecha 27 de febrero de 2002, no existió por parte de la recurrente o un tercero interesado actividad alguna tendente al retiro, publicación y como es obvio, consignación en los autos, del cartel emitido, por lo cual debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en la norma in commento. Sin embargo, y siguiendo el criterio establecido en el fallo antes citado, es necesario que esta Corte entre a dilucidar si en el presente caso, declarar desistido el recurso de nulidad ejercido no atenta contra los derechos constitucionales que sirvieron de base en aquel precedente para desaplicar parcialmente la norma contenida en el artículo 125 ante mencionado, por considerar inconstitucional la sanción en él contenida. Así, de acuerdo con lo anterior, observa la Corte que al no existir actividad alguna por la parte recurrente o un tercero interesado en el retiro y posterior consignación una vez publicado el cartel, no existe defensa alguna que deba ser tomada en cuenta por esta Corte, ni necesidad alguna de tutela por parte del órgano jurisdiccional, que mermen los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva referidos anteriormente. De allí que, debe aplicarse la consecuencia jurídica establecida en el artículo antes citado, esto es, declarar desistido el recurso de nulidad ejercido en este caso, y así se decide. -III - DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara DESISTIDA la acción de nulidad ejercida por el abogado José Antonio Gómez Medina, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ASOCIACIÓN CIVIL DE MATADEROS DEL ESTADO TÁCHIRA, contra los actos administrativos dictados por el ciudadano PEDRO DANIEL YAYES en su condición de JEFE DE LOS SERVICIOS DE HIGIENE DE LOS ALIMENTOS DEPENDIENTE DE LA OFICINA DE COORDINACIÓN REGIONAL DE HIGIENE DE LOS ALIMENTOS, ADSCRITA AL DISTRITO SANITARIO N° 11 DEL MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ________________ del año dos mil dos (2002). Años: 192º de la Independencia y 143º de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente JUAN CARLOS APITZ BARBERA Ponente Magistradas: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARIA RUGGERI COVA La Secretaria Acc, NAYIBE ROSALES MARTINEZ EXP. Nº 00-23930 JCAB/ jrp.